Sentencia Civil Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 217/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00027/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 217/2011

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 85/2010

SENTENCIA nº 27/2012

En Madrid, a 27 de enero de 2012.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 217/2011, los autos del procedimiento número 85/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid , el cual fue promovido por D. Cecilio contra CARS MAROBE SL y Dª. María del Pilar , siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora Dª. Marina Quintero Sánchez y el Letrado D. Ignacio Cormán Villén por D. Cecilio y la Procuradora Dª Carmen Catalina Rey Villaverde y el Letrado D. Juan M. Fernández Otero por CARS MAROBE SL y Dª. María del Pilar .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 10 de febrero de 2010 por la representación de D. Cecilio contra CARS MAROBE SL y Dª. María del Pilar , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

"1º.- En relación al acuerdo de ampliación de capital declare la nulidad del acuerdo sobre ampliación de capital adoptado en punto segundo de junta general extraordinaria celebrada el 23 de noviembre de 2009 ordenando la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil, condenando a la entidad demandada CARS MAROBE, SL a estar y pasar por la anterior declaración y a las costas causadas en este juicio.

2º.- En relación al nombramiento de la administradora doña María del Pilar , acuerde:

a) Declarar la nulidad del acuerdo quinto adoptado en Junta de socios de 30 de marzo de 2009 en que se nombró administradora única a doña María del Pilar ordenando la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil, y condenando a la entidad CARS MAROBE, SL a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas causadas.

b) SUBSIDIARIAMENTE al anterior apartado a), se declare que la administradora única doña María del Pilar ha incumplido sus deberes como administradora declarando su cese en el cargo y ordenando su inscripción en el Registro Mercantil, condenando a la entidad CARS MAROBE y a DOÑA María del Pilar a estar y pasar por la anterior declaración así como al pago solidario de las costas causadas en este juicio."

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de noviembre de 2010 , cuyo fallo era el siguiente:

"Con desestimación de la demanda promovida por D. Cecilio contra CARS MAROBE SL y Dª. María del Pilar sobre acción de impugnación de acuerdos sociales y cese de administradora, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

A) Declarar no haber lugar a la nulidad del acuerdo de 30 de marzo de 2009, en el punto relativo al nombramiento de Dª. María del Pilar como administradora.

B) Desestimar igualmente la pretensión subsidiaria de cese de Dª. María del Pilar como administradora de CARS MAROBE SL.

C) Declarar no haber lugar a la nulidad del acuerdo de 23 de noviembre de 2009, en el punto relativo a la ampliación de capital social.

D) Se absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas en esta litis.

E) En materia de costas se imponen a la actora. "

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Cecilio se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, que a su vez planteó impugnación de la sentencia, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada las autos con fecha 20 de abril de 2011, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 26 de enero de 2012.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio emprendido por D. Cecilio , en su condición de socio de CARS MAROBE SL, perseguía la impugnación de los acuerdos adoptados en dos diferentes juntas generales de dicha entidad mercantil: 1º) el de nombramiento de administradora social en la persona de Dª. María del Pilar , en junta de 30 de marzo de 2009, porque se entendía que había sido una designación conseguida mediante una maniobra fraudulenta, al tratarse de un mero testaferro de quienes no podían desempeñar tal cargo (los dos socios mayoritarios); y 2º) el de ampliación del capital social en 721.200 euros, mediante emisión de 120.000 nuevas participaciones de 6,01 euros, adoptado en junta de 23 de noviembre de 2009, por entender vulnerados los derechos de información del socio, el orden público económico, la carencia de causa de la operación, que no sería sino un intento de abuso de la mayoría, y porque debería estimarse aquél como perjudicial.

A su vez, se acumulaba en la demanda, con carácter subsidiario, una pretensión de cese de la citada administradora de la entidad demandada, que el juez decidió depurar en la audiencia previa, como luego explicaremos.

Ninguna de tales pretensiones prosperó en la primera instancia. Nada se aduce, sin embargo, en el escrito de recurso respecto a la desestimación del acuerdo social adoptado en junta general celebrada el 30 de marzo de 2009 por el que se nombró administradora a Dª. María del Pilar , lo que constituía la pretensión del demandante plasmada en el apartado 2º, letra a, del suplico de su demanda. Ya que la devolución plena de la causa que, en principio, puede conllevar la apelación ( artículo 456.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), queda constreñida a los puntos a que exclusivamente se ciña el debate en los escritos correspondientes a la segunda instancia ( artículo 465 nº 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), este tribunal debe considerar como consentida tal decisión desestimatoria y por lo tanto no ha de volver sobre ella.

Sí es objeto de recurso el pronunciamiento en sentencia relativo a la pretensión de cese de la administradora, pues se le reprocha incongruencia a la sentencia al tratar este aspecto, y el referente a la pretensión de nulidad del acuerdo de ampliación de capital, en el que se insiste, si bien la inicial batería argumental ha quedado reducida a dos motivos impugnatorios, que en realidad se resumen en uno solo, en concreto, su carácter injustificado y arbitrario, respondiendo como única finalidad a la de conseguir la dilución de la participación social del demandante.

Pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los textos legales que, con las reformas correspondientes, resultan aplicables al litigio.

SEGUNDO.- Los hechos en los que estriba la génesis del litigio, que estimamos relevantes, según los términos en que ha quedado acotado el debate en esta segunda instancia, son los siguientes:

1º.- la sociedad CARS MAROBE SL se constituyó en el año 1994, siendo sus socios fundadores, además del demandante, don Cecilio , los señores don Secundino y don Juan Francisco , titulares cada uno de ellos del 33,33 % del capital social;

2º.- los tres socios fueron además administradores solidarios de la sociedad hasta que el demandante, don Cecilio , fue cesado en junta celebrada el día 9 de noviembre de 2004; la situación ha sido desde entonces de abierto enfrentamiento entre el bloque mayoritario, integrado por don Secundino y don Juan Francisco , y el minoritario, don Cecilio , lo que se ha traducido en una multiplicidad de procesos judiciales de distinta índole; los dos primeros continuaron en el cargo de administradores hasta el 30 de marzo de 2009, fecha en la que se designó como nueva administradora a Dª. María del Pilar ;

3º.- en junta general de 26 de septiembre de 2005 se acordó una ampliación de capital por importe de 721.200 euros, que luego se frustró por defectos formales, pese a lo cual don Secundino y don Juan Francisco ya habían efectuado el esfuerzo económico de aportar cada uno de ellos 240.800 euros que aprovecharon al haber social;

4º.- en sucesivas juntas celebradas en el mes de julio de los años 2006 y 2007 se plantearon nuevos intentos de ampliación de capital con diferentes fórmulas, si bien por diversas razones no pudo finalmente llevarse, hasta sus últimas consecuencias, ninguna de dichas iniciativas;

5º.- en junta general de 23 de noviembre de 2009 se aprobó finalmente la ampliación del capital social en 721.200 euros, mediante emisión de 120.000 nuevas participaciones de 6,01 euros; sólo don Secundino y don Juan Francisco decidieron participar en ella, previa recuperación del dinero que les adeudaba la sociedad por la frustrada ampliación del año 2005, en tanto que don Cecilio se abstuvo de hacerlo, procediendo a impugnar dicho acuerdo; y

6º.- desde el ejercicio 2005 han sido muy significativos los porcentajes de aumento en ventas (un 46% en 2006, un 2% en 2007 y un 11% en 2008), así como se ha producido un significativa elevación en las inversiones en inmovilizado (un 84% en 2005, un 51% en 2006 y un 63% en 2007) y todo ello merced a un incremento del nivel de endeudamiento de la sociedad (1.009.727 en 2005, 1.146.304 en 2006, 2.106.727 en 2007, 2.044.791 en 2008), que ha tenido que financiarse cada vez en mayor proporción con fondos ajenos (lo que arrojaba unos ratios en dichos ejercicios, respectivamente, de 2,66 %, 2,18%, 3,86% y 3,47%), hasta conseguirse el reequilibrio de la situación merced a la ampliación de capital del año 2009 (que situaba los fondos propios en 1.264.007 euros, con un ratio de 1,21).

TERCERO.- La parte apelante denuncia la incongruencia de la sentencia por haberse pronunciado sobre el apartado 2º, letra b, del suplico de la demanda, desestimando la pretensión de cese de la administradora de la entidad demandada, cuando se trataba de una petición que, según se había previamente decidido, habría quedado excluida del proceso.

En efecto, en el acto de la audiencia previa celebrada con fecha 2 de junio de 2010, el juez se pronunció, al amparo de lo establecido en los artículos 416 e inmediatamente siguientes de la LEC , sobre la excepción de indebida acumulación de acciones que había sido planteada por la parte demandada y decretó, tras escuchar a las partes, la prosecución del proceso solamente por las acciones de impugnación de acuerdos sociales que se esgrimían en la demanda, decidiendo la exclusión del proceso de la acción por la que se exigía el cese de la administradora de la entidad demandada porque, con acierto o no (lo que no es objeto de debate en esta segunda instancia), la consideró incompatible con las otras. Luego el proceso continuó exclusivamente, como contempla el artículo 419 de la LEC , por las acciones que, según lo judicialmente decidido, eran las que constituían desde entonces el objeto del proceso. En consecuencia, no podía producirse ulteriormente un pronunciamiento en sentencia que estimase o rechazase la acción que había sido excluida del proceso.

Existe, por lo tanto, un defecto procesal de incongruencia "extra petitum" ( artículo 218.1 de la LEC ), al constatarse un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que quedaron fijadas en el seno del proceso las pretensiones de las partes, puesto que en la resolución apelada medió un pronunciamiento (en concreto, el identificado con la letra "B" del fallo) sobre un punto que en la audiencia previa se decidió que no formaba parte del objeto del proceso. En consecuencia, procede estimar este primer motivo de recurso, a fin de revocar dicho particular, para impedir que se dé por juzgado lo que en este marco procesal no podía ser objeto de enjuiciamiento.

CUARTO.- Los dos motivos que en el recurso se esgrimen para insistir en esta apelación en que debería decretarse la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta general celebrada el 23 de noviembre de 2009 se engloban, en realidad, en una sola argumentación troncal, cual es que, en la consideración del demandante, se trató de un acuerdo injustificado y arbitrario, cuya única finalidad sería el conseguir la dilución de la participación social del demandante.

Siguiendo ese iter argumental, la única razón viable para sustentar la posible nulidad del acuerdo impugnado sería, exclusivamente, la constatación de que hubiese mediado una actuación abusiva por falta de causa real y lícita que justificase su adopción, pues entrañaría una infracción legal cometida por la junta el que al adoptar dicho acuerdo se hubiese contravenido la previsión del artículo 7 del C. Civil que exige la actuación de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho, si es que la única finalidad perseguida hubiese sido el diluir la participación del demandante en el capital social.

Debemos remarcar, no obstante, que la junta general de socios es soberana para adoptar un acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso, no bastando para justificar su impugnación la simple disconformidad del demandante con lo acordado por los órganos sociales cuando éstos han estimado, con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles, que las circunstancias concurrentes lo hacían aconsejable. De manera que en el ámbito de la causa de impugnación sustentada en un posible intento de abuso de derecho lo importante sería comprobar si la operación de ampliación tenía realmente una justificación suficiente que permitiera comprender su adopción por la mayoría del capital social. Si la ampliación tiene una causa objetiva y lícita que la justifique no podrá aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que éste no tuviera otra finalidad que perjudicar a un determinado socio, aguando su participación. Si se revelase la existencia de una razón objetiva para efectuar tal ampliación, lo que subyacería en el litigio sería la simple disconformidad del demandante con lo acordado por los órganos sociales, pese a que éstos hubiesen tomado su decisión con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. Pero que el actor no pueda o no quiera concurrir a la ampliación acordada por el principio mayoritario, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectaría a la legalidad del acuerdo social.

Incumbe al demandante el poner de manifiesto, mediante prueba directa, o siquiera indirecta (que posibilitase, al menos, construir una presunción sólida - artículo 386 de la LEC ), que realmente habría existido una maniobra abusiva urdida mediante la aprobación de un acuerdo por la mayoría social para obligarle, como socio minoritario, a acudir, sin otra razón que perjudicarle, a una ampliación de capital si no quería ver disminuido su porcentaje de participación en la sociedad.

QUINTO.- No hay que perder de vista que la mayoría social de CARS MAROBE SL venía intentando proceder a la ampliación de capital desde el año 2005, con la finalidad de adquirir entonces unos bienes inmuebles para el desarrollo de la actividad social (naves industriales) y que ya entonces los dos socios que conformaban la mayoría aportaron fondos para dicha ampliación, que la sociedad utilizaría luego con ese fin (adquiriendo una finca, en el término de Móstoles, que es donde desarrolla su actividad y dispone de otros inmuebles, por 540.900 euros), aunque no se capitalizaron por la comisión de defectos de forma que impidieron la inscripción registral de la operación. Desde entonces se había venido suscitando el problema del endeudamiento que, como consecuencia de esas aportaciones, se había producido por parte de la sociedad para con los dos socios, D. Secundino y D. Juan Francisco , que son quienes se habían alineado para conformar la mayoría del capital, y del problema pendiente de abordar de una vez la ampliación que se había frustrado por obstáculos formales, lo que estaba resultando dificultoso en un contexto de abierto enfrentamiento con el tercer socio, que constituía la minoría en postura discrepante, el aquí demandante-apelante D. Cecilio .

El acuerdo que es objeto de impugnación en el presente proceso, el adoptado en junta de 23 de noviembre de 2009, vuelve a ser un nuevo intento de llevar a cabo el frustrado acuerdo de 26 de septiembre de 2005, pues se trataba de reefectuar la ampliación de capital por importe de 721.200 euros que entonces se intentó. En el ínterin se habían producido otros intentos, mediante fórmulas y cuantías diversas, de llevar adelante la ansiada, al menos por la mayoría, ampliación, pero es en 2009 cuando, por fin, se volvió a la solución originaria.

La información que se ha aportado a las actuaciones revela lo justificado, desde el punto de vista económico, de la referida ampliación. Se adujo por el órgano de administración la necesidad de la ampliación para acometer una expansión de la actividad económica y favorecer el crecimiento empresarial y esa ha sido la política que se ha seguido en la sociedad desde el ejercicio 2005, siendo muy significativos los porcentajes de aumento en ventas que se han producido desde entonces hasta el inmediato a la ampliación, así como se ha producido un significativo incremento en las inversiones en inmovilizado (dos naves industriales, un terreno y diversa maquinaria), según se reseña en el dictamen emitido por el perito auditor de cuentas, Sr. Hernan , que actuó por designación judicial. Ello ha conllevado, como nos señala el citado experto y hemos señalado en los hechos probados de esta resolución, un incremento del nivel de endeudamiento de la sociedad, habiendo tenido que financiarse cada vez en mayor proporción con fondos ajenos. Precisamente, el aumento de capital acordado en 2009 tendría como efecto la inversión de esa situación al fortalecer los fondos propios de la entidad. Gracias a ello el fondo de maniobra que había permanecido negativo en el período 2005 a 2008, pasaría a positivo en 2009. Es por ello que la ampliación de capital, tal como nos indica dicha prueba pericial, tiene justificación económica a fin de restablecer el equilibrio entre fondos propios y ajenos, financiar la expansión de actividad, llevar a cabo las oportunas inversiones empresariales y restablecer el equilibrio en el fondo de maniobra.

Si lo que el actor está temiendo es que se hayan podido manipular las cuentas examinadas por el perito, que lógicamente debe atender a las aprobadas en las sucesivas juntas sociales y luego depositadas en el registro porque es la documentación que deben manejar los socios al adoptar una decisión de este tipo, o que se esté aduciendo una motivación para conseguir la aprobación de la operación, y que luego se pudieran utilizar los fondos para embarcarse en inversiones ajenas a lo anunciado (como beneficiar a una tercera entidad, denominada FORMATECNO-RS SL, u otras a las que alega el actor que se estaría dando amparo, de modo pasaritario, a costa a CARS MAROBE SL), el problema no estribaría en la ilicitud del acuerdo de ampliación de capital, sino en la posibilidad de exigir responsabilidad a la administradora si con ello causase un quebranto a la sociedad o a cualquiera de los socios. Se trataría, en función de las circunstancias con las que el órgano de administración se enfrentase en el futuro, de la adopción de decisiones que competen a la órbita empresarial que son ajenas, en principio, al control judicial sobre la regularidad de la ampliación, y que la administradora deberá acometer bajo su responsabilidad.

SEXTO.- La ampliación de capital respondería, por lo tanto, con independencia del contexto litigioso que media entre los socios (que no puede constituir la excusa para que en la sociedad se dejen de acometer las iniciativas que sean precisas para la mejor gestión de la misma), a una finalidad legítima, ya que aquélla puede servir para cualquier necesidad de liquidez de la empresa, sin que se comprenda por qué va a tener que preferirse o imponerse por un minoritario un proceso de endeudamiento ante terceros, que supondría seguir aumentando el pasivo exigible de la sociedad, en lugar de optar por la prudente decisión de aumentar el capital social, siempre que los socios se muestren dispuestos a ello, aprobándolo por la mayoría necesaria. Constatamos, por ello, sustento suficiente para justificar la iniciativa de la administradora, respaldada por la decisión mayoritaria de la junta, de optar por la ampliación de capital, culminando así lo que no se había podido llevar a la práctica en los ejercicios precedentes.

No encontramos, en cambio, argumentos de peso lo suficientemente sólidos para respaldar la argumentación del apelante de que la ampliación propuesta no tuviera más objetivo que perjudicarle a él, pues para ello debería, cuando menos, haber quedado perfectamente claro, y no es el caso, que carecía de ninguna otra justificación (y las circunstancias que así lo evidenciasen debería haberlas acreditado el demandante, en tanto que son hechos constitutivos de su pretensión - artículo 271.2 de la LEC -, y no la entidad demandada, cuyo administradora ni siquiera tenía obligación de elaborar, a diferencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas, un informe justificativo para la junta, aunque sí lo hizo). Sólo si realmente hubiera quedado patente en autos que no mediaba causa real y lícita, que justificase la adopción del acuerdo de ampliación de capital de la entidad, y no se apuntase otro interés en ella que perjudicar al demandante, podría haberse opuesto reparos a la decisión de la junta general de socios, que es soberana para adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso y que no tiene otro límite que el respeto a la ley, a los estatutos y no sacrificar el interés social en beneficio de tercero. Lo que no cabrá es anular un acuerdo social de ampliación de capital simplemente porque un socio, que no oculta sus discrepancias con la administradora y con el sector mayoritario de la sociedad, no desee invertir más, lo que estaría en su derecho de hacer si no quisiera, aunque no podría eludir la consecuencia, ajustada a derecho, de que bajase su participación social. Como tampoco estimamos razón suficiente para presumir el abuso el que ya hubiesen mediado otros intentos de ampliar el capital, pues que el órgano de administración de la entidad hubiera podido obrar de modo defectuoso o precipitado en ejercicios precedentes, lo que el actor estaba en derecho de cuestionar o incluso impugnar en defensa de sus derechos, no sería razón suficiente para teñir de ilegalidad un acuerdo ulterior que persiguiese conseguir, con arreglo a la legalidad, lo que antes no se tuvo el acierto de realizar con arreglo a las exigencias de los rigurosos requisitos aplicables a este tipo de actuaciones societarias.

SÉPTIMO.- Las alusiones a la inexistencia de prima de emisión, lo que pretende resaltarse como un indicio de abusividad, tal vez hubieran podido resultar de alguna trascendencia (si bien la Sala 1ª del TS en sentencia de 10 de mayo de 2005 ha declarado que la licitud de las acciones con prima no equivale a su obligatoriedad) en el supuesto de que se hubiese acordado la supresión total o parcial del derecho de preferencia de los socios ( artículo 76 de la LSRL - artículo 308 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio), lo que no es el caso. No hay que olvidar que precisamente para evitar el "aguamiento" de la participación social de la parte demandante existen mecanismos de prevención en la ley como el derecho de suscripción preferente ( artículo 75 de la LSRL - artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio), en su doble vertiente, tanto política como patrimonial, que posibilitaría al socio mantener el mismo porcentaje de capital social que poseía con anterioridad al aumento, además de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados incluso si la emisión de nuevas participaciones se efectuase por un precio que no se correspondiese con su valor real (como puede ocurrir cuando no hay que pagar prima de emisión). Ese es el mecanismo adecuado para conservar su porcentaje de participación en la sociedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1999 ), que en modo alguno ha quedado comprometido en el presente caso, aunque el ejercitarlo hubiese supuesto un esfuerzo económico para el interesado, y no el de impugnar un acuerdo que difícilmente podría reputarse abusivo, pues su finalidad era proporcionar más recursos a la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. Lo que tampoco puede ser comprendido es que el demandante, parapetado en sus malas relaciones con los otros dos socios y en su desacuerdo con la gestión social, pretenda exigir que se petrifique su participación en el capital si no está dispuesto a efectuar el mismo esfuerzo económico que el resto, cuando el derecho de suscripción preferente, que expresamente fue recordado al adoptar el acuerdo, no fue puesto en entredicho en momento alguno y podía haberse amparado en él para conservar su porcentaje de participación.

Como declara la Sala 1ª del TS en las sentencias de 4 de marzo de 2000 y 17 de febrero de 2002 "no se puede considerar abusivo, con infracción de la doctrina que prohíbe el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente, planteamiento con el que por otra parte coincide la sentencia de 13 de julio de 2000 ". Y asimismo en sentencia de 22 de noviembre de 2004 declaró que "no puede aceptarse que una ampliación de capital a la que no se ha impedido el acceso a ninguno de los socios, los cuales acudiendo a la misma podían haber conservado su posición relativa en la sociedad, implique la expropiación de derecho alguno de aquéllos.//Algo semejante ha de afirmarse respecto al valor que puedan representar los derechos de suscripción de los socios que decidan no participar en la ampliación de capital, pues aquellos igualmente representan meras expectativas cuya trascendencia económica dependerá de la situación de mercado. //En todo caso ha de considerarse dato fundamental el de que el hoy recurrente voluntariamente se abstuvo de participar en la ampliación de capital de la sociedad demandada en régimen de absoluta igualdad con el resto de los integrantes de la misma."

En sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 7 de junio de 2007 , 23 de enero de 2009 , 2 de diciembre de 2010 y 25 de abril de 2011 también hemos destacado que el derecho de suscripción preferente protege precisamente la falta de correspondencia con el valor real de las nuevas participaciones, permitiendo al socio conservar su porcentaje de participación, aunque ello suponga un esfuerzo económico para el interesado.

Aun así, la Sala 1ª del TS, en sentencia de 27 de marzo de 2009 , ha analizado un supuesto en el que se ejercitaba la pretensión de nulidad de un acuerdo sobre aumento de capital con supresión del derecho de suscripción preferente, porque entendían los recurrentes que esa operación perjudicaba a los antiguos accionistas, a los que privaba del valor del fondo de comercio y de las reservas latentes, y consideró que ello no evidenciaba, en ese caso concreto, una maniobra para modificar la distribución del capital social en perjuicio de determinados accionistas, sino que venía presidida por un interés de la sociedad que así lo exigía y además el acuerdo había afectado a todos los accionistas por igual, a los recurrentes y a los que votaron a favor.

Por todo ello consideramos descartado el que pudiera estimarse que en el caso que analizamos hubiese mediado el abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ) que reprocha el apelante a la decisión mayoritaria de la junta, pues la jurisprudencia ( sentencias del TS 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciación del mismo los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal ( sentencia del TS de 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). Y no concurrirían en este caso, a tenor de lo explicado, ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos.

OCTAVO.- Tampoco cabría derivar la nulidad del acuerdo ampliatorio por considerarlo perjudicial, pues ello habría de serlo, según el artículo 115.1 del TRLSA , al que se remite el artículo 56 de la LSRL , en relación con el interés social y no con referencia al individual del socio, pues como señala la citada jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, condensada en las sentencias de 4 de marzo de 2000 y 17 de febrero de 2002 ,"con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, SS. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio ( S. 18 septiembre 1998 ), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación ( S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital(.)" .

Para que se pudiera apreciar el motivo de anulabilidad sería imprescindible, en primer lugar, que se constatase una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregado de los intereses particulares de sus socios. Pero además sería necesario poder constatar que de esa lesión al interés social derivaría la obtención de un provecho particular por parte de socios o terceros, y, finalmente, que concurriese relación de causalidad entre aquélla y éste.

No resultaría anulable, por lo tanto, en aplicación del referido precepto legal, un acuerdo que resultase lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudicase el interés social ni generase beneficio alguno para otros socios o terceros. Como tampoco entraría dentro de la órbita de la citada norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no lesionase el interés de la sociedad.

Pues bien, el esfuerzo inversor de los propios socios con el fin de incrementar los recursos propios y con ello activo de la empresa, sin repercusión, por lo tanto, en su pasivo exigible, difícilmente podría considerarse como algo lesivo para la sociedad. Como tuvimos ocasión de explicar en la sentencia de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2010 la utilización o no de la fórmula "con prima de emisión" para la ampliación de capital resulta irrelevante si se contempla desde la perspectiva del interés social. No nos bastaría para justificar lo contrario con aducir que la aportación de recursos a la sociedad hubiera sido mucho más sustanciosa si los que acudiesen al aumento hubieran tenido que abonar, además del valor nominal de las participaciones, una prima adicional en proporción a las reservas existentes, porque, siendo obvio que la inversión de los socios es tanto más beneficiosa para la sociedad cuanto mayor sea la cantidad de dinero que estén dispuestos a invertir en ella, un planteamiento de esa naturaleza nos situaría ante un escenario completamente diferente del enjuiciado, en concreto, aquél en el que los partícipes estuvieran dispuestos a arriesgar una cantidad muy superior a la concreta suma que, cubriendo la necesidad y las finalidades coyunturales propuestas, se hubiese juzgado suficiente por decisión mayoritaria de la junta. En definitiva, pues, aunque resulte patente que la imposición de la prima de emisión incrementaría en mayor magnitud el haber social, lo cierto es que un acuerdo menos ambicioso que, resultando conveniente para la sociedad, fuese, además, viable porque los socios se mostrasen dispuestos a arriesgar recursos particulares invirtiéndolos en la sociedad en determinada cuantía, pero no en otra cuantía superior, no podría reputarse perjudicial para los intereses sociales en virtud de su mera comparación contemplativa con respecto a otro tipo de medida alternativa que, aunque potencialmente más beneficiosa, no se hubiese juzgado necesaria (sin que el órgano judicial esté llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad).

La modalidad del aumento de capital sin prima puede resultar perjudicial para el socio que adopte la decisión libre y personal de no acudir a la ampliación, pero ello no comportaría otra cosa que un quebranto personal del citado socio (y correlativo, en su caso, beneficio para otro socio, como consecuencia de la redistribución en el porcentaje de participación en una sociedad cuyo valor de mercado podría haber llegado a ser superior a la cifra del capital social), lo que es por completo insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social, la ineficacia jurídica del acuerdo en aplicación del invocado artículo 115-1 "in fine" del TRLSA .

NOVENO.- Reconocemos que entraña una cierta paradoja el que durante el proceso, y en concreto, en ciernes de celebrarse el juicio en la primera instancia, se acordase, en junta general celebrada el 9 de septiembre de 2010, un acuerdo de reparto de reservas voluntarias, con efectos desde la fecha anterior a la de la ampliación (22 de noviembre de 2009). Ahora bien, lo primero que debemos remarcar es que el examen de la legalidad o del carácter lesivo de dicho acuerdo queda extramuros del presente litigio, pues no forma parte del objeto del proceso el resolver una suerte de impugnación, que en esta sede sería encubierta, contra el mismo. Sólo podemos tomarlo en cuenta en tanto que hecho posterior al inicio del proceso, que resulta incontestable que se ha producido, como dato interpretativo que permitiera desvelar la intención que pudieran albergar los implicados en la contienda. Pues bien, a los efectos que aquí nos interesan nos basta con constatar que dicho acuerdo responde a la voluntad explícita de la mayoría del capital social de tratar de aminorar los efectos que para el tercer socio, que decidió libremente no participar en ella, se iban a consumar como consecuencia del nuevo reparto porcentual en la participación social fruto de aquélla, procurando que al menos percibiese, puesto que nunca habían acordado distribución de beneficios, su parte proporcional en las reservas acumuladas (151.652,06 euros). Lejos de revelar la voluntad mayoritaria de avasallar sus derechos, lo que demuestra es la intención de los otros dos socios de, al menos, y con mayor o menor fortuna (pues entraña una cierta contradicción, si bien no insalvable, al no coincidir ni cuantías, ni fechas, con la decisión de ampliación, que para entonces estaba ya ejecutada) tratar de atenuar el efecto perjudicial que el recurrente iba a padecer, aunque lo fuera por su voluntaria y libre decisión, al no participar en la operación societaria de ampliación de capital.

No puede fiarse, como pretende el apelante, toda la suerte de su pretensión al reproche de que, si había reservas, debería haberse encauzado la ampliación de capital por la modalidad de transformación de las mismas, pues esa es una de entre las diversas alternativas, todas ellas lícitas, que la ley contempla ( artículo 73 y 74 de la LSRL ) para acometer una operación de esa índole (como lo son también la realización de nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias, inclusive de créditos contra la sociedad, y todo ello bien con creación de nuevas aportaciones o bien con la elevación del valor nominal de las participaciones ya existentes). Desde luego, como ya hemos anticipado, no estamos ante un supuesto de equivalencia entre reservas e importe de la ampliación acometida, por lo que, siendo el montante de ésta bastante superior a aquéllas, la mera conversión de reservas no hubiera supuesto una solución adecuada a la necesidad suscitada en la sociedad. Cualquiera de las soluciones tenía sus ventajas e inconvenientes, resultando opinable qué es lo que debería considerarse lo mejor en términos absolutos; y todavía más dificultoso se antoja el conocer a qué hubiera estado dispuesto a acceder al demandante en un contexto de enfrentamiento social como el que existe en el seno de CARS MAROBE SL si se hubiesen buscado alternativas incluso más complejas que la utilizada (como, por ejemplo, la elevación de valor de las participaciones que ya existían, para lo que no hubiese bastado la mayoría, sino que hubiera exigido, al no poderse hacer íntegramente con cargo a reservas, una unanimidad muy difícil de conseguir; o el haber emprendido operaciones mixtas que también hubieran podido plantear ciertas complicaciones). Nos basta en esta sede con comprender que la solución adoptada, con las dificultades que pudiera entrañar, era una de las posibles para afrontar la situación que se planteaba y que concurren razones suficientes para que, aunque el demandante pretenda resistirse a aceptarla, no pueda ser considerada como una opción absolutamente intolerable. No debe perderse de vista que la doctrina del abuso del derecho ha de aplicarse con un criterio restrictivo ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de febrero de 2000 y de 1 de febrero de 2006 ) y sólo cuando se rebasen límites de orden moral, teleológico y social, de modo que con una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no debería conceder protección alguna.

DÉCIMO.- Las costas de la primera instancia, aunque el apelante pida un pronunciamiento distinto en su recurso, le fueron impuestas con corrección a dicha parte, al amparo del principio del vencimiento que recoge el nº 1 del artículo 394 de la LEC , pues no prosperó ni una sola de las pretensiones válidamente esgrimidas por el actor en su demanda.

UNDÉCIMO.- No procede efectuar imposición de las costas derivadas de la apelación puesto que ésta resulta parcialmente acogida, tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cecilio contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en el juicio ordinario nº 85/2010 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos en parte la resolución recurrida, al objeto de suprimir de su fallo el pronunciamiento identificado con la letra "B".

3.- Confirmamos en sus restantes pronunciamientos dicha resolución.

4.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.