Sentencia CIVIL Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 147/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009647
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009647
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 147/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 802/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua: Carla
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 271/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 147/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 802/17, promovido por KUTXABANK, S.A, dirigida por el
Letrado D. Carlos Losada Pereda y representada por el Procurador D. Jesús Mª de las Heras Miguel, frente a
la sentencia nº 418/17 dictada el 30 de noviembre de 2017 , siendo parte apelada Dª. Carla
dirigidos por el
Letrado D. Jose Mª Ortiz Serrano y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente
la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 418/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile Mena, en representación de DOÑA Carla asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra KUTXABANK representada por el Procurador Sr. De las Heras de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de la Cláusula Quinta referente a gastos de constitución de hipoteca de 6 de julio de 2015 firmada entre las partes, nº1115 de Protocolo, teniéndola por no puesta, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 942,93 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 23 de junio de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-01- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª.

Carla escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13-01-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 20-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 24 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Existencia de pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura pública .

Con fecha 6 de julio de 2.015 la actora firmó un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble titularidad de D. Carla por un principal de 64.000 euros y a devolver en un plazo de amortización de trescientos sesenta meses.

La prestataria solicita se declare la nulidad de la cláusula quinta referida a los gastos a su cargo, descrita en el hecho segundo de la demanda, y a la que nos remitimos.

La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula quinta y condena a la demandada al abono de la suma de 942,93 euros, más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial, esto es, desde el 23 de junio de 2.017.

KUTXABANK SA (en lo sucesivo Kutxabank) admite la naturaleza de condición general de la contratación de cláusula quinta, y se allana a la declaración de nulidad de referida cláusula sobre gastos e impuestos derivados de la operación crediticia. Se alza contra la sentencia alegando entregó una ficha de información personalizada a la prestataria, y firmada dos semanas antes de otorgarse la escritura pública, donde constan los costes de la escritura, gastos de tasación, honorarios, gestión, e impuestos. Existió información suficiente sobre la cláusula y los gastos que debía abonar la actora, impugna expresamente la devolución de los gastos por contradecir la STS de 23 de diciembre de 2.015 y el acuerdo alcanzado por las partes que considera válido.

La recurrente presenta (foio nº 58) la 'Ficha de información personalizada', formato de modelo, que el banco entrega el día 24 de junio de 2.015 a la cliente, que contiene las cuotas de amortización del préstamo, y los costes derivados del préstamo, gastos de tasación, impuestos, honorarios de registro, gastos de gestión, y el seguro obligatorio del hogar (folio 60), en letra pequeña y dentro del mismo formato.

En el reverso del documento y manuscrito, Carla escribe y firma: '-soy conocedor de que mi préstamo hipotecario establece limitaciones, del cero por ciento (0%) como mínimo, a la variabilidad del tipo de interés .

Además, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés aplicable por debajo del cero por ciento (0%), por lo que en ningún caso podrán devengarse .'.

Este manuscrito no se refiere a los gastos derivados del préstamo hipotecario y que ahora se reclaman.

La STS de Pleno de 11 de abril de 2.018 , analiza dos contratos que contienen cláusulas suelo-techo declaradas abusivas y la transacción posterior firmada por las partes de mutuo acuerdo, que en este caso declara válida.

En esta Sentencia el Alto Tribunal indica que '- ambos contratos no son novaciones sino transacciones , en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.' ' Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: «La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación .».

' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción .' El Tribunal entiende que los argumentos que utiliza pueden contradecir lo que se dijo en la sentencia de 16 de octubre de 2.017 que determinaba la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, saldo que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia.

Eso sí, siempre que no contraventa la Ley.

Descendiendo a nuestro caso, y al igual que el analizado por el T. Supremo, resulta que la transacción no contraviene la Ley, nos encontramos ante una materia disponible. La voluntad es favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, y la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, si los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

La STS de 8 de septiembre de 2.014 añade que para poder declarar la abusividad de una cláusula contractual, la misma no debe haber sido objeto de negociación contractual (así lo establece el art. 82.1 TRLDCU). ' Si la voluntad del consumidor ha influido de alguna manera en la contratación, o en la fijación de la cláusula, no puede considerarse abusivo -'. Para que exista negociación es necesario que haya intercambio de ofertas por las dos partes, que a la oferta del empresario se oponga una rebaja por parte del consumidor, y que esta tenga influencia definitiva en la fijación de intereses.

En este caso la prestataria conocía las consecuencias económicas del contrato, el interés remuneratorio pactado, como elemento esencial del contrato, las cuotas de amortización del préstamo, que constan en el documento de información, y también los gastos derivados del mismo, en el documento (folio nº 60) constan con precisión los gastos que debe abonar la Sra. Carla por Registro, Tasación del inmueble, Impuesto, Gastos de Gestión y Seguro del Hogar. Ahora bien, no consta que existiese negociación con la entidad bancaria, Kutxabank impuso estos gastos al prestatario sin tener en cuenta que en realidad benefician a ambas partes.

La entidad no acredita (le corresponde la carga de la prueba) que negociase con la cliente estos gastos y que le explicase las consecuencias de la cláusula impuesta, el cliente no pudo elegir entre otras posibilidades.

En la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , se dice que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19. Y es que, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

La STJUE de 14 de marzo de 2.013, sentencia Aziz ha venido estableciendo que, para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional lo alegan, debería analizarse si el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula.

La noción de abusividad viene recogida en el art. 82 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

A propósito de las cláusulas abusivas dice el Tribunal Supremo que según el art. 3.2 de la Directiva ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido , en particular en el caso de los contratos de adhesión '. En sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril , el Alto Tribunal indica que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

En el caso que nos ocupa es lo que ha ocurrido, la cliente no pudo influir sobre el contenido de esta cláusula. El manuscrito que hemos detallado se refiere al interés remuneratorio como objeto principal del contrato, Kutxabank acredita que informó a la Sra. Carla sobre las consecuencias económicas derivadas de la bajada del tipo por debajo del cero. En cuanto a los gastos no le dio información, ni la cliente pudo negociar, le impuso los gastos abusando de su posición dominante, sin posibilidad de repartir los mismos pese a que el préstamo también beneficia a la entidad bancaria.



SEGUNDO.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad. Sobre la restitución de los gastos.

La jurisprudencia del TJUE exige la aplicación del principio de no vinculación que contiene el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores En la STJUE de 30 de mayo 2013, C-488/11 , caso Dirk Frederik Asbeek Bruse, explica que ' [-] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula'. En idéntico sentido las STJUE 14 de junio de 2012, C- 618/10, caso Banesto, y 21 enero 2015 , Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., 484, 485, 487/13, caso Unicaja Banco y Caixabank.

Por ello debemos entender, cual conforme a dicha Jurisprudencia regula actualmente el art. 83 LGDCU , que la cláusula sobre 'gastos' de autos es nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta. Por tanto no es posible estimar que se entienda no afectada por la nulidad la referencia a la carga de gastos expresamente individualizados como pretende Kutxabank con su recurso.

Conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU , y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula.

Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, cual regula el art. 1303 del Código Civil , sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero que indebidamente le fueron impuestos en el contrato.

Por tanto lo que se debe resolver es si tales gastos son comunes, en cuanto contribuyen de forma equivalente a la perfección y consumación del contrato y su justo equilibrio prestacional en interés de ambas partes, o si por el contrario existe alguno vinculado legalmente o por su exclusivo interés a una sola de las partes. Y, en su caso, la forma de resarcir el perjuicio y restituir el equilibrio, mediante el reintegro de las cantidades que debió asumir la otra parte.

La S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , en un supuesto semejante al estudiado en el presente proceso, en relación con condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios con consumidores y en concreto sobre la cláusula que carga los gastos del contrato sobre el prestatario, establece lo siguiente: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto .

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables ' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' Si bien lo razonado en esta sentencia del TS resuelve sobre la declaración de nulidad de la cláusula, no los efectos derivados de tal nulidad, sin embargo sí aporta razones interpretativas en relación con tales efectos, en cuanto puede deducirse que los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos notariales y registrales, que es precisamente, como expresa la S.TS., de lo que adolecía la cláusula nula.

La STJUE de 21 de diciembre de 2.016 (asuntos C154/15 y C-308/15 ) señala que '- el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, -'.

En consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula, debemos plantearnos que hubiera sucedido caso de inexistencia, y al comparar el escenario, fijar una solución que reponga las cosas al estado que tenían o tendrían de no haber desplegado sus efectos la cláusula nula.

Y en ese escenario la demandada hubiese abonado al menos parte de los aranceles que corresponden a la Notaría y Registro de la Propiedad correspondiente al Préstamo Hipotecario ( STS 23 de diciembre de 2.015 ).

De la precedente doctrina jurisprudencial podemos deducir que la resolución de instancia, en cuanto repercute de forma equivalente los gastos entre ambas partes, es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el art. 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos.

Conforme al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, regla sexta: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Interpretamos que la hipoteca beneficia a ambos contratantes, el prestatario obtiene el capital para realizar una inversión, mientras que la entidad bancaria también resulta interesada por la garantía hipotecaria al obtener un título ejecutivo con facultades de ejecución privilegiada, además de cobrar los intereses correspondientes.

Y el mismo argumento debe utilizarse para los gastos del Registro, consideramos que debe existir un equilibrio contractual y repartirse al cincuenta por ciento en cuanto que benefician a ambas partes. De la cantidad reclamada se deberá reducir la mitad, lo que supone la devolución al cliente de 98,16 euros por este concepto.

Por su parte la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece: Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento [....]; Normas cuyo alcance, como se ha expresado, no puede llevarse más allá de su propio ámbito, cual es el reconocimiento de las acciones que en su caso permite al Notario o Registrador reclamar, frente a personas determinadas, el importe de los aranceles o derechos correspondientes.

Lo anterior encuentra asimismo justificación en una razonable interpretación de las reglas reguladoras de los aranceles notariales y de registro, pues ninguno los impone de forma exclusiva a cargo de uno u otro contratante, simplemente reconocen en favor del Notario o Registrador una acción frente cualquiera de ellos.

Los gastos de gestoría derivan del servicio prestado al cliente y a la entidad bancaria para acudir al Notario y al Registro, e incluso a la Hacienda Foral, benefician a ambas partes ahorrándoles trabajo y tiempo, por tanto, al igual que los anteriores se abonarán por mitad entre los contratantes.

La tasación se exige por el banco para iniciar los trámites previos a la escritura de ejecución, va a servir de garantía para su crédito, y va a posibilitar concretar las condiciones económicas de la oferta crediticia, en concreto el montante que va a constituir el objeto del préstamo, además de ser la premisa procedimental para la ejecución, judicial y extrajudicial de la hipoteca. Incluso puede facilitar la constitución de ulteriores hipotecas si el prestatario necesita ampliar la financiación. La tasación se solicita en la fase precontractual por la entidad bancaria, por tanto, no es lógico que el cliente cargue con la totalidad del gasto. Por todos estos motivos entendemos que favorece a ambas partes contratantes, debe abonarse al cincuenta por ciento entre prestatario y prestamista.

Así las cosas, corresponde a Kutxabank abonar la cuantía de 690,94 euros a la parte actora, la mitad de todos estos gastos.



TERCERO.- Costas .

Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, respecto de las cuales, ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

Y, dado que la demanda ha venido precedida de reclamaciones relativas a la nulidad de la cláusula suelo y abusividad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, exigiéndose la restitución de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro, y el abono de las cantidades devengadas y sufragadas en concepto de honorarios notariales y de registro, impuesto de actos jurídicos documentados-, y entendiendo que la parte demandada, ahora apelada, que se allanó parcialmente a la demanda con fecha 16 de marzo de 2017 (antes del transcurso del plazo de dos meses desde la reclamación con fecha de entrada en la misma de 26 de enero de 2017), tuvo tiempo suficiente (así, la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido es de fecha 23 de diciembre de 2015 , debiendo esta Sala, también, remitirse a lo argumentado y decidido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 21 de diciembre de 2016, según la cual, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión) para haber accedido a lo que se le reclamaba extrajudicialmente antes de la interposición de la demanda rectora de la presente litis y sobre lo que, después, se ha allanado, consideramos, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 395 de la L.E.C ., que procede imponer las mismas, las costas de la primera instancia, a la parte demandada, ahora apelada-'.

Atendiendo esta doctrina, se confirma la imposición de las costas en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por KUTXABANK SA representada por el procurador Jesús María de las Heras contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 802/2017, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Carla debemos CONDENAR a KUTXABANK SA a que abone a la actora la suma de 690,94 euros, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos; y sin hacer especial pronunciamiento de las costas derivadas de esta apelación.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0147-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.