Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 916/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00268/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017308
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000916 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000413 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: ANA ISABEL DIEZ BLANCO
Abogado: HÉCTOR ARIEL TEMPO
Recurrido: Eugenia , Jesús Ángel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 268
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a quince de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 413/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 916/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A.,

representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ANA ISABEL DÍEZ BLANCO, asistido por el Abogado
D. HÉCTOR ARIEL TEMPO, y como parte apelada, Dª. Eugenia y D. Jesús Ángel , representados por
el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada D. NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE.
Es PONENTE la Ilma. Sra. Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 BIS de Palma, en fecha 29 de junio de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Eugenia y DON Jesús Ángel - ambos representados por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado, D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO contra la entidad financiera 'BANCO SANTANDER, S.A.',-representada por la procuradora de los tribunales, Dª. ANA DÍEZ BLANCO, y defendida por el letrado, D. HÉCTOR ARIEL TEMPO-.

En consecuencia, DECLARO: 1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho Cuarto y Quinto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determina, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas, establecidas en la escritura de préstamo hipotecario, otorgada entre las partes, en fecha 7 de junio de 2.005, ante el Notario Don JOSE- FELIX STEEGMANN LOPEZ-DORIGA del Ilustre Colegio de Illes Balears, la Escritura de préstamo hipotecario, con Nº de protocolo 469: A) '5ª.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

'5.1.- Serán a cargo de la parte prestataria los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad, los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de esta escritura, por la expedición de primera copia y una copia simple para la Entidad acreedora, y los derivados de cualquier documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma. Se incluyen entre los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias.

Igualmente, serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la tasación de la/s finca/ s que se hipoteca/n, incluso los derivados de las sucesivas tasaciones que, de conformidad con lo previsto en la Estipulación 15ª, se realicen de la/s finca/s hipotecada/s, los de su conservación, así como los de las primas del seguro de daños e incendios.

La parte prestataria autoriza en este acto de forma expresa e irrevocable a la entidad prestamista para que cargue en su cuenta el importe de dichos gastos.

5.2.- La parte prestataria se obliga también a satisfacer, en su caso, todas las costas, gastos y perjuicios que se ocasionaran por faltar al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, incluso los gastos de requerimientos mediante Notarios y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador si el Banco se valiese de su intervención, aunque ésta no fuere preceptiva, y si dicho Banco llegase a adquirir la propiedad de los bienes hipotecados, en cualquiera de los supuestos procesales en que ello es posible, se conviene expresamente que el Banco tendrña la facultad de descontar del precio de remate o adjudicación los gastos inherentes a la cancelación de la carga que en esta escritura se establece y de cualesquiera inscripciones registrales posteriores a la misma' (sic.).

B) ' 6ª bis.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos: a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura.

b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a)' (sic.).

2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a los actores las cantidades que éstos pagaron en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, y que no tenían la obligación de soportar, las cuales ascienden a un total de 1.011,12 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 631,13 euros; b) gastos registrales - 129,99 euros; c) gastos de gestoría - 250,00 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada cobro, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción declarativa de la nulidad por abusividad de las cláusula individualizada en la demandada respecto a las cláusulas 5 y 6 de la escritura pública de contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de junio de 2005 protocolo nº. 469.

La entidad demandada compareció y se opuso alegando: Falta de abusividad de las cláusulas de gastos y de vencimiento anticipado incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes.

Reclamó la validez de dichas cláusulas e improcedencia de declarar su nulidad.

- en concreto, en relación con la cláusula de gastos se alega la improcedencia de la restitución de las cantidades pagadas por la actora en tales conceptos y ello por los siguientes motivos: 1. La parte prestataria venía obligada al pago de tales gastos aún y en el caso de que no hubiera existido la cláusula.

2. La parte prestataria vino a consentir el pago de tales gastos al haber recibido las facturas giradas a su nombre y haber guardado absoluto silencio desde que realizó el pago.

3. Los gastos fueron abonados a terceros, distintos de la entidad demandada.

4. La parte prestataria aceptó la oferta vinculante, sin que existieran discrepancias entre ésta y el contenido de la escritura de préstamo hipotecario.

- Improcedencia del pago de intereses como consecuencia de la restitución de cantidades en concepto de gastos.

- Improcedencia de las acciones subsidiarias ejercitadas en la demanda.

Sobre la base de tales alegaciones, solicitó la íntegra desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Los autos quedaron para sentencia desde la audiencia previa; De las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación, en términos generales, la sentencia apelada sintetiza la controversia planteada: 1º. La nulidad, por abusivas, de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito entre las partes de este procedimiento, y relativas, por un lado, a la imposición a la parte prestataria de los gastos de constitución de la hipoteca, así como en concepto de costas; y por otro, al vencimiento anticipado.

2º. Los efectos y consecuencias derivados de la declaración de nulidad, en su caso, de las mencionadas cláusulas contractuales.

En particular, y en relación con la cláusula de gastos impuestos a la parte prestataria, el efecto restitutorio, en favor de la actora, de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula cuya nulidad se predica.

3º. Con carácter subsidiario, en relación con la cláusula de gastos, únicamente para el eventual supuesto de que se estime procedente la declaración de nulidad de dicha cláusula pero se rechace, como efecto inherente a la declaración de nulidad, la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, deberá entrar a examinarse si, no obstante, la devolución de cantidades resulta procedente en virtud de alguno de los títulos que, subsidiariamente entre sí, se invocan en la demanda como fundamento de la pretensión restitutoria de cantidades; a saber y por este orden: a) Pago por tercero ( arts. 1158 y 1159 CC ).

b) Responsabilidad por incumplimiento contractual, con indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1101 y ss. CC ).

c) Enriquecimiento injusto.

La sentencia estimó la sentencia en los términos que constan en el antecedente de hecho primero, declara la nulidad de ambas clausulas y condena al pago de los gastos de Notaría, registro y gestoría sin condena en costas.

Contra ella se alza la parte demandada, reitera los argumentos de su contestación 1.- SOBRE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA QUINTA RELATIVA A LA ASUNCIÓN DEL ABONO DE LOS GASTOS DE NOTARÍA, REGISTRO Y GESTORÍA, Y SOBRE LA INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 23 DE DICIEMBRE DE 2015 .

Respecto a la errónea valoración de la prueba concluye: ' En definitiva, es claro que no existe normativa imperativa que imponga a mi representada soportar los aranceles notariales y registrales. La Cláusula Quinta no contraviene norma alguna sino que es expresión de una opción permitida. Antes al contrario, esos gastos se asignan al prestatario, de conformidad con su condición de adquirente del préstamo objeto de la operación y, por ello, de interesado en su formalización notarial y en su inscripción registral.

Por lo que respecta a los gastos de gestoría, reclamados de igual modo que los anteriores por la parte actora, esta parte procede a reiterar en que su imputación a la parte prestataria no infringe norma imperativa o dispositiva alguna. Simplemente es una forma de remunerar unos servicios queridos y solicitados expresamente por el consumidor a un tercero ajeno al contrato de préstamo hipotecario.

En cualquier caso, tal y como sostiene la jurisprudencia, la parte actora soportó los gastos hace más de 13 años, sin que en todo ese tiempo haya realizado objeción alguna, así ha quedado acreditado en el procedimiento ordinario referido. Esta circunstancia, constituye un poderoso inicio de su conocimiento y conformidad.

En este sentido, esta representación no puede dejar de mostrar su asombro, pues, el juzgador no tiene en cuenta el tiempo transcurrido (más de 13 años), además de que obvia por completo el giro de las facturas a favor de la parte actora cuya emisión fue realizada a la demandante, insistimos, hace más de 13 años.' 2.- DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUINTA Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacer especial mención a que con la imputación de la totalidad de los gastos a mi mandante tampoco se consigue un equilibrio entre las partes, teniendo en cuenta que como hemos expuesto con anterioridad, en el ordenamiento jurídico español no existe una normativa de aplicación que regule que los gastos los deba soportar el prestamista.

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y entrando primeramente a analizar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas relativas a los gastos a cargo de la parte prestataria, toda vez que no es objeto de controversia la condición de consumidor de los accionantes, decir que como con reiteración ha venido declarando este Tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama su atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida. Refiere la demandada que no pueden tener las referidas cláusulas el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.

En este sentido la reciente STS de 31 de octubre de 2018 , referida a un 'préstamo multidivisa' en la que el banco argumentaba que las cláusulas cuestionada no son condiciones generales de la contratación sino cláusulas negociadas, porque fueron los prestatarios los que tomaron la iniciativa de la contratación y que no hubo imposición porque existía una alternativa a la contratación, argumenta: 'no puede equiparse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

4.-Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.-De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.-En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

Revisada la literalidad de la cláusula de gastos transcrita en el fallo de la sentencia apelada debemos desestimar el recurso en este punto.



TERCERO .- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.



CUARTO .- Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren : '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad.

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría.

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de los que le correspondía'.



QUINTO .- La aplicación de las doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de las propias escrituras y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los siguientes importes: 1.- Por gastos de notario, la suma de 315,565.-euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 129.-euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 125.-euros.

En total s.e.u.o. 569,5 .-euros.

En cuanto a la condena al pago de los gastos de tasación, siguiendo el criterio mantenido por la citada sentencia de 2 de junio de 2017 , desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor, y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máxime cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador.

En este caso, no fue objeto de condena en el fallo, por lo que procede nada procede resolver.



SEXTO .- A los razonamientos expuestos, tampoco es oponible la doctrina de actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por tanto su aplicación queda excluida atendiendo a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE en orden a las consecuencia de la declaración de nulidad, de una cláusula que se considera abusiva, en especial en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Se parte así, por tratarse de una vulneración de una norma imperativa y de orden público, que implica la nulidad radical de la cláusula, y no de un vicio de consentimiento, que por sí sola excluye la posibilidad de convalidación, siendo que además el simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declarada nulas, por abusivas, le competía según el contrato, no puede ser considerado como convalidante, pues tampoco cabe considerar dicho abono como un acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar a la ejercicio de la nulidad, pues parte tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que determinada la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida. En similar sentido SSAP Pontevedra 4-2017, Murcia 21-09-2017 , Badajoz 12-09-2017 .

Tampoco podemos compartir que el banco no viene obligado a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora, por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues como igualmente se indica en aquellas SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 'aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor (art. 6.1 de la Directiva), se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente, dicho pago, se habría beneficiado del mismo.

En este caso, la reclamación extrajudicial respecto a este préstamo concedido en septiembre del año 2005 data de 7 de junio de 2017 (cfr. doc. 7).

SÉPTIMO .- Entrando ahora en el análisis de la cláusula de vencimiento anticipado que prevé la posibilidad del vencimiento anticipado, ante cualquier impago, por capital e intereses, de cualquiera de plazos convenidos, venimos argumentando que desde el momento en que dicho posibilidad de dar por vencido el préstamo no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, comporta un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 82 LGDCU que estable que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STJUE de 26 de enero de 2017, declara respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado que le incumbe al tribunal 'examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' , añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C- 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C- 484/13 , C- 485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).' Que el carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación (en abstracto) como de su práctica, se deduce igualmente no sólo del contenido del artículo 82 LGDCU , antes trascrito, sino igualmente la referida sentencia de 26 de enero de 2017, que de manera concreta y clara dice 'tal como señalo el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en esta caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada , tal como prevé la cláusula 6 bies del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'.

En consecuencia, procede mantener la declaración de abusividad de la cláusula. El 8 de marzo de 2017 la sala primera del planteó una cuestión prejudicial respondida en la Sentencia de TJUE de 26 de marzo de 2019 Asuntos Acumulados C-70/17 y C-179/17 .

En vista de todo ello, el Tribunal de Justicia concluye lo siguiente: Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia.

Por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

OCTAVO .- En cuanto a la condena en costas, respecto a las de segunda instancia la estimación parcial del recurso justifica la no imposición de las mismas ex art 398 LEC .

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las ISLAS BALEARES,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA DIEZ BLANCO, en nombre y representación de 'BANCO SANTANDER, SA', contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17-bis de los de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, procede fijar en el importe total de 569,5 euros la cantidad a reintegrar por gastos de notaría, registro y gestoría derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 7 de junio de 2005 número de protocolo 469.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.