Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 963/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/002828
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0002828
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 963/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 139/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido/a / Errekurritua: Araceli y Jose Enrique
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: ADOLFO JOSE GODOY TORRES y ADOLFO JOSE GODOY TORRES
S E N T E N C I A Nº 273/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 139/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE
CREDITO apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y
defendida por el Letrado Sr. GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, contra D.ª Araceli y D. Jose Enrique
apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendidos

por el Letrado Sr. ADOLFO JOSE GODOY TORRES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 12 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que con estimación de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Hernández Martín en nombre y representación de D. Jose Enrique y Dª Araceli contra Laboral Kutxa, S. Coop.: a) Declaro la nulidad de la cláusula Quinta del Contrato de Préstamo Hipotecario formalizado en Escritura pública de 23 de junio de 2006 entre las partes, por la que se le repercuten a la prestataria los gastos notariales, registrales y de gestión y condeno a la demandada a la devolución de lo cobrado en virtud de tal concepto, que asciende a 1150,41 euros, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de la notificación de la Sentencia.

b) Condeno a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 963/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D .ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Enrique y D.ª Araceli formularon demanda contra Caja Laboral Popular Coop. de Crédito, en la que ejercitan acción individual de nulidad respecto a la cláusula de gastos (cláusula quinta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron con fecha 23 de junio de 2016, suscribieron D. Jose Enrique y D.ª Araceli y Caja Laboral Popular Coop. de Crédito, ante la Notario de Llodio D.ª María Gomeza Villa y la condena a la entidad financiera demandada a restituir / indemnizar a los demandantes las cantidades que abonaron en concepto de aranceles de Notario -587,80 euros-, de Registrador -254,06 euros-, gestoría -308,55 euros- por aplicación de la cláusula de gastos, por importe total de mil ciento cincuenta con cuarenta y uno (1.150,41) euros, con condena a la demandada de la costas.

La mercantil demandada se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y a la petición de reintegro de los gastos de Notaría, Registro, Gestoría, por haber sido objeto de expresa aceptación por parte de los prestatarios con pleno conocimiento de su contenido pues previamente habían sido informados los prestatarios verbalmente y por escrito de los gastos que asumirían, por corresponderle su pago al prestatario conforme a la normativa sustantiva vigente.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos y condena a la demandada a la devolución del importe integro de las cantidades que hubiera abonada la prestamista en concepto de arancel de Notario, arancel del Registrador, gasto de gestoría con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada que postula la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda o, subsidiariamente, se deje sin efecto la condena al abono del interés legal desde la fecha en la que los demandantes realizaron los distintos pagos al no haber recibido suma alguna la demandada.



SEGUNDO.- La cuestión de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos ha sido tratada en anteriores sentencias de esta Sección, entre otras en la 16 de noviembre, AP 541/17, 17 de noviembre 532/17 y 12 de diciembre de 2017, RA 550/17, que examinan los distintos gastos que se originan por la formalización notarial de préstamo y la constitución de garantía hipotecaria.

En la última de las sentencias dictadas se dice: i.Gastos notariales y de registro.

'en las sentencias de este Tribunal, de 16 y 17 de noviembre de 2017 , rec. 532/17 y 541/17 , en las que con relación a los gastos notariales se dijo: 15.- Habrá que partir de que la redacción de la cláusula quinta del préstamo se desprende que el obligado a abonar los gastos de formalización notarial del préstamo es el prestatario. La obligación alcanza incluso la copia simple para la 'entidad acreedora', y los de 'cualquiera documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma' (reverso folio de los autos, doc. nº 1 de la demanda).

16.- Tal pacto tiene que interpretarse a la luz de la regulación de nuestro ordenamiento jurídico de esta clase de contratos y garantías. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.

17.- Como explica la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

18.- Por esa razón concluye la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. De este modo a la garantía sustantiva, el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

19.- Por tanto ha de resolverse, como señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

20.- Si no hubiera cláusula quinta operaría lo dispuesto en el art. 63 RN, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial-', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

21.- Banco Santander, S.A. insinúa que quien requiere el servicio del fedatario público es la parte prestataria, puesto que puede elegir notario conforme al art. 126 RN.

Esta facultad del cliente bancaria es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponía tradicionalmente el art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo 1984, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

22.- En efecto, el art. 147 RN, dispone en su párrafo tercero dispone 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. Eso acontece en este caso, en el que figura 'que el borrador de escritura ha estado a disposición del cliente en mi Notaría al menos con tres días de antelación' entendiendo así cumplido el art. 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que se refiere a los clientes de entidades bancarias, como el matrimonio prestatario de este asunto.

23.- Quien remitió el proyecto o borrador de escritura al notario fue el Banco Santander, S.A., cumpliendo así las obligaciones de transparencia que derivan de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. Aunque los clientes, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.

24.- Corrobora cuanto se ha expuesto hasta aquí la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que 'tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'.

25.- Lo que ponen de manifiesto las normas que esgrime el apelante es que, si no hubiera previsión al respecto en la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria, hubiera sido el banco el obligado a pagar la escritura notarial. De ahí que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , considere que en el marco de una negociación individualizada, el consumidor no hubiera aceptado razonablemente dichos términos, o al menos hubiera perseguido lo que el Tribunal Supremo describe como distribución equitativa, que en este caso no se da.

26.- No aceptar razonablemente los términos de la cláusula, como dice la STS 23 diciembre 2015, rec.

2658/2013 , es lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del contrato.

27.- El citado precepto es aplicable porque la estipulación no se negoció individualmente, ya que quien tiene la carga de acreditarlo es el empresario, según el segundo párrafo del art. 82.2 TRLGDCU, y no lo ha hecho. Además, en contra de las exigencias de la buena fe, esta previsión quinta causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, como concluye la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 .

28.- Además la estipulación quinta vulnera la cláusula negra que contiene el comienzo del art. 89.3 TRLGDCU, cuando señala que '- en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. Aunque el art. 63 del Reglamento Notarial y la norma sexta del anexo II del Arancel Notarial no tengan rango de ley, lo que previenen es que quien solicita el servicio es quien debe abonar la intervención notarial.

29.- También resulta de aplicación la previsión siguiente del art. 89.3.a) TRLGDCU, como señala la sentencia recurrida, pues aunque se refiera al contrato de compraventa se ha extendido por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , al préstamo con garantía hipotecaria que sirve para financiarla. Argumenta el Tribunal Supremo que 'la financiación es una faceta o fase' del contrato de compraventa. El art. 89.3.a) TRLGDCU considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de 'cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario'. Como se ha expuesto la documentación sirve principalmente al empresario, porque le otorga título para acceder al Registro de la Propiedad, constituir la garantía hipotecaria, y por tanto, le facilita título ejecutivo' Por todo ello, y en virtud de lo expuesto debe ratificarse la declaración de nulidad de la cláusula por infracción de los dispuesto en art. 89.3 del TRLGDCU, rechazándose Igualmente la alegación de que en el caso de no existir la cláusula quinta, el coste también hubieses debido ser abonado por la parte prestataria.

ii. Gastos registrales Con relación a estos gastos en la ST 16 de noviembre de 2017, recurso 532/17 se dice: '- Hay que volver a recordar que como se expuso en §24, el FJ 5.6º.g) de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 dice que 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Debe abonar el coste, por tanto, quien reclame la inscripción de la escritura pública.

37.- La afirmación del Tribunal Supremo tiene fundamento en la regla octava, apartado 1, del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, esgrimido por el apelante, que ha señalado que 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y 'quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir' (c).

38.- De nuevo insistiremos en que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , dice en su FJ 5.6º.g) que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava. Es el banco quien resulta titular de la garantía hipotecaria, pero no tiene que abonar el importe del arancel registral porque la cláusula quinta se lo endosa a la parte prestataria. Sin tal cláusula, quien habría de haberlo atendido sería el banco prestamista.' Por tanto, la condena impuesta por este concepto, debe ser igualmente confirmada.

iii Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos respecto a los gastos notariales.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula con relación a los gastos notariales y registrales en la sentencia en la sentencia de 16 de noviembre de 2017 se dice: 'Tal como hemos enunciado al inicio la recurrente sostiene que la pretensión de abono a la que ha sido condenada es en todo caso improcedente ya que las cantidades desembolsadas hace trece años por los prestatarios fueron a favor de terceros(en ningún caso del Banco) terceros que no han sido llamados a este procedimiento.

A tal alegación también dimos respuesta en la misma sentencia de 16 de Noviembre de 2107(dictada en el AOR 532/17), rec. 532/17, en la que dijimos: '-efectivamente no hay obligación de restituir en este caso, porque lo abonado por la parte prestataria no fue entregado al banco prestamista. No puede hablarse de devolución porque nada se entregó. Lo que sucede, como explica el recurrente, es que cada pago se hizo directamente a notario, registrador y gestoría.

67.- La sentencia lo reconoce, porque sostiene que la consecuencia de la nulidad de la cláusula, conforme al art. 83 TRLGDCU, es que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan.

De hecho la sentencia corrige la demanda y aclara que no puede haber restitución, pues ningún pago se hizo.

68.- El argumento de la sentencia recurrida es que como el pago se hizo en cumplimiento de una cláusula que se ha declarado nula, ha habido un enriquecimiento injusto del banco, pues no abonó costes que, sin dicha cláusula, le hubieran sido imputables. Nada opone el recurrente al respecto, porque parte de la premisa de que, de no haber cláusula quinta, el coste también hubiera sido para la parte prestataria, argumento que ya se ha desmentido en los anteriores fundamentos jurídicos.

69.- Las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

70.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

71.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

72.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

73.- La aplicación de estas previsiones supone la obligación de abonar por el banco los conceptos reclamados, aunque sin olvidar que ha dicho STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 en el FJ 5.6g que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que cuando menos la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes (...) En aplicación de tal criterio, dado que el gasto generado por el pago de aranceles notarial fue de 587,80 euros procede que el prestatario sea indemnizado en la mitad del importe del gasto, que supone 293,90 euros.

iii. Gastos de gestoría Sobre la imposición al prestatario de este gasto, la sentencia 17 de noviembre de 2017, recurso 532/17 dice: 43. (...) el art. 89.5 TRLGDCU considera 'en todo caso' abusivos los 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

44.- No se trata, por tanto, de que haya habido imposición de la gestoría, sino de que la cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula quinta, predispuesta por el banco, impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

45.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos de correos, fax, teléfono y otros medios que suelen ser precisos en labores de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.

46.- Volvemos entonces a la misma situación que se describía en §26 y ss y §39, puesto que sin negociación individualizada que se haya acreditado, altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.



TERCERO.- La recurrente cuestiona la imposición del pago de intereses sobre las cantidades que abono la prestataria desde la fecha en la que realizó el pago aduciendo no haber sido destinataria de tales pagos y que en el caso de que se entendiera que ha habido un pago indebido por la demandante deberían abonarse intereses desde la fecha del requerimiento judicial o extrajudicial.

La cuestión de los intereses ha sido tratada en en anteriores resoluciones, entre otras en la st 197/2018 de 26 de Marzo, recurso 895/17 , que se remite a la anterior de de 14 de Marzo de 2018. Recurso 781/17.

En la referida sentencia se dice: .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes' En consecuencia debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo referente al dies a quo de del pago de intereses.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en el recurso.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pedro Carnicero Santiago en representación de Caja Laboral Popular, Sociedad Coop. de Crédito contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 139/2017 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar en 1.069,36 euros el importe de la indemnización que deberá abonar Kutxabank SA a D. Jose Enrique y D.ª Araceli , sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0963 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 26 de abril de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.