Sentencia CIVIL Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1270/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1270/CL-1227/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1085/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 273/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1085/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera,
con la dirección del Lztrado Doña Vanessa Aucejo Sancho; y, como parte apelada, la parte actora, Doña
Angelica y Don Carlos Ramón , representados por la Procuradora Doña María Concepción Espinosa Bernal,
con la dirección del Letrado Doña Ana Isabel Fuentes Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1085/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Espinosa Bernal, en nombre y representación de D. Carlos Ramón y DÑA. Angelica , frente a BANCO SANTANDER S.A.. y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª -INTERESES DE DEMORA- de la escritura de modificación de préstamo hipotecario de 15/4/2010; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 10/10/2007y POR EL MISMO CONCEPTO Cláusula 8ª de la escritura de modificación hipotecaria de 15/4/2010, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4. CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. al abono a la parte actora de 694,37 Euros que indebidamente fueron abonados por la demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en escritura citadas de 2007 y 2010, ello es cincuenta por ciento gastos de Notaría , integridad gastos de registro, y cincuenta por ciento de gastos de gestoría, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No ha lugar a restitución alguna por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la constitución del préstamo hipotecario.

5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

6. Se impone el abono de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1270/ CL-1227/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciocho de febrero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de octubre de 2007 así como la cláusula financiera octava reguladora de los gastos del contrato y quinta reguladora de interés de demora incorporadas en la escritura de modificación del préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 15 de abril de 2010. La parte actora solicitaba del mismo modo la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 3.170'91.-€ de los que la cantidad de 2.891'44.-€ lo era como cantidad indebidamente abonada en cumplimiento de la estipulación financiera quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo que se desglosaba en las cantidades siguientes: 531 '69.-e como gastos de notaría; 119'75.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 290.-€ como gastos de gestión; y 1.950.-€ como gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Solicitaba del mismo modo la parte actora la condena de la demandada al abono del importe de 279'47.-€ como cantidades indebidamente satisfechas en cumplimiento de 'la estipulación financiera octava reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de modificación de préstamo hipotecario que se desglosaba a su vez en los siguientes importes: 231'39.€ como gastos de notaría; y 48'08.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad. Todas las cantidades objeto de la condena lo eran con la condena al pago de los intereses legales moratorios desde el pago.

La Sentencia de instancia estimó la demanda de forma parcial, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas impugnadas y condenando a la demandada al pago de la cantidad de 694'37.-€ reclamadas en cumplimiento de las dos cláusulas de gastos contenidas en la escritura de préstamo hipotecario y de modificación del préstamo hipotecario. Absolvía a la demandada de pago de las cantidades correspondientes a la liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Se imponían las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia del pronunciamiento 'a la restitución de gastos en el supuesto de novación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario'.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula controvertida de gastos en la escritura de modificación del préstamo hipotecario contenida en la escritura pública de fecha 15 de abril de 2010, al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente ' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de laausencia de distinción entre gastos y tributos, que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma. ' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor, todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2 0), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3 0). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art 89.3.3 0 letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.Yletra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4 0) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5 0). ' Así pues, la cláusula financiera octava de la escritura de modificación del préstamo hipotecario en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararla abusiva.

En consecuencia, procede denegar la pretensión de la parte demandada y confirmar la resolución judicial de la primera instancia declarado la nulidad de la cláusula impugnada.



TERCERO.- En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6,- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman tina institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario), no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente deforma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426 1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un títtdo ejecutivo ( art. 517.2.4 0 LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad l.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado l. 0, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe afavor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravanzen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto. ' Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la mitad de la suma correspondiente a los gastos notariales, en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, debe ser confirmado el pronunciamiento de la primera instancia.

Del mismo modo en aplicación de dichas resoluciones se acuerda la condena de la demandada a abonar la totalidad de la cantidad reclamada como gastos de inscripción con lo que debe ser confirmado dicho pronunciamiento.



CUARTO,- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia la estimación de la demanda es sustancial.

Se solicita y obtiene la declaración de nulidad de las tres condiciones financieras del contrato impugnadas.

En referencia a la cantidad dineraria se impone a la demandada el pago de la suma de 694'37.-€.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 2519 LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido.

Consecuencia de lo anterior es la confirmación de la condena al pago de las costas de la parte demandada ya que la estimación de la demanda debe estimarse sustancial.



QUINTO.- La desestimación del recurso de alzada de la parte demandada es total. Ello supone la imposición de las costas de la alzada a la parte demandada de conformidad con el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir al haber sido desestimada totalmente su recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veinte de marzo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada Se acuerda la perdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16a de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-