Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00272/2021
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20
Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G.07027 42 1 2019 0002638
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000779 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.3 de INCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000538 /2019
Rollo núm.: 779/20
S E N T E N C I A Nº 272/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a nueve de junio de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Inca, bajo el número 538/19, Rollo de Sala número 779/20,entre LIBERTY CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS como demandante-apelada, representada por la Procuradora Sra. Serra y asistida de la Letrada Sra. Oliver, y, como demandada-apelante, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A. (CASER), representada por el Procurador Sr. Company-Chacopino y asistida de la Letrada Sra. Pita.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Inca, se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2020 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales demandante en el nombre y representación de LIBERTY SEGUROS CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. debo condenar y condeno a las demandadas, CASER S.A. y a Doña Teresa a abonar a la demandante la cantidad de 42.321,96 euros.
Es de aplicación a la demandada aseguradora los intereses del artículo 20 de la LCS, desde la fecha de la reclamación extrajudicial, el 23/08/2016 hasta el completo pago de la indemnización.
Sin condena en costas.
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 1 de junio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandante ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del código civil, en relación con el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro.
Los hechos en que la demandante basa la reclamación son los siguientes. Que, en fecha de 17 de marzo de 2016, tenía suscrito con la entidad PEIXOS DIEGO S.L., un contrato de seguro, de los denominados Liberty Comercios y Oficinas respecto del Local sito en la Calle Tresorer Cladera nº 25, de Sa Pobla. Que, en la citada fecha, se produjo un incendio, cuyo origen se situó en el piso superior al del local de su asegurado, que ocasionó numerosos daños en el local. Los referidos daños constan en los informes periciales que aporta con la demanda, en donde, además de describirse los mismos, se cuantifica su valor. Sostiene la demandante que tales daños, fueron indemnizados a su asegurado, en dos pagos, que aporta como documentos 6 y 7 de la demanda, y cuyo importe asciende a 49.698,53 euros. En la medida en que entiende que el origen de los daños se encuentra en el piso superior, propiedad de Dña. Teresa, que estaba asegurado con la entidad CASER, Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., ejercita la acción que le correspondería a su asegurado en virtud del pago, frente a la propietaria de la vivienda donde se originaron los daños y a su aseguradora.
Por la parte aseguradora demandada, que reconoce la condición de aseguradora de la actora de la entidad PEIXOS DIEGO S.L., el hecho del incendio originado en el piso superior al local de su asegurado, y la responsabilidad del mismo, en los términos que describe la demandante, así como su condición de aseguradora del piso donde se originaron los daños, se arguyen como motivos de oposición los siguientes:
-En cuanto a la reclamación de los daños en el continente del local, sostiene que la demandante carece de legitimación activa para reclamar los daños en el continente del local al no ser el propietario sino arrendatario
En cuanto a la valoración que hace el perito de la actora de estos daños, se muestra conforme con indemnizar el valor real, pero no con la indemnización del valor de reposición por cuanto supondría un enriquecimiento injusto.
-En segundo lugar, en cuanto a la reclamación de los daños en el continente comunitario, se opone igualmente la falta de legitimación activa. Que, al no ser PEIXOS DIEGO S.L., el propietario del local, la aseguradora no puede reclamar los daños causados en la Comunidad, que el único que tendría legitimación para reclamar dicha cantidad sería la propia Comunidad de Propietarios.
-En cuanto a las partidas relativas a los daños en la maquinaria y mobiliario y en cuanto a la valoración de existencias fijas, se muestra conforme con la estimación de esta reclamación y con la valoración.
-En cuanto a la valoración de gastos de desalojo, se opone también a esta reclamación porque la póliza de seguro suscrita entre la actora y su asegurado no incluye dicha garantía.
-En cuanto a la partida relativa a la paralización de actividad, se opone a su pago, en la medida en que, sostiene que, en la póliza de seguro tampoco está cubierta esta partida. Además de esto, sostiene que, en la póliza no consta como se ha de calcular el importe de indemnización por paralización de la actividad.
Que, la indemnización reclamada se fija, partiendo de una cantidad pactada por la paralización total, y un porcentaje sobre dicha cantidad fija, para la paralización parcial. Pero que, en modo alguno se ha acreditado el perjuicio real que la paralización causó al asegurado.
-Por último, solo reconoce el pago de la cantidad de 25.998,57 euros. Que la actora con la documental aportada no ha acreditado que haya abonado a su asegurado la cantidad total que reclama, porque, aporta un finiquito y un certificado de la entidad BBVA, que pueden venir referidos al mismo concepto. Es decir, que es posible que el finiquito se refiera a la transferencia de BBVA, recogiendo la cantidad anteriormente transferida y no se trate de dos transferencias distintas.
La codemandada Sra. Teresa, fue declarada en situación procesal de rebeldía.
La sentencia estimó parcialmente la demanda, entendiendo procedentes los conceptos de los daños en el continente del local por su valor de reposición, los de maquinarias y existencias fijas conformados por las partes, y los de indemnización diaria en el importe reclamado. La suma de dichos importes asciende a 42.321,96 euros. E impuso los intereses del art. 20 de la L.C.S. Contra ella se alza en apelación la parte demandante.
SEGUNDO.La apelante alega error en la valoración de la prueba.
La cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la parcial estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.
De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).
Doctrina que se complementa declarando que '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'
TERCERO.-Se impugna en primer término lo resuelto con relación a los daños en el continente del local. Tanto respecto a la legitimación activa como a su valoración.
En cuanto a la legitimación activa se sostenía en la contestación que carecía de ella la aseguradora actora por cuanto su asegurado no era el propietario del local asegurado, sino que era arrendatario del mismo.
En la sentencia se resolvía al respecto:
'Pues bien, esta cuestión de falta de legitimación activa ha sido resuelta por la jurisprudencia. Es consolidada la jurisprudencia que establece que, entendiéndose la legitimación activa como la condición de hallarse el actor en la posición que fundamenta el reconocimiento a su favor de una pretensión, la tiene quien, como en el caso que nos ocupa, afirma haber sufrido los daños por los que reclama con base en el artículo 1902 del CC, así, la STS de 21 de diciembre de 2011 '. La acción fundada en el art. 1902CCexige en el demandante la condición de perjudicado,......', por lo que no se exige que el actor que reclama la indemnización por los daños sufridos en un inmueble, frente al colindante causante del daño, necesariamente sea el propietario en el sentido de titular dominical del edificio dañado, basta con que tenga un interés legítimo en la reparación porque en su patrimonio ha sufrido un perjuicio, en el mismo sentido la STS de fecha 18 de diciembre de 2013 dice '.. que el artículo 1902 del Código Civilse refiere al que 'causa daño a otro', por lo que puede sufrir el daño directo quien no es propietario sino simple poseedor autorizado por el dueño para el uso de la cosa, en cuanto habría de devolverla íntegra a su titular. Por ello la legitimación activa viene dada por la condición más amplia de 'perjudicado'.
.../...
En este caso es cierto que el asegurado de la demandante no era propietario del local, de hecho, el demandante en ningún caso dice que lo sea. Lo que sí era es arrendatario o usuario del mismo, y, por tanto, obligado a devolverlo en el mismo estado en que se lo encontró. Además, los daños se han producido en el interior del local que tenía arrendado, por lo que sí que es perjudicado por los daños causados en el mismo. En consecuencia, la alegación que hace la demandada, de falta de legitimación activa de la demandante para reclamar los daños ha de ser desestimada. Y es que, acreditada la legitimación del asegurado para reclamar los daños sufridos en el local que ocupaba, porque ostenta la condición de perjudicado, también lo está la aseguradora del mismo y por lo tanto, hemos de concluir en el sentido de que la demandante tiene legitimación activa para reclamar los referidos daños en el continente del local.'
Se comparte plenamente el argumento y de hecho, la apelante no lo cuestiona propiamente, sino que aduce en su recurso un alegato introducido ex novoen la alzada y relativo a que la falta de legitimación deriva de no haber aportado facturas de reparación sino simples presupuestos, y que no puede considerarse so pena de conculcar el principio pendente apellatione, nihil innovetur.
Conviene recordar, al respecto, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio ' tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en 'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.
Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio ' tantum devolutum quantum apellatum'[se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:
'A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4LEC. Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).'
En lo tocante a la valoración de estos daños, la apelante insiste en que debe estarse al valor real a la fecha de siniestro, apreciando la correspondiente depreciación, que según ambos peritos asciende a 12.262,17 euros.
La juez argumenta:
'Es cierto que en algunas ocasiones tener en cuenta el valor de reposición puede suponer un enriquecimiento para el perjudicado. Por ejemplo, si se reforma un suelo o una pared, que tenían unos años y que probablemente estuvieran deterioradas, el valor de los nuevos bienes es superior al que tenían en el momento del siniestro. Sin embargo, aun con ello, esta juzgadora asume esta posibilidad como un mal menor. Y es que, si entendiésemos que procede indemnizar el valor real, la consecuencia sería, que el perjudicado lo fuera, no ya solo por el siniestro, sino también por la indemnización. Se vería perjudicado por el hecho del siniestro, con respecto al cual no hay ninguna duda, pero también por la indemnización. Y ello porque, tendría que abonar la diferencia entre el valor real y el de reposición. Es decir, recibiría el importe de la indemnización correspondiente al valor real, en tanto él abonó el valor de reposición, por lo que, él tendría que asumir la diferencia entre el valor real y el de reposición. Pues bien, lo que no se puede es admitir, que, para evitar un enriquecimiento injusto, el perjudicado además de los inconvenientes causados por el hecho del siniestro, encima tuviese que sufrir las consecuencias de la indemnización. O bien, que tuviese que asumir el pago de una cantidad, que, si no hubiera existido el siniestro no tendría que haber soportado o bien admitir un resarcimiento parcial, como sería que se le pintase una parte del local, la afectada, y la no afectada no se le pintase. Entiende esta juzgadora que indemnizar el valor de reposición puede suponer un enriquecimiento injusto, pero, se admite como consecuencia necesaria e inevitable del evento dañoso, y se prefiere frente a las consecuencias de acordar una indemnización aplicando un factor de depreciación.'
En este punto creemos tiene razón la apelante. El artículo 26 de la Ley de contrato de seguroLegislación citadaLCS art. 26 y a propósito del seguro de daños establece las reglas generales del principio indemnizatorio para la determinación del daño. El principio indemnizatorio de carácter general no es otro que el de que el contrato de seguro no puede ser objeto de enriquecimiento para el asegurado, y en la determinación del daño se atiende al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la producción del siniestro. Esta última regla cede en algunos supuestos especiales de aseguramiento o en virtud de condiciones o convenciones especiales con base en el principio dispositivo, uno de cuyos supuestos es el denominado 'seguro valor a nuevo'. Por tal se entiende el seguro en el que la prestación del asegurador no guarda relación con el valor del interés asegurado en el momento de la producción del siniestro, sino que tiene en cuenta el valor que el interés asegurado poseía cuando era nuevo, sea cual fuere el tiempo transcurrido, y, en su consecuencia, desprecia la depreciación o en su caso la apreciación del bien por el transcurso del tiempo. También constituye un supuesto especial el 'seguro del valor estimado', en el que el interés asegurado se fija de mutuo acuerdo entre las partes, bien en momento de la firma del contrato o en un momento posterior, y este valor será el que regirá en el momento de la determinación del daño, tal y como previene el artículo 28 de la Ley.
En el caso de autos la aseguradora LIBERTY está ejercitando la acción del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, no pudiendo reclamar la cantidad que ha indemnizado como valor de reposición o de nuevo a su asegurado porque ello es consecuencia de que así está pactado en la póliza, por lo que tal pacto sólo despliega efectos entre las partes, es decir, entre aseguradora y asegurado, no pudiendo extenderse a terceros ajenos a la relación contractual.
Es por ello que debe estarse en orden a determinar la indemnización por los daños en el continente del local, al valor real de los daños sufridos y que se cuantifican por ambos peritos en 12.262,17 euros.
CUARTO.- Indemnización diaria (lucro cesante).
No es objeto de recurso ni la cobertura de la póliza ni el importe diario pactado, al aquietarse la recurrente a lo resuelto en sentencia, según expresa en su escrito de recurso.
Lo que cuestiona es que la actora haya acreditado la existencia del lucro cesante que reclama. La pericial aportada con la demanda no aporta documentación contable alguna que acredite ni la pérdida diaria durante el periodo de inactividad total, ni tampoco la merma de ingresos durante el periodo denominado de paralización parcial en que el asegurado había alquilado un local adyacente al siniestrado para continuar su actividad.Y discrepa de que el juzgador le parezca suficiente, cuando además éste reconoció que el Ayuntamiento le cedió a bajo alquiler una antigua pescadería municipal. Y que según el perito Sr. Jose Pedro estaba en zona comercial próxima y similar a la anterior y de superficie exterior también similar.
Resulta un tanto curioso que ahora niegue en su totalidad el lucro cesante cuando en el escrito de contestación se mostraba conforme con la reclamación de 1.200 euros por la paralización total de cuatro días (4 días x 300 euros diarios según póliza)
Por lo que respecta al lucro cesante señala esta Audiencia, en concreto la sección 4ª en Sentencia de 17 de octubre de 2018:
'La doctrina jurisprudencial actual ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 , 12 de noviembre de 2012 , 28 de junio de 2012 , 9 de abril de 2012 , 22 de febrero de 2012 , entre otras muchas) sigue recordando que, conforme al artículo 1106 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1106 , el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir: a) Un incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener ( lucro cesante positivo, en el que el perjuicio equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento dañoso); b) o bien unos gastos en los que no se iba a incurrir ( lucro cesante negativo, equivale a los gastos originados por el propio contrato, como pueden ser costes, transportes, seguros, etcétera); y que se ha visto frustrado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte.
Se trata de la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito.
Pero dichas ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertas, con una relativa consistencia. Manteniéndose para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, respecto de cuando se trata de daño material o daño emergente; de modo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes. No comprende, pues, los 'sueños de fortuna' o 'sueños de ganancia', sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no mediar el incumplimiento imputable al deudor. Lucro cesante que debe de ser probado con una razonable verosimilitud, requiriéndose un juicio de probabilidad objetivable, particularmente en aquellos supuestos en que se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de estas ( SSTS de 10 de septiembre de 2014 , 20 de mayo de 2014 , 18 de noviembre de 2013 y 26 de septiembre de 2013 ).
Sobre la prueba del daño resarcible, la Sección 5ª en sentencia de 18-01-2018 señala que:
'a efectos de la carga probatoria y la correcta cuantificación del lucro cesante , en la sentencias de este mismo Tribunal de 4 de abril y 9 de mayo de 2.011 , y cita de otras, se indica que ' El lucro cesante , como el daño emergente, debe ser probado, sin que deban minorarse los mecanismo de prueba que las partes deben utilizar en su acreditación, correspondiendo en principio al Juzgador valorar el daño en relación a la repercusión que ha producido en el patrimonio del perjudicado la acción negligente, debiendo tomarse como base para su valoración los beneficios líquidos que la actividad desarrollada hubiera reportado a su dueño.
Nuestra jurisprudencia en esta materia sigue un prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito origen del mismo y para determinarlo puede acudirse a cálculos teóricos, pero cuidando de que las ganancias que se dejaron de obtener no sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.
Pero también es cierto que la prueba de ese daño no puede elevarse a niveles que normalmente impedirían su justificación, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, según el curso normal ulterior de las cosas o de las circunstancias del caso concreto'; en la de 7- abril-05 que: ' Y, en consecuencia, no cabe exigir a la actora el levantamiento de carga probatoria tendente a acreditar la disponibilidad de otros vehículos para arrendar en las mismas fechas, sino que el perjuicio se deduce de la inexistencia de obtención de ganancias por el propio vehículo siniestrado, ni por 'diabólica' el deber de aportar renuncias de contratos con clientes por no disponer del propio vehículo ni dejar la indemnización al arbitrio o al número de vehículos que integran la flota de los negocios de alquiler'.
Por otro lado, en el trance de aquilatar si se ha probado razonablemente la realidad del lucro cesante 'se ha de estar a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 217 respecto a que incumbe a la actora la demostración de los hechos por ella afirmados como constitutivos de su acción, si bien se ha de calibrar también que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle una indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución Legislación citadaCE art. 24.1 , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( sentencias del Tribunal Constitucional 227/1991 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 28-11-1991 ( STC 227/1991 ) , 98/1987 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 10-06-1987 ( STC 98/1987 ) y 14/1992 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 10-02-1992 ( STC 14/1992 ) ).
De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado, siendo que la mas reciente jurisprudencia al abordar cuál deba ser la exigencia en la demostración de los perjuicios sufridos, ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y circunstancias del caso, estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre no tan sólo certeza plena sino, igualmente, verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva, pues hay que tener presente que no se intenta demostrar lo que se ganó, sino lo que se habría ganado, buscándose como bien último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución, ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización' .
De acuerdo con dicha doctrina en el supuesto que nos ocupa, y aun cuando la pericial de la parte actora no incorpora documentación contable, sí que precisa que ha contado con documentación fiscal proporcionada por el asegurado, en concreto resúmenes trimestrales del impuesto de IVA de los años 2015 y 2016, y dice:
'Para la indemnización diaria se establece en dos fases después de que el asegurado justifique la facturación del mismo periodo, tanto del 2015 como del 2016.
La primera, contabilizar la primera semana de paralización del 100% y la segunda, contabilizando una paralización del 45,44%. Dicho porcentaje se ha extraído de comparar los resúmenes trimestrales del IVA del segundo trimestre del año 2015 y del año 2016, que coinciden además con el período de paralización. De estos resúmenes se puede extraer el volumen de negocio del asegurado durante este tiempo por lo que consideramos que es un concepto fiable para extraer el porcentaje de disminución de negocio debido al siniestro.
A la cantidad de 300€ contratada, se debe reducir un 45,44%, referente a la disminución de la actividad comercial.
A la vista de las circunstancias el tiempo que se ha tardado en restablecerse la actividad comercial ha superado los tres meses, por lo que se va a valorar este periodo de tiempo ya que es el máximo fijado por la póliza.
Primer periodo (días laborables): 8 días x300€: 2.400€
Segundo periodo ( tres meses; sólo días laborables): 70 días x 163,68€: 11.457,60€
Total: 13.857,60€'
La juez entiende razonable esta argumentación, no se basa en la manifestación del perjudicado, sino que dice:
'Se distinguen dos conceptos, la paralización total y la parcial.
La total se refiere a los días que el local estuvo cerrado que fueron 4. La demandada se muestra conforme con esta indemnización, por lo que podemos estimarla, ascendiendo a 1.200 euros.
En cuanto a la paralización parcial, se refiere a las pérdidas causadas por el cambio del local. Se estiman solamente 3 meses, contando solo los días laborables, 74 días. Si bien en el acto del juicio el perjudicado, representante legal de Peixos Diego S.L., sostiene que estuvieron en el nuevo local 10 u 11 meses, en el contrato de seguro consta que solo va a indemnizarse por este motivo 3 meses. Por eso en la indemnización se contabilizan 3 meses. En cuanto a la cuantía diaria a aplicar; el perito de la actora sostiene que ha aplicado un porcentaje de un 45,44% sobre el importe de la indemnización diaria total. Que dicho porcentaje lo obtiene de las facturas que le aporta el perjudicado con la facturación de esos meses en el nuevo local y los meses anteriores, y de cuya comparación llega a la conclusión de que las pérdidas, como consecuencia del cambio del local, ascienden a un porcentaje del 45,44% diario.
El perjudicado sostiene que las pérdidas ascendieron a un 50%. Sin entrar a analizar las facturas aportadas, que es trabajo de los peritos, entiende esta juzgadora, que el importe de una reducción de facturación del 45,44% es razonable, atendiendo a lo que dice el propio perjudicado, que manifiesta que redujo sus beneficios en un 50%.
Por tanto, el importe de 17.760 euros, pérdidas consecuencia de la paralización parcial se consideran acreditadas y la consecuencia es la de que, han de ser estimadas.'
Asumimos el argumento, salvo en el importe, ya que teniendo en cuenta el informe de ampliación del perito de la actora, que es en el que se fija el porcentaje de reducción de la facturación la cantidad que corresponde por ese segundo periodo de paralización parcial es de 11.457,60 euros. Por lo que el total por lucro cesante ascenderá a 12.657,60 euros (1.200 euros+11.457,60 euros).
QUINTO.- El último motivo de apelación se refiere al concepto de intereses del art. 20 de la LC.S.
Discrepa la apelante de su aplicación por la juzgadora por cuanto no resulta de aplicación en aquellos supuestos en los que es la aseguradora la que reclama por vía de subrogación del art. 43 de la L.C.S.
Asiste la razón a la apelante.
Al efecto se puede citar sentencia de esta misma sección, SAP, Civil sección 3 del 22 de noviembre de 2013 ROJ: SAP IB 2331/2013 - ECLI:ES:APIB:2013:2331 :
'La cuestión de si los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de SeguroLegislación citadaLCS art. 20 se devengaban o no en el caso de ejercicio de la acción de subrogación no era pacífica ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2009 expone las contradicciones jurisprudenciales y sienta la doctrina que reitera la sentencia del mismo tribunal de 20 de marzo de 2010 , en los siguientes términos:
El recargo por demora de la aseguradora en el pago de la indemnización que contempla el artículo 20 LCS Legislación citadaLCS art. 20 no es aplicable a la aseguradora del causante del daño cuando se dirige contra ella la aseguradora del perjudicado por el siniestro ejercitando la acción de subrogación que prevé el artículo 43LCS Legislación citadaLCS art. 43 .
Los argumentos que apoyan esta posición los expresan dichas sentencias y son los siguientes:
A) Desde el punto de vista literal, no puede afirmarse que ni el artículo 20LCSLegislación citadaLCS art. 20 ni el artículo 43LCSLegislación citadaLCS art. 43 hayan previsto la solución a la cuestión planteada. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el 43 LCSlimita el ejercicio de la acción subrogatoria a la cantidad efectivamente satisfecha, pues la concede «una vez pagada la indemnización» y precisa que comprende los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieron al asegurado frente a las personas responsables del mismo «hasta el límite de la indemnización». Así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 15 de junio de 1988 y 7 de mayo de 1993 ), precisando que el reembolso únicamente puede referirse a dicha indemnización cuando se halla dentro de la cobertura del contrato de seguro ( STS de 5 de marzo de 2007, RC n.º 382/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 05-03- 2007 (rec. 382/2000 ) ).
Por otra parte, la nueva redacción del artículo 20LCS Legislación citadaLCS art. 20 establece con mayor precisión los sujetos a los que afecta a mora del asegurador, entre los cuales figura el «tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil», figura en la que no puede incluirse la aseguradora que ejercita la acción de subrogación, entre otras razones, porque ésta puede tener lugar en general en los seguros de cosas (dado que el artículo 43LCS Legislación citadaLCS art. 43 figura entre las disposiciones generales de los seguros de daños), mientras que la acción directa por parte del tercero perjudicado, a la que parece referirse específicamente el legislador, sólo cabe en el seguro de responsabilidad civil ( artículo 76LCS Legislación citadaLCS art. 76 ), específicamente mencionado en el artículo 20LCS Legislación citadaLCS art. 20 .
B) Desde el punto de vista sistemático, no pueden aceptarse los argumentos que parten de la equiparación absoluta entre la acción subrogatoria que corresponde al acreedor, al cesionario de un crédito o a quien paga en interés del deudor, con arreglo a los artículos 1111 Legislación citadaCC art. 1111 y 1212CC Legislación citadaCC art. 1212 , y el ejercicio de la acción subrogatoria que contempla el artículo 43LCS Legislación citadaLCS art. 43 . Esta es una acción de carácter específico legalmente prevista en favor de las aseguradoras fuera de los supuestos previstos en el CC y con unos requisitos determinados en función de la indemnización efectivamente satisfecha, del importe del daño causado y del ámbito de la cobertura del contrato. Por el contrario, no pueden ser desechadas las argumentaciones que hacen hincapié en el carácter extraordinario que tiene el recargo por demora previsto en el artículo 20LCS Legislación citadaLCS art. 20 , el cual, si bien no puede afirmarse que por sí mismo imponga una interpretación restrictiva, obliga, para determinar su alcance, a examinar la finalidad con que se concibe tanto el ejercicio de la acción subrogatoria del artículo 43LCS Legislación citadaLCS art. 43 , como el recargo por demora de la aseguradora contemplado en el artículo 20LCS Legislación citadaLCS art. 20 .
C) Desde esta perspectiva teleológica, la mora prevista en el artículo 20LCSLegislación citadaLCS art. 20 , en algunas modalidades, como el abono del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber o la reparación o reposición del objeto siniestrado ( artículo 20.2ª LCSLegislación citadaLCS art. 20.2 ), carece de sentido en relación con la aseguradora como sujeto pasivo. Por otra parte, la finalidad del artículo 20LCSLegislación citadaLCS art. 20 radica en fomentar el rápido resarcimiento del asegurado o perjudicado imponiendo sobre la aseguradora que retrasa injustificadamente el cumplimiento de su obligación un recargo indemnizatorio de notoria importancia, a la que se hace referencia en STS de 1 de marzo de 2001 dictada por el Pleno de esta Sala. Esta finalidad pierde su sentido cuando se trata de las relaciones entre aseguradoras.'
En definitiva, el fundamento de la subrogación legal del artículo 43 de la Ley de contrato de seguroLegislación citadaLCS art. 43 es evitar un triple efecto perverso: que el asegurado se enriquezca ilícitamente si percibe la indemnización del responsable y de su aseguradora, que el verdadero responsable se vea libre de su obligación de reparar el daño y que la aseguradora deba pagar lo que otro ha provocado. Y el fundamento del interés moratorio, con carácter punitivo, que impone el artículo 20 de la misma ley Legislación citadaLCS art. 20 , se halla en la protección a la parte más débil de la relación jurídica, que no es otra que el perjudicado que ha sufrido el siniestro y debe percibir la indemnización que le corresponde por razón del contrato de seguro que celebró y cuyo pago con retraso aumenta su perjuicio; por ello, la aseguradora se ve conminada al pago y el asegurado se ve compensado por el retraso. Ante todo ello, los intereses tan duros como los del artículo 20 no deben tener aplicación cuando, en el ejercicio de la acción del artículo 43, es una aseguradora la que percibe la indemnización que pagó en su día al perjudicado.'
SEXTO.De lo expuesto se infiere la parcial estimación del recurso de apelación, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C., no procede la imposición de costas causadas en esta alzada.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Company-Chacopino, en nombre y representación de CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A. (CASER), contra la sentencia de 7 de octubre de 2020 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Inca en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:
- Se revoca parcialmente dicha resolución, en los extremos de que el importe de la condena a abonar por la demandada a la parte actora, debe ser de 24.919,77 euros, más los correspondientes intereses conforme al art. 1108 del C.C., manteniéndose el resto de pronunciamientos.
- No se realiza imposición de costas de la alzada.
Tal y como establece la D.A. 15ª de la L.O.P.J. la parcial estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.
INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Depósito
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
