Sentencia CIVIL Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 443/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120188170267

Recurso de apelación 443/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 967/2018

Parte recurrente/Solicitante: Felicidad

Procurador/a: Carles Badia Martinez

Abogado/a:

Parte recurrida: Carlos María, BANKIA S. A., Genoveva

Procurador/a: Josep Mª Bort Caldes

Abogado/a: LUIS DEL OLMO GONZALEZ

SENTENCIA Nº 269/2020

Barcelona, 8 de julio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZactuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 443/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2019 en el procedimiento nº 967/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el que es recurrente Dña. Felicidad y apelada BANKIA S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda deducida por BANKIA S.A., contra Carlos María Y Felicidad y estimo parcialmente la reconvención interpuesta por Felicidad, contra BANKIA S.A., y en consecuencia declaro la resolución del contrato de préstamo de autos y condeno a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 363.062,02.-€ euros, deuda resultante del acta de liquidación de deuda aportada con la demanda, que devengará el interés remuneratorio pactado hasta su pago. Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La entidad Bankia, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario en solicitud de declaración de vencimiento anticipado y resolución de contrato de préstamo por causa de insolvencia de la parte deudora, y por el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y acción de reclamación de la total suma adeudada que asciende a la cantidad de 363.062,02 euros, más intereses contra doña Genoveva, don Carlos María y doña Felicidad.

Señalaba la actora que el 14 de marzo de 2006 concedió a doña Genoveva, con el aval solidario de los codemandados, un préstamo de 429.342,59 euros que se obligó a devolver en 336 meses. Para la garantía del préstamo la deudora constituyó hipoteca sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Badalona.

La parte deudora ha incumplido de manera reiterada su obligación principal de pago de las cuotas, incumplimiento que se reitera, amplía y mantiene cada mes. A fecha del acta de liquidación el incumplimiento era de 24 cuotas.

Se ofrece la posibilidad de enervar la acción. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare el vencimiento anticipado y resolución del contrato objeto de autos por el incumplimiento grave y esencial de deudor, con la consiguiente pérdida de plazo, condenando a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad reclamada de 363.062,02 euros, más intereses remuneratorios desde la presentación de la demanda hasta sentencia, intereses del artículo 576 de la Lec, con imposición de costas. Subsidiariamente se condene a los demandados al pago de la cantidad vencida de 22.681,40 euros, más las cuotas que se devenguen, con sus correspondientes intereses remuneratorios, más intereses del artículo 576 de la Lec, con imposición de costas.

Alegado el fallecimiento de doña Genoveva por parte de don Carlos María, la parte actora solicitó la ampliación de la demanda contra el mismo y contra sus padres, en calidad de herederos de la fallecida.

Doña Felicidad se opuso a la demanda señalando que la codemandada doña Genoveva falleció hace más de 10 años y que la actora tenía conocimiento de ello, solicitando por ello la nulidad de la admisión de la demanda.

Bankia actúa con claro abuso de derecho, pues acepta la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado para tener que acudir a la vía ordinaria de reclamación de su crédito. Lo que pretende Bankia con su actuación es que el presente procedimiento se tramite como un procedimiento ordinario, pero que en suma sea un procedimiento de ejecución hipotecaria.

El esposo de la demandada y también demandado don Carlos María siempre ha intentado buscar soluciones a la deuda ahora reclamada. La actitud de la demandada supone un abuso de derecho, fraude de ley y enriquecimiento injusto. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la parte actora.

En el mismo escrito, de forma separada, formulaba demanda reconvencional interesando se declare la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas contenidas en el título relativas al interés moratorio, imposición de los gastos de constitución, comisión de apertura y la cláusula de afianzamiento solidario, y subsidiariamente de los beneficios de excusión, división y orden, con condena a la demandada reconvencional al pago de las costas del procedimiento.

Bankia contestó a la reconvención oponiéndose a la misma señalando que la actora reconvencional carece de legitimación en cuanto a las pretensiones que formula respecto a la operación de préstamo, al haber participado exclusivamente en la escritura de afianzamiento. Alegaba la falta de legitimación activa, manteniendo la validez de la cláusula de afianzamiento.

No habiendo contestado a la demanda don Carlos María fue declarado en rebeldía.

Celebrada la audiencia previa y el juicio, se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2019, que estimó parcialmente la demanda y la reconvención, declarando la resolución del contrato de préstamo objeto de autos, condenando a los demandados solidariamente a pagar a la actora la cantidad de 363.062,02 euros, que devengará el interés remuneratorio hasta su pago, sin imposición de costas.

Contra la referida sentencia se interpuso por la Sra. Felicidad recurso de apelación alegando error en la valoración jurídica por parte de la sentencia de instancia, reiterando el abuso de derecho por parte de la entidad actora, manteniendo la nulidad de la cláusula de afianzamiento, y subsidiariamente de los beneficios de excusión, división y orden. La actora se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Abuso de derecho y fraude de ley al reclamar la deuda en el presente procedimiento.

Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda principal, acordando el vencimiento anticipado y la resolución del contrato convenido entre las partes, condenando solidariamente a los demandados a pagar a la actora la suma por la misma reclamada en su demanda, y la reconvencional, en lo relativo a la declaración de nulidad de los intereses de demora, se alza la codemandada Sra. Felicidad frente a dicha resolución interesando la revocación de la misma en relación a la estimación de la demanda, solicitando la declaración de nulidad de la cláusula que establece la fianza.

Señala la demandada que la sentencia de instancia, de forma errónea, indicaba que la demandada había solicitado la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando ello no es cierto, señalando que lo que está defendiendo la parte es su validez y la eficacia de dicha cláusula 'sin entender el motivo por el cual la entidad financiera prescinde de su aplicación y por tanto de acudir a la vía ejecutiva ya sea ordinaria o extraordinaria'.

Asimismo crítica que ninguna de las cuestiones analizadas en el fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia, esto es, la posibilidad de reclamar el derecho de crédito por la vía ordinaria y la acción de resolución del préstamo y en su caso la cláusula de vencimiento anticipado, fueron negadas por la parte demandada, reiterando que no se ha solicitado la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y que lo único que se preguntaba la parte era si la propia entidad financiera, que incluyó la cláusula general de la contratación, tenía legitimación para pedir su nulidad, o cuando menos aquietarse a su declaración, como lo hacía en el sexto otrosí de la demanda.

Al respecto de estas consideraciones únicamente cabe señalar que no existe una petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por parte de la actora, y que las consideraciones contenidas en el hecho sexto no responden sino al conocimiento de la actora de la posición mantenida por numerosas Secciones de esta Audiencia Provincial respecto a la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota, así como en relación a la cláusula de vencimiento anticipado a partir de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo tras la sentencia de 23 de diciembre de 2015.

En segundo lugar, es cierto que la demandada no negó la posibilidad de que la entidad financiera pudiera acudir a la vía ordinaria para reclamar un préstamo hipotecario; no obstante mantenía la apelante, y lo sigue manteniendo en esta alzada, que ello suponía un abuso de derecho y fraude de ley. Y a esto es a lo que da respuesta la resolución de instancia al indicar que pudiendo ejercitarse la acción de reclamación de la deuda hipotecaria a través de un procedimiento declarativo, ello no supone abuso de derecho, ni fraude de ley, citando al respecto lo resuelto por la Sección 19ª de esta Audiencia en auto de 15 de junio de 2017.

La resolución recurrida debe ser confirmada al no contener la misma error jurídico alguno.

Respecto a la cuestión de la procedencia de ejercitar la acción hipotecaria a través de un procedimiento declarativo, que la apelante reconoce, debe recordarse, como ya dijimos en el Rollo 520/2018 que, ante el incumplimiento de pago de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el acreedor tiene distintas opciones procesales entre las que elegir, sin que ello suponga ningún fraude de ley como denuncia el apelante al privar a los demandados de las garantías que les asisten en el procedimiento específico de ejecución hipotecaria, en claro detrimento de éstos y con el propósito de burlar la valoración convencional de los bienes hipotecados, conseguir una acumulación de condena en costas, obtener más intereses por mora procesal y dirigirse contra todo el patrimonio de los demandados.

Y es que, como señala la Sentencia de la Sección 17ª de esta Audiencia de 5 de diciembre de 2018, con cita del auto de la misma Sección de 1 de febrero de 2018:

'La elección de procedimiento, con todas las consecuencias, corresponde al acreedor. Quien ha concedido un préstamo, documentado en una escritura pública y garantizado con una hipoteca, puede optar por reclamarlo en un proceso declarativo, instar una ejecución dineraria para obtener el reintegro del préstamo sobre todos los bienes del deudor o instar un procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener el reintegro con el bien hipotecado, sin perjuicio de que, de ser el mismo insuficiente, puedan embargarse otros bienes hasta el total pago de la deuda.

Todos estos procedimientos tienen sus inconvenientes y ventajas para el acreedor y la opción entre uno y otro le corresponde en exclusiva, sin que el deudor tenga derecho a imponer al acreedor una determinada clase de juicio. Cuestión distinta es que, efectivamente, elegida una vía para reclamar la deuda, deban aplicarse las normas procesales propias de la misma y no se puedan utilizar las peculiaridades de otros procedimientos distintos.'

Y en este mismo sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales, que vienen sosteniendo la imposibilidad de apreciar abuso de derecho o fraude de ley en el supuesto planteado.

Y así, la Sección 16 de esta Audiencia en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 ha declarado que ' como señala el juez, es pacífico que ante una situación de impago del crédito, el acreedor puede elegir por qué vía procesal se dirige contra el deudor y optar por aquella que considere más adecuada para la satisfacción de su derecho de crédito. En concreto, para la reclamación de autos, en principio, nada -ninguna norma- impedía al banco utilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria, el de ejecución ordinaria o el juicio declarativo ordinario, instado en el caso. La existencia de la garantía hipotecaria no cercena las posibilidades de actuación del banco (...).

Por tanto, el propio reconocimiento por la apelante del derecho del acreedor a acudir a uno u otro de los cauces procedimentales que la ley le ofrece para reclamar su crédito, debería ser suficiente, y así lo señaló la propia juez a quo, para desestimar su alegación de abuso de derecho y fraude de ley, pues no incurre en fraude quien utiliza el mecanismo, cualquiera que sea si existen varios posibles, para reclamar su deuda; sin que por otra parte el que la actora hubiera realizado los trámites para iniciar 'presuntamente' un procedimiento de ejecución supongan que necesariamente deba optar por éste, máxime teniendo en cuanta la conflictividad que existía respecto a la valoración de la cláusula de vencimiento anticipado por parte de esta y otras Audiencias, extremo que, sin duda, debió motivar que la entidad bancaria se decidiera a la interposición de un procedimiento declarativo.

Por todo lo anterior dichas alegaciones debe ser desestimadas, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.-Nulidad de la cláusula relativa a la fianza por sobre garantía.

Se alza la apelante también contra la sentencia de instancia que negó la abusividad de la cláusula de afianzamiento, en su doble vertiente de nulidad de la propia cláusula o subsidiariamente de aquel extremo en el que se renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.

Mantiene la apelante, para reiterar su pretensión de nulidad de la fianza, que la garantía real constituida, por un valor superior a la propia cantidad prestada, era suficiente garantía y por tanto, la personal adicional constituye una sobre garantía desproporcionada al riesgo asumido por la entidad financiera, contraria a la previsión del artículo 88.1 TRLGDCU.

De forma subsidiaria entendía que, cuando menos, es nula la renuncia que en la cláusula de afianzamiento se hace de los beneficios de excusión, división y orden.

Respecto a la primera cuestión la sentencia de instancia entiende, con cita en diversas resoluciones de esta misma Audiencia y de otras, y alguna sentencia del Tribunal Supremo, que '... como contrato autónomo, la fianza no puede ser analizada desde la perspectiva de la abusividad porque no se trata de una cláusula del contrato de préstamo, sino de un contrato autónomo y por tanto, solo puede ser atacada a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil )'.

Esta Sala, si bien comparte dicho razonamiento, y así lo hemos mantenido en otras resoluciones, como la Sentencia de 7 de mayo de 2018 , no es de plena aplicación al caso de autos dado que la pretensión de la apelante se fundamenta en la alegación de una sobre garantía.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha mantenido, en su reciente sentencia de 27 de enero de 2020 que '...con carácter general y desde un punto de vista dogmático, no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas'.

Ahora bien, continúa la mencionada Sentencia, '...de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporisa la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:

'La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.

A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Es cierto que la citada Disposición adicional primera tacha de abusiva la 'imposición de garantías desproporcionadas' al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las 'cláusulas o estipulaciones' que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ('A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]'). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las 'cláusulas o estipulaciones' que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC, por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato 'en los términos del artículo 1261 del Código Civil ').

Este fue el caso, por ejemplo, resuelto por la sentencia 466/2014, de 12 de septiembre , en la que se declaró abusiva, y por tanto nula, la cláusula en la que se preveía la firma por el prestatario y por el fiador de un pagaré en garantía del préstamo, en que el importe reclamado en la demanda del juicio cambiario era determinado por el prestamista en base a la liquidación de la deuda hecha unilateralmente por el mismo. Y también el de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , en que se consideró incurso en la causa de abusividad derivada de la imposición de garantía desproporcionadas la cláusula relativa al vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por arrendamiento de la vivienda porque no se limitaba su aplicación 'a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa ( artículo 13 LAU ), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concrete en el baremo - coeficiente - que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticia pueda ocasionar.'

La razón fundamental que lleva a esta Sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatoreque inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional ( art. 51 CE ), estriba en la necesidad de atender a la finalidad tuitiva que subyace en esta concreta materia en la jurisprudencia del TJUE antes reseñada, en relación a un contrato ( fianza ) que expone eventualmente al fiador a un riesgo elevado, y que se refleja en particular de forma destacada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), en el que con referencia al sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE, señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos ( préstamo y fianza ), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 ( Dietzinger), al afirmar:

'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva.'

Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza ) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc'.

En el caso de autos, partiendo de la anterior doctrina, cabría analizar si la cláusula de afianzamiento, aún considerada contrato independiente del principal de préstamo, infringe lo dispuesto en el art. 88 de la TRLGDCU que considera abusivas 'La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.

Para dar respuesta a dicha cuestión, debemos partir de que si bien la finca hipotecada está valorada en 597.700 euros y el préstamo concedido ascendía a 429.342,59 euros, lo que supone prácticamente un 72% del valor de la finca, la misma no sólo responde del principal objeto del préstamo, sino además de 'dieciocho meses de intereses remuneratorios al tipo del 3,25%, salvo modificación pactada, de acuerdo con los términos del contrato y de veinticuatro meses de intereses moratorios al tipo de los que resulta establecido para su cálculo en la estipulación sexta, sin que en ninguno de ambos casos pueda sobrepasarse el límite del 13%, y de la cantidad de 64.401,39 euros que se estipulan para costas y gastos'.

Por tanto, la responsabilidad de la finca, teniendo en cuenta únicamente el principal y lo estipulado para costas ascendía a la suma de 493.743,59 euros, lo que supondría aproximadamente un 82% del valor de la finca, sin contar intereses, lo que no nos permite hablar de una garantía desproporcionada entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin que pueda olvidarse, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada que 'como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per seincurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca 'no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil '.

CUARTO.- Nulidad de la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden.

Con carácter subsidiario entiende la apelante que, cuando menos, resulta nula la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden pactados en la fianza por infracción de lo establecido en el artículo 86 de la LGDCU.

También en este extremo la sentencia de instancia debe ser confirmada.

El Tribunal Supremo, en la sentencia ya citada señala 'dada la subsunción de los contratos de fianzaen que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-05-2018 (rec. 1913/2015)), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianzagratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido'.

En el caso de autos, como también lo era en la citada sentencia, la redacción de los términos de la fianza es clara, recogiéndose la misma en una cláusula específica titulada como 'GARANTIA ADICIONAL' en la que se hace constar 'Con independencia de la hipoteca establecida en la cláusula correspondiente a este contrato, se garantiza especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas del mismo, en cuanto a la devolución del total del principal del préstamo y los intereses y demás pagos accesorios previstos en la estipulación correspondiente, con el afianzamiento que, solidariamente con el deudor principal y con las consiguientes renuncias a los beneficios legales de orden, excusión y división, constituyen en este acto, DON Carlos María y DOÑA Felicidad'.

No existe ninguna prueba, a pesar de las alegaciones de la apelante de que no sabía lo que estaba firmando, que acrediten que la misma desconocía que, conforme a dicha condición, afianzaban solidariamente a la prestataria, sin que pueda olvidarse que las estipulaciones cuya nulidad se pretende están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, constituyendo, como indica la sentencia de instancia, la modalidad más utilizada en la práctica bancaria, sin que la renuncia a dichos beneficios pueda considerarse abusiva, pues es la misma la que da utilidad en la práctica a esta figura.

En cualquier caso, habiéndose pactado la fianza como solidaria, y teniendo en cuenta que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CCLegislación citadaCC art. 1831.2), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CCLegislación citadaCC art. 1837.1), la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianzasolidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEELegislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 1.2).

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva al imposición a la apelante de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Felicidad, contra la sentencia de 13 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badalona, confirmando la sentencia de instancia en todas sus partes; con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito en su caso constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.