Sentencia Civil Nº 276/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 176/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 176/108/2012

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 974/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA

SENTENCIA NÚM. 276/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la ciudad de Alicante, a catorce de junio de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 974/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Novelda, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Doña Melisa , que ha actuado en esta alzada representada por la Procuradora Doña Eva Gutiérrez Robles, con la dirección de la Letrado Doña Inmaculada Verdú Martínez, siendo apelada la parte demandada, Doña Nieves , representada por el Procurador Don José Antonio Saura Saura y con la dirección del Letrado Don José Lobregad Espuch.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Novleda, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31 de enero ded 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la pretensión formulada por Melisa contra Nieves ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a la misma y condeno a la demandante al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la referida demandante, del que se dio traslado a la parte adversa, la que formuló la correspondiente oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 176/108/2012, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al proceso relataba la actora que el día 20 de junio de 2009, cuando se encontraba comiendo con su familia en el restaurante "El Racó" de Novelda, regentado por la demandada, y en un momento en que salió a la terraza del establecimiento con su sobrino de veinte meses de edad, se le echó encima una sobrilla de grandes dimensiones que le golpeó en la cabeza arrastrándole y tirándole al suelo con dicho menor que se encontraba en sus brazos, sufriendo la misma lesiones consistentes en esguince cervical, contusión de rodilla derecha, herida contusa en pie derecho y contusión en codo derecho, además del daños materiales consistentes en el rasgado del pantalón que vestía.

La sentencia de primera instancia, a la vista del resultado de los interrogatorios practicados en juicio, concluye que no ha sido acreditada la dinámica accidental descrita en la demanda, ni, en todo caso, culpa de la demandada al no haber prueba de que el anclaje de la sombrilla no fuera el adecuado o se encontrara en mal estado, por lo que termina desestimando la pretensión indemnizatoria deducida por la actora.

SEGUNDO.- El recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano «ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos («quaestio facti») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes («quaestio iuris») ( SSTS 21 abril 1993 , 18 febrero 1997 , 5 mayo 1997 , 31 marzo 1998 y 3 de mayo de 1999 y STC 3/1996, de 15 de enero ), permitiendo, por tanto, una nueva valoración de la prueba practicada, en cuyo resultado el órgano de apelación coincidirá o no con el Juzgado "a quo". Como expresa la STS 28 de marzo del 2000 "el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio» .

Las anteriores premisas doctrinales resultan de plena aplicación al caso que se revisa y dado que la Sala no puede asumir la valoración probatoria en que ha quedado fundado el pronunciamiento desestimatorio de la demanda dictado en la primera instancia, apoyado, como está, en esencia, en la mayor credibilidad que han merecido las manifestaciones de un testigo sobre otro, sin tener en consideración que la forma en que se produjo el accidente está reconocida por la demandada con su propia actuación tras el suceso y la que llevó a cabo ante el servicio Territorial de Consumo y ante su Compañía de Seguros. En efecto, la resolución apelada es consecuencia, fundamentalmente, de la declaración de D. Lucio , quien, además de haber sido contradictorio en su interrogatorio en el extremo trascendental de haber presenciado la caída de la demandante, llegando a manifestar en varias ocasiones que él no vio a la demandante caerse, sino cuando ya estaba casi en el suelo sosteniendo al menor con un brazo e intentado agarrase a la mesa con el otro, resulta escasamente creíble al manifestar que cerca de la misma no vio ninguna sombrilla, sin que, en fin, tampoco pueda servir de apoyo a su versión las manifestaciones del perito Don Matías , a que alude también la Juzgadora "a quo", sobre la forma hipotética de producirse las lesiones, cuando dicho técnico en su informe, se limitó a examinar las características técnicas de los parasoles instalados en la terraza del restaurante y a señalar que el viento que soplaba el día de autos, de una velocidad máxima de 28 Km/h, era insuficiente para levantar o tirar una sombrilla; y dado que, debe puntualizarse, la propia demandada, bien por su experiencia, bien por haber comprobado el estado de sus instalaciones y las circunstancias en que se produjo el accidente, bien, en todo caso, por razones que mal compaginan con una asunción injustificada de responsabilidad, en ningún momento puso en duda, primero, la salida de la sobrilla de su anclaje, manifestando así, en primer lugar y al cumplimentar la hoja de reclamaciones que "el pasado día 20 de junio esta señora comió en nuestro establecimiento, luego salió a la terraza del centro deportivo, el viento volcó una sobrilla y al parecer la sobrilla le hizo un rasguño en el pie y le arañó el pantalón"; como tampoco, y en segundo lugar, que el parasol llegara a caer sobre la demandante causándole, al menos las lesiones en el pie, contestando a la reclamación ante el referido Servicio autonómico de Consumo que "...he de hacerles saber que producido el accidente, consistente en "caída de parasol" y que como tal se debió a causas imprevisibles de la propia naturaleza y sin ninguna intención de causar daño alguno, el restaurante "El Racó" que representó, trasladó lo sucedido dando parte a la Cía. de Seguros con la que la compareciente tiene concertada la correspondiente Póliza a fin de indemnizar los daños causados: rotura del pantalón...." a cuya contestación acompañó el parte del siniestro a "Axa Seguros Generales" en el que el mismo se describe como "una clienta del bar sale a la terraza y le cae una sombrilla".

TERCERO.- Sentado lo anterior dos son las consecuencias que deben extraerse, la primera, en cuanto a la valoración de la forma de producirse las lesiones; y la segunda, en cuanto a la incidencia o mediación de negligencia por parte de la demandada.

Si con los expuestos antecedentes históricos y documentales, resulta contrario a la lógica poner en tela de juicio que el día 20 de junio de 2009, una sobrilla instalada en la terraza del restaurante que regenta la demandada, como admite ésta, llegara a caer sobre la actora, provocando, como se describe por el testigo, Sr. Lucio , que perdiera el equilibrio, la cuestión queda centrada, en efecto, de un lado, en el nexo de causalidad entre dicho suceso y las lesiones por las que se reclama. Y en este particular, de un lado, ofrece mayor credibilidad, con arreglo a los razonamientos antes ofrecidos, el testigo Don Primitivo , pese a ser conocido de la familia de la demandante, al ser su testimonio más acorde, que el del referido testigo de la demandada, con el relato fáctico por ésta admitido y al haber aportado mayor detalle de las circunstancias de la caída, sobre las que fue exhaustivamente interrogado en el acto del juicio, explicando las particulares condiciones en que la misma se produjo al tratar la actora en todo momento de evitar que, con su caída, sufriera daño alguno el niño de veinte meses que en ese momento portaba, en cuya coyuntura, ciertamente, es de apreciar una limitación física en las posibilidades de reacción defensiva del cuerpo de la afectada para minimizar el daño, siendo que, además, la prueba documental médica y pericial aportada por la demandante es, asimismo demostrativa, de la conexión temporal y causal del conjunto de las lesiones que motivan la demanda con las singularidades propias del accidente litigioso, corroborando el perito Don Valentín la plena compatibilidad entre unas y otras; para cuya conclusión probatoria es de considerar, además, que, tras una primera cura de las heridas que, como los testigos refieren, fue practicada en el propio restaurante, la demandante acudió el día 22 de junio de 2009, esto es, dos días de producirse la caída, a la clínica "Imtemedic", donde fue diagnosticada de todas y cada una de dichas lesiones (esguince cervical, contusión rodilla derecha, herida contusa en pie derecho y contusión en codo derecho) y que el mencionado perito, médico especialista en valoración del daño corporal que ha emitido el informe pericial, ha explicado que tal periodo de aparición de las molestias cervicales se acomodan perfectamente al plazo que la bibliografía médica contempla como de manifestación de los síntomas de cervicalgia derivada de una contusión, confirmando, asimismo, al explicar su informe, que tal resultado lesivo fue comprobado por él mismo, sometiendo, en particular, a la actora, a la prueba de Romberg y con la que verificó que el sistema nervioso parasimpático estaba afectado, apreciando junto a ello contracturas a nivel de los trapecios. Por lo demás, el periodo de curación de 110 días que dictaminó, tal y como manifestó en su interrogatorio, se ajusta a la fecha en que fue emitida el alta médica por haber quedado agotadas todas las posibilidades terapéuticas y sus conclusiones ni en ese particular ni en el diagnóstico del resultado lesivo resultan desvirtuadas por la valoración del perito que emitió informe a instancias de la demandada, Don Carlos Jesús quien, además de haber aclarado que no sometió a exploración a la demandante por considerar que no podía ser objetivada la secuela de algias cervicales, calculó para la curación del mismo cuadro lesivo que el recogido en el informe del Sr. Valentín , un periodo de incapacidad transitoria de 87 días en el que no se tuvo en cuenta el día del alta médica y sí la fecha en la que consideró, sin el necesario apoyo documental, había sido concluido el tratamiento rehabilitador.

CUARTA.- Es asimismo consecuencia que deriva del resultado de la prueba practicada la relativa a la imputabilidad a la demandada del suceso accidental causante de las lesiones, en cuyo extremo la pericial del mencionado Sr. Matías , al manifestar la escasa idoneidad de un viento de las característicos del que sopló el día de autos para producir el volcado o escape del parasol de su anclaje, lo que, en realidad, viene a evidenciar es que éste, o no estaba debidamente asegurado o era, en todo caso, insuficiente para su fin de sujeción en circunstancias climatológicas no extraordinarias.

Cuando se crea una situación de riesgo con una instalación, es plenamente ajustada a Derecho la aplicación de la doctrina jurisprudencial ( SSTS 28 de mayo de 1.990 , 5 y 18 de febrero de 1.991 ; y 24 de enero y 11 de febrero de 1.992 ) expresiva de que, aun siendo cierto que nuestro ordenamiento positivo se basa en el principio de la responsabilidad por culpa ( artículo 1.902 CC ) admite, un cierto grado de objetivación de la responsabilidad que se traduce en una inversión de la carga de la prueba y un mayor rigor en la diligencia requerida según las circunstancias del caso, según demanda el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y el principio de que ha de cargarse a quien obtiene el provecho, la indemnización del perjuicio causado (ubi commodum ibi incommodum). Debe decirse, que la jurisprudencia mantiene un criterio exigente y restrictivo, cuando lo requiere la peligrosidad de las instalaciones, al tener declarado que aunque se cumplan las formalidades administrativas dispuestas, ello no es bastante para descartar la actuación culposa y consiguiente responsabilidad, pues el acaecimiento lesivo está proclamando con su misma existencia que no eran suficientes para prevenirlo ( SSTS 30 de junio de 1976 y 12 de febrero de 1981 ), e incluso la observancia de las garantías exigidas reglamentariamente, no exonera de responsabilidad, cuando no han ofrecido resultado positivo alguno para evitar los daños previsibles y evitables ( STS 2 de febrero de 1.976 ), a no ser que el suceso tenga su causa en la culpa exclusiva y manifiesta del perjudicado, sin actuación culposa concurrente de la otra parte ( SSTS de 27 de mayo , 4 de octubre de 1.982 y 22 de noviembre de 1983 ).

Como considera el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de junio de 1990 , el requisito de la previsibilidad, además, es esencial para generar culpa extracontractual, porque la exigencia de previsibilidad hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias desde el momento en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poder serlo. Para que el suceso origine exención de responsabilidad por aplicación del artículo 1105 es necesario que sea imprevisible o inevitable, y cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidado requeridos con arreglo a las circunstancias del caso.

En el caso presente no se da ese presupuesto de imprevisibilidad o inevitabilidad que pudiera exonerar a la demandada de responsabilidad. Si, como la misma tiene admitido con su conducta extraprocesal, la sombrilla se salió del anclaje en un día en que la propia pericial que aporta es concluyente al dictaminar que el viento no era de intensidad extraordinaria (en cuyo supuesto, en todo caso, una norma básica de prudencia hubiera aconsejado mantener los parasoles cerrados o, incluso, retirados de la zona expuesta al aire) la conclusión no puede ser otra que el deficiente estado o la insuficiencia del anclaje, o bien la defectuosa colocación en el mismo de la sombrilla, circunstancias cualquiera de la cuales sientan un enlace preciso y directo entre la negligencia de la demandada en el cuidado o atención debida a sus instalaciones y los daños materiales y corporales que han motivado la demanda.

QUINTO.- La valoración económica de tales daños debe efectuarse, como se solicita, y por razones de congruencia, conforme a las cuantías indemnizatorias recogidas en el Baremo publicado en la Resolución de 20 de enero de 2009 por la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, siguiendo, en todo caso, la puntuación establecida en el informe del Dr. Valentín que, como ya ha sido fundamentado, merece mayor valor probatorio al ser el resultado de la exploración de la lesionada y del examen de los datos clínicos que resultan de la prueba documental que obra en autos. Deben, por ello cuantificarse los 15 días impeditivos a razón de 53, 20 € (789 €), los 95 días no impeditivos, a 28, 65 € ( 2.721 €); los dos puntos de secuelas funcionales, a 678, 64 € cada una (1.357, 28 €); los dos puntos de secuelas estéticas, por el mismo valor que las fisiológicas (1.357, 28 €) lo que sumado al importe del factor de corrección de las lesiones permanentes (272, 10 €) y el daño material por pérdida del pantalón ( 220 €) arroja un resultado de 6.716, 66 €.

No ha lugar a reconocer indemnización alguna por los tratamientos presupuestados, para corrección del perjuicio estético, en el pie en el documento 12 de los aportados con la demanda, al haber sido objeto de expresa impugnación por la parte demandada y no haber sido intentada prueba alguna para su ratificación en el acto del juicio, lo que impide conocer la necesidad o eficacia reparadora del gasto que se reclama, sobre la que, en su caso, pudieron ser interrogados los dos peritos médicos que intervinieron en dicho acto, debiendo presumirse, en su defecto y a falta de toda especificación o previsión en sus respectivos informes sobre cualquier posibilidad de mejoría de la secuela estética que dichos peritos, conocedores como son de la regla 6ª del capítulo especial sobre perjuicio estético, introducida en la nueva redacción dada a la tabla VI del anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, ya la han considerado y, en su caso, descartado, al valorar el perjuicio real derivado de la lesión permanente en piel sufrida por la demandante.

La expresada suma indemnizatoria será debida con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Al ser procedente la estimación parcial de la demanda no se hará especial pronunciamiento de condena con relación a las costas de la primera instancia, sin que proceda tampoco imponer a ninguna de las partes las de esta alzada, habida cuenta de la estimación en parte del recurso ( artículos 394.2 y 398.2, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso al modificarse la resolución recurrida, según establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Novelda en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución, para estimar como estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Doña Melisa , condenando a la demandada Doña Nieves a que abone a la demandante la suma de seis mil setecientos dieciséis euros con sesenta y seis céntimos ( 6.716, 66 €) más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, sin efectuar expresa imposición del pago de las costas de ninguna de las instancias y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Iltma Sra. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Publica. Doy fe.