Sentencia CIVIL Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 927/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000927/2018
NIG: 3802241120170000555
Resolución:Sentencia 000270/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000183/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos
Apelado: Eduardo ; Abogado: Miguel Angel Luis Socas; Procurador: Laura Padron Alvarez
Apelante: Bilbao Vizcaya Argentaria SA; Abogado: Montserrat Ribes Febles; Procurador: Maria Yurena Sicilia
Socas
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de 2020.-
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 DE ICOD
DE LOS VINOS, en los autos núm. 183/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y
reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Eduardo , representado por la Procuradora
doña Laura Padrón Álvarez y dirigida por el Letrado don Miguel Angel Luis Socas, contra la entidad BANCO

BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora doña Yurena Sicilia Socas y dirigida por
las Letrados doña Violeta Cabrera Toste y doña Montserrat, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la
presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez don Carlos Girón Lozano dictó sentencia el tres de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eduardo , frente aBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y en consecuencia: 1.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva,a excepción de los gastos por prima del seguro de incendio y daños, y se tiene por no puesta, la cláusula quinta de gastos a cargo de la parte prestataria de la escritura de fecha 17 de agosto de 2006 suscrita entre las partes del presente procedimiento.

2- SE CONDENA aBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A a abonar aD. Eduardo , la cantidad de 633,02 euros por el concepto de Arancel Notarial, 223,09 euros por los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y 679,31 por gastos de Gestoría junto a los intereses legales desde que se produjo cada pago.

3.- No procede la condena en costas a ninguno de los litigantes. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Icod de los Vinos, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto por no ser abusiva la cláusula 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario, así como de la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades cobradas.



SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario por considerar que la juez de instancia comete un error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con clara infracción de la doctrina de nuestros Tribunales en todo los referente a los gastos a cargo del prestatario.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitavamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, Gastos Notariales.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Gastos de Registro.La misma sentencia establece: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Gastos de Gestoría.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva y por las consideraciones expuestas procederá condenar a la entidad demandada a abonar la cantidad 316,51 euros, mitad de los gastos notariales -folio 56 vuelta-, la cantidad 223,09 en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad, folio 57-más la cantidad de 339,56 euros, mitad de gastos de gestoría, -folio 56-. Todo ello totaliza la suma de 879,16 euros.



TERCERO.- La última alegación del recurso se refiere a los intereses legales de las cantidades que ha de abonar la entidad prestataria en concepto de intereses.

Según señalan las SSTS de 20 de diciembre de 2016. y 17 de junio de 2017, en los casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles.

Ésta es la solución adoptada por los artículos 1295.1 y 1303 del CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas.

La STS de 19 de diciembre de 2018, establece que 'para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1896 del CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre)'.



CUARTO.- En relación con las costas, de la alzada, no procede condena sobre las mismas al estimarse parcialmente el recurso de apelación. ( artículo 398.2 de la L.E.C.).

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Yurena Sicilia Socas, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Icod de los Vinos, y en su consecuencia, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerda, que respecto a la cláusula de gastos, se declara que son a cargo de la entidad demandada la mitad de los originados por la intervención notarial, mitad de los gastos de gestoría y la totalidad de los aranceles registrales, cantidades que ascienden a la suma de879,16 euros.

2.- Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3.- No se hace declaración en materia de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.