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24/11/2016
Sentencia Civil Nº 269/2016, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 197/2016 de 07 de Septiembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Septiembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 269/2016
Núm. Cendoj: 20069470012016100283
Núm. Ecli: ES:JMSS:2016:4061
Núm. Roj: SJM SS 4061:2016
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: JUICIO ORDINARIO EN EJERCICIO DE LA ACCION DEL DERECHO DE SEPARACION DE SOCIO.
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
Se indicaba en la demanda que en la Junta General Extraordinaria de 29 de enero de 2016 se acordó la transformación de la demandada, entonces, sociedad de responsabilidad limitada, en sociedad anonima.
En base a su oposición al indicado acuerdo de transformación, el actor comunicó a la sociedad su voluntad de ejercitar el derecho de separación; en relación con esa comunicación, se indica en la demanda, que la demandada ha respondido en terminos dilatrios y no ha promovido ninguno de los tramites necesarios para la eficacia y consumación del derecho de separación, por lo que se ha interpuesto la demanda.
- El acuerdo de transformación en sociedad anonima no ha sido inscrito en el R. Mercantil, teniendo dicha inscripción caracter constitutivo.
- Se consideró que en la Junta de 29-1-2016 no se habian cumplido los requisitos de información legalmente exigibles, por lo que la escritura no se remitió al R. Mercantil para su inscripción; a tal respecto, se encuentra convocada otra Junta para el 27 de mayo entre cuyos puntos del dia está la ratificación del acuerdo de transformación en sociedad anonima.
- Se considera que, por lo indicado y por ahora el actor carece del derecho de separación.
- Aún en el caso de que el acuerdo de separación hubiese sido validamente aceptado, éste no conlleva el derecho de separación para el socio.
Fundamentos
El derecho de separación de la sociedad es un derecho potestativo o de configuración jurídica, que se puede definir como la facultad que asiste al socio de darse de baja voluntariamente de la sociedad cuando se den alguna de las causas legales establecidas en la Ley o en los estatutos y que lleva como consecuencia lógica la consiguiente obligación por parte de la sociedad de adquirir sus participaciones sociales, estableciéndose unas normas legales para la valoración de las mismas; ello, además, conlleva la consiguiente reducción del capital de la sociedad.
En el caso presente, se plantea el de derecho de separación ante un acuerdo de transformación de la sociedad demandada en anonima; obviando ahora si ese acuerdo en los terminos en que se acordó, conlleva o no el derecho de separación del socio, lo priemro, a nuestro entender, es determinar si, en terminos generales, el socio tiene derecho a ejercer el derecho de separación cuando se adopta un acuerdo relativo a la transformación de la sociedad.
Para ello, debemos partir del siguiente cuerpo normativo:
a) La ley 3/2009, Sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, cuyos artículos 8 a 17 contemplan la transformación de una sociedad. En concreto, en aras a solventar la controversia de autos, de dichos preceptos debemos destacar los siguientes:
1. Art.8: impone que la transformación se acuerde por la junta de los socios.
2. Art.9: Recoge la obligación de información a los socios, en el momento de la convocatoria de la junta, respecto del informe justificativo de la transformación, del balance de la sociedad, del informe de auditoria y del proyecto de estatutos de la sociedad resultante.
3. Art.14: Establece la obligación de publicar el acuerdo de transformación en el BORME y en un diario de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.
4. Art.15: Reconoce el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, regulándose por las reglas previstas para las sociedades de responsabilidad limitada.
b) La Ley de Sociedades de capital (LA LEY 14030/2010), cuyo texto regula el derecho de separación de los socios con ocasión de la transformación. En concreto, el art. 346.3 . establece que 'en los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.'
De lo anterior se deduce que el acuerdo de transformación de la sociedad conlleva un derecho del socio que ha votado en contra a ejercer el derecho de separación y que este derecho deriva directamente de la Ley, sin necesidad, por tanto, de que sea previsto en los estatutos para el socio disidente pueda ejercitarlo.
Lo anterior tiene relación con la alegación de falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, en base a la supuesta no existencia de la sociedad anonima demandada, según ella y que deriva de la discrepancia en cuanto a la eficacia interpartes del acuerdo de transformación adoptado, derivada del hecho de la no inscripción del mismo y de su supuesta nulidad e ineficacia, según LOYOLA SIGLO XXI.
Al respecto, lo primero que debemos de advertir es que debe de ser rechazada la alegación de falta de legitimación pasiva; es LOYOLA SIGLO XXI la empresa contra la que se dirige la demanda y el ejercicio del derecho de separación; a estos efectos, es indiferente que la demandada se siga considerando sociedad de responsabilidad limitada o que el actor entienda que es sociedad anonima, pues de ello deriva su pretendido de derecho; la sociedad es la misma sea cual sea la forma juridica que adopte y la personalidad no deriva de su condición de anonima o de responsabilidad limitada, sino de su hecho fundacional; No se puede pretender que la sociedad que aparece como demandada es una sociedad que carece de personalidad jurídica, pues ello no se corresponde ni con lo dispuesto en la ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles - pues la transformación societaria es la operación jurídica en virtud de la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social ( art. 3 Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009). Precisamente, la eficacia del acuerdo adoptado relativo a la transformación de la sociedad en anonima en orden al nacimiento del derecho de separación del socio es el nucleo fundamental de la controversia surgida, por lo que la pretendida falta de legitimación pasiva no es tal, sino la discrepancia que constituye el fondo del asunto.
A tal respecto, la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, Ley 3/2009 establece tres normas claras. En primer lugar, indica que el acuerdo de transformación se rige por las normas del tipo de origen ( art. 10.1 LME, en este caso sociedad de responsabilidad limitada), pero somete su contenido al necesario cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte (art. 10.2 LME). En segundo lugar, otorga a los socios que no hayan votado a favor de la transformación un derecho de separación (art. 15.1 LME); que refuerza, invirtiéndolo y configurándolo como un derecho de adhesión, en los casos en que, por efecto de la transformación, los socios hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales (art. 15.2 LME). Por último, impone con carácter constitutivo la inscripción de la transformación, indicando claramente que 'la eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil' (art. 19 LME). Ello, no obstante, no debe de considerarse que impida que el derecho de separación nazca no con la inscripción, sino con la adopción del acuerdo y que, en este orden, el acuerdo pueda producir ciertos efectos; así se desprende del simple hecho de que el derecho de separación puede ejercitarse antes de la inscripción, como se deduce de los arts. 348 y 349 de la LSC, pues si el derecho de separación se puede ejercitar antes de la inscripción, en el plazo de un mes desde la comunicación escrita, art. 348, es claro que el nacimiento de ese derecho no está supeditado a la inscipción, como se deduce tambien del hecho de que la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación y que se presenta a inscripción pueda contener la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación (art. 349).
Por lo tanto, debe considerarse que el derecho de separación del demandante nació con la adopción del acuerdo de transformación.
Al respecto, debe de señalarse que, el Art.204.2 de la LSC establece que no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Este precepto, ya anticipado por el anterior art.115.3 LSA - que contemplaba la improcedencia de la impugnación de los acuerdos dejados sin efecto o sustituidos por otros válidos, así como la facultad que se irrogaba a los jueces para 'invitar' a la sociedad a corregir aquellas causas de impugnación que fueran subsanables, dentro del plazo que se fijase - viene a recoger la figura de la revocación y de la sustitución de los acuerdos en relación con la posibilidad de impugnar los mismos con el fin de desjudicializar la vida social, y en particular de los acuerdos adoptados, arbitrando sistemas correctores a través de los cuales, cualquier decisión del órgano soberano de la mercantil que adoleciese de vicios, pudiera corregirse sin necesidad de plantear un litigio.
Por lo tanto, un acuerdo social puede ser tanto revocado como sustituido por otro.
La revocación consistirá en la derogación o anulación de un acuerdo social previamente adoptado. Una decisión del órgano soberano por el que se deja sin efecto el previamente acordado, el cual no es reemplazado sino eliminado. La fundamentación de esta decisión residiría en eliminar un contenido, el objeto de una decisión incompatible o imposible de cumplir, fruto de la concurrencia de vicios formales o sustantivos.
En cambio la sustitución de un acuerdo es el resultado de reemplazar una decisión previa de la junta por otro posterior, el cual presenta el mismo objeto, el mismo contenido, pero que por la concurrencia de esos vicios formales o sustantivos, debe procederse a corregir el defecto en aras a evitar la nulidad del mismo. Se trata de eliminar la causa de nulidad en aras a mantener la validez del acuerdo, suprimir la tacha que podría conducir a la impugnación.
En todo caso, se trate de un supuesto o de otro, lo relevante es que tanto la revocación como la sustitución van a producir efectos ex tunc, en consonancia con la realidad jurídica que ha plasmado el legislador, al establecer que los acuerdos revocados o sustituidos no producen efectos y por tanto no son merecedores de un proceso judicial, a salvo de lo preciso para la remoción de los efectos que hubieran generado. La consecuencia práctica de ello es que el acuerdo revocado o sustituido no produce efectos, no tendrá eficacia, cosa que sí se predicará del nuevo acordado por la junta.
Expuesto lo anterior, cabe la duda de si esa eficacia ex tunc es aplicable tambien en supuestos de no impugnación a efectos de hacer desaparecer derechos ya nacidos del acuerdo impugnado.
En todo caso, en el presente supuesto, ello no puede ni plantearse dado que la sociedad demandada no ha adoptado ningún acuerdo en orden a revocar o sustituir el acuerdo de transformación de sociedad, sino uno relativo a la no ratificación del mismo, siendo que un acuerdo social no precisa de ser ratificado por la propia sociedad para su validez o eficacia, ni tampoco la no ratificación implica su ineficacia.
La reciente Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, introduce importantes cambios en el régimen de impugnación de acuerdos sociales. Se unifica el sistema bajo un régimen general para el que queda establecido el plazo de caducidad de un año, con la única excepción de los acuerdos contrarios al orden público, en que la acción de impugnación no caduca ni prescribe. Desaparece, pues, la distinción entre acuerdos nulos y anulables, refiriéndose ahora la Ley a los 'acuerdos impugnables', entre los que solo cabe distinguir entre los ordinarios, sujetos al régimen general, y los contrarios al orden público, caracterizados por la perpetuidad de la acción impugnatoria y la legitimación general para su ejercicio.
La nueva regulación plantea el problema de si al no poder ser ya tachados los acuerdos de nulos ni anulables, sino simplemente impugnables, se estaría consagrando su completa validez, aun viciados, hasta tanto no se impugnen por quienes están legitimados para ello y si la decisión de no ejercer en plazo la acción por quienes restringidamente ostentan la facultad impugnadora determina la sanación del acuerdo viciado, que resulta inatacable. De esta manera, lo que primaría para el legislador no es tanto un abstracto interés público en el control de la válida formación y legalidad del acuerdo, sino la defensa de los particulares intereses que pudieran verse perjudicados por el mismo, cuya protección incumbe exclusiva y potestativamente a quienes la Ley legitima para el ejercicio de la acción.
No puede aceptarse esta postura, no solo para los acuerdos cuyo contenido es contrario al orden publico, sino tambien para los acuerdos cuyo contenido, no siendo contrario al orden público, infringe normas materiales imperativas, como puede ser el acuerdo de transformación que nos ocupa en cuyo tramite de adopción, como señala el Registrador y admiten las partes se infringen diversos preceptos de la regulación societaria. Debe recordarse al respecto que el régimen legal de impugnación se circunscribe a los acuerdos sociales y, por tanto, viene referido a la voluntad social formada el seno de órganos colegiados. Consecuentemente, su ámbito se centra en el proceso interno de formación de dicha voluntad, sujeto a diversos requisitos procedimentales, formales y extrínsecos, a fin de proteger los diversos intereses afectados y, especialmente, garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en el proceso. El incumplimiento de estos requisitos legales y estatutarios determina la irregular formación de la voluntad social y hace impugnable el acuerdo social subsiguiente.
Si el contenido del acuerdo se opone a normas materiales imperativas resulta lógico que no distinga la Ley y sea asimismo impugnable, en coherencia con el carácter forzoso de la norma y el interés en evitar cuanto antes las consecuencias perjudiciales para la sociedad que derivarían de su ejecución. Ahora bien, el hecho de que no se impugnen no significa que deban ser tenidos por válidos o eficaces hasta que lo sean, pues la obligatoriedad de la ley no puede hacerse depender de la voluntad particular de quienes adoptan el acuerdo o deciden no impugnarlo. La voluntad social, como toda voluntad, queda sujeta a los límites materiales que para su autonomía establece el ordenamiento jurídico, sin que su formación a través de un órgano colegiado pueda suponer especialidad o privilegio.
De entender que un acuerdo potencialmente nulo por vulnerar norma imperativa, sin embargo, no lo es por no haber sido impugnado, supondría que la LSC habría derogado en este aspecto la regla del art. 6.3 CC , lo cual no puede considerarse producido. Es decir, los acuerdos sociales quedan comprendidos en aquella norma, que no cabe considerar derogada o modificada por la LSC. Ésta es una ley especial que no puede extenderse a materias no comprendidas en su ámbito, pues lo impide la función delimitadora que el CC tiene como derecho común respecto de los restantes cuerpos legales.
Por lo expuesto, el acuerdo puede ser nulo e ineficaz independientemente de que haya sido impugnado o no y en el presenta caso, el acuerdo de transformación debe de reputarse nulo e ineficaz por vulnerar normas imperativas y no solo porque así lo entienda el Registrador Mercantil, sino porque ello es aceptado explicita o implicitamente por las dos partes del pleito.
Siendo así, la nulidad e ineficacia del acuerdo impide que del mismo pueda nacer el derecho de separación de la parte demandante, lo que implica la desestimación de la demanda.
Fallo
Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Mendavia Gonzalez, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra LOYOLA SIGLO XXI S.A., absolviendo a ésta de los pedimentos fomulados en su contra.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.