Sentencia CIVIL Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1569/2017 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0163387
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1569/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 967/2016.
Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid.
Parte recurrente: REFORMAS DE PISOS, S.A.
Procuradora: Dª Sara Díaz Pardeiro
Letrado: D. José Javier Prieto Martín
Parte recurrida: DEUTSCHE BANK AG LONDON BRANCH
Procuradora: Dª Mercedes Caro Bonilla
Letrado: D. Julio Parrilla Quintián
SENTENCIA Nº 272/2019
En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y
D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 967/2016
ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Veintiuno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado
la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día treinta de junio de dos mil diecisiete.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, REFORMAS DE PISOS, S.A., representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Sara Díaz Pareiro y asistida del Letrado D. José Javier Prieto Martín, así
como la demandada, DEUTSCHE BANK AG LONDON BRANCH, representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª Mercedes Caro Bonilla y asistida del Letrado D. Julio Parilla Quintián.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sara Díaz Pardeiro contra la entidad DEUTSCHE BANK AG LONDON BRANCH no ha lugar a las pretensiones contenidas en dicho escrito, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil REFORMAS DE PISOS, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra DEUTSCHE BANK AG LONDON BRANCH (como cesionaria de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., a su vez cesionaria de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria) por la que solicitaba la declaración de nulidad de nulidad por abusivas, de la cláusula suelo, del tipo de interés del 18% y del pacto de anatocismo contenidos en las escrituras de préstamo hipotecario suscrita en fecha 29 de julio de 2008, de novación de 27 de febrero de 2009 y de novación de 30 de mayo de 2011.

La cláusula suelo del 4 por ciento se introduce por primera vez en la escritura de fecha 27 de febrero de 2009 y se amplía al 5,5 por ciento en la escritura de 30 de mayo de 2011 - ambas cláusula segunda de 'Modificación del tipo de interés' -.

El tipo del 18% para intereses moratorios se establece en la escritura de 29 de julio de 2008, incluyendo el pacto de anatocismo - cláusula sexta - .

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el préstamo fue concedido dentro del ámbito de la actividad de la entidad actora y que ésta no ostentaba la condición de consumidor.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de las pretensiones ejercitadas.

Señala la sentencia que no es procedente el control de transparencia en contratos con adherentes no consumidores. El préstamo fue concedido, según la escritura aportada como doc. 2 de la demanda para el 'pago de las facturas y gastos que Caja Duero entienda necesarios para la finalización de la obra que se lleva a cabo en la Avenida de Aragón 402 de Madrid, así como para el pago de determinadas obligaciones financieras propias o de cualquiera de las sociedades de su grupo que mantienen con la Caja'.

En consecuencia, la actora no ostenta la condición de consumidor. Las cláusulas contienen una redacción clara y no se acredita el abuso de posición contractual.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por REFORMAS DE PISOS, S.A.

Se refiere el primero de los apartados del recurso al fundamento legal de la demanda, que citaba como normativa aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el Código civil, con 'mención expresa' - de los artículos 1256 , 1261 y 1265 -, la Ley de Represión de la Morosidad y 'Distinta normativa bancaria'.

Debemos señalar que en la demanda se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de contratación.

La nulidad se sustenta (pg. 5) en la falta de transparencia, citando expresamente los criterios contemplados en la STS 241/2013, de 9 de mayo .

Y en la fundamentación jurídica se alude a los artículos 1256 , 1261 y 1265 del Código civil , al artículo 9.1 de la Ley de Represión de la Morosidad y, en relación a la normativa bancaria, a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de 'Transparencia y protección del cliente de servicios bancarios'.

Dentro del totum revolutum en el que se acaba convirtiendo la demanda, el apartado 2.2 de los fundamentos de derecho hace mención al control de incorporación, pero refiriéndose a la 'carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y la verdadera naturaleza del préstamo a interés no variable'.

En el siguiente apartado ya expresamente se refiere la demanda al control de transparencia y a los criterios establecidos en la STS 241/2013 .

Es decir, el fundamento de la declaración de nulidad no es otro que la falta de transparencia. Y en el fundamento tercero de la demanda se añade que una cláusula suelo puede ser anulada si no cumple los requisitos de transparencia aun cuando el prestatario no sea consumidor.

Por cuanto se refiere al interés de demora considera la demanda que constituye una penalización que no se corresponde con una prestación adicional, añadiendo que se trata de la imposición de una cláusula predispuesta por la entidad financiera.

En el apartado segundo del recurso se mezcla el control de incorporación y el control de transparencia, para sostener que la STS 241/2013 prevé que la reclamación de nulidad pueda realizarse también cuando el prestatario sea un profesional o empresario. Añade sobre la citada sentencia lo siguiente.

Declarando en el punto 201, dentro del fundamento jurídico decimoprimero que 'en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC'.

Es decir, el recurso pretende justificar la extensión del control de transparencia a los empresarios basándose en el ámbito del control de incorporación.

Debemos advertir que, según el planteamiento de la demanda, la cláusula suelo se considera abusiva por falta de transparencia y dicho planteamiento no puede ser alterado a través del recurso de apelación.

En el recurso se citan sentencias de Audiencias Provinciales que consideraban aplicable el control de transparencia también respecto de empresarios, incluyendo menciones al control de incorporación, que no es objeto de las actuaciones. La demanda no incluye ninguna acción tendente a declarar que las cláusulas en cuestión no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario. No obstante debemos advertir que aunque para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, dicho control de inclusión en relación a empresarios no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia en caso de contratos con consumidores - STS 688/2015 de 15 de diciembre (apdo. 14) -.

La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales, es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor ( STS 364/2015, de 28 de junio ).

La citada resolución destaca las diferencias en el régimen aplicable: [...] en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

De ello cabe concluir que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. También se concluye que en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

El control de transparencia únicamente tiene cabida en contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar.



TERCERO. El tercero de los apartados del recurso mezcla de nuevo el control de incorporación con el control de transparencia, y ambos con el consentimiento contractual: Con ello las cláusulas suelos son impuestas por una parte (el banco), sin conocimiento de su contenido por el prestatario, de donde no hay consentimiento del prestatario ( art. 1261.1 del Código Civil ) y con ello no se podrán incorporar al contrato (arts. 5 y 7 LCGC) [...] La imposición es un presupuesto de la existencia de una condición general de la contratación ( STS 241/2013 , 137) y no puede identificarse imposición de la cláusula con falta de consentimiento del contrato (151): Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre --razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

La prestación del consentimiento contractual está garantizada por la intervención notarial.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar.



CUARTO. El apartado cuarto del recurso se refiere a la falta de transparencia. Nos remitimos a lo expuesto en relación al control de transparencia.



QUINTO. El apartado quinto del recurso identifica el control de transparencia con el abuso, atendiendo a 'lo ya expuesto' y se introduce en el análisis del interés remuneratorio y el tipo de referencia (Euribor más diferencial), lo cual constituye no solo una alegación novedosa, sino que se encuentra al margen del objeto de las actuaciones.



SEXTO. El apartado sexto del recurso se refiere a la cláusula de interés de demora y anatocismo.

Se refiere el recurso a la desproporción del interés moratorio previsto en el contrato, que alcanza el 18% nominal anual, resultando orientador el tipo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad. De nuevo se confunden estos aspectos con la predisposición de toda condición general de la contratación, lo que no la convierte per se en nula.

Hemos de advertir de nuevo las diferencias en el análisis pertinente según el adherente tenga o no la condición de consumidor.

Como establece, entre otras, la sentencia 227/2015, de 30 de abril : '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente Sobre el alcance del análisis en este ámbito, la STS 367/2016 señala que 'el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)'.

Es decir, cuando el adherente no tiene la condición de consumidor, el carácter contrario a la buena fe vendría determinado por la existencia de cláusulas sorprendentes (doctrina desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato - STS 57/2017, de 30 de enero -.

La cláusula de intereses moratorios no resulta insólita, en el sentido de que el adherente no pudiera haberla previsto, ni desnaturaliza el contenido del contrato. Es más, carecería de justificación otorgar protección a un adherente que acude al otorgamiento de escritura sin conocer las condiciones de un préstamo y que de ello se derivase el carácter 'sorprendente' de las cláusulas contractuales - lo que tendría que predicarse de todas -. No debemos olvidar que en este aspecto es preciso también tener en cuenta 'la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo' - STS 57/2017, de 30 de enero , FJ Sétimo apdo. 3 -.

Tampoco puede derivarse ningún criterio 'orientativo' de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en cuanto el interés previsto en su artículo 7.2 solo opera en defecto de pacto, de manera que el interés de demora que deberá pagar el deudor es el que resulte del contrato. Es necesario recordar además que tanto la finalidad de la Directiva 2000/35/CE (cdo. 19) como la de la Ley 3/2004 es prohibir el abuso de la libertad de contratar 'en perjuicio del acreedor' y esto en transacciones comerciales, es decir, respecto de créditos comerciales.

No se alega ninguna norma imperativa o prohibitiva que conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 LCGC determine la nulidad de la cláusula.

Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC - STS 227/2015, de 30 de abril -.

En los contratos entre empresarios no cabe establecer un control de contenido basado en el desplazamiento de normas de derecho dispositivo.

Tampoco es aquí aplicable el artículo 114 LH , ni su aplicación retroactiva determinaría nulidad alguna.

En el caso de los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

En consecuencia, el motivo del recurso no puede prosperar.

El recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por REFORMAS DE PISOS, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Veintiuno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.