Sentencia CIVIL Nº 276/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 317/2020 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-19/000040

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2019/0000040

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 317/2020 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango - UPAD / ZULUP - Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 7/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Tania

Procurador/a/ Prokuradorea:LEIRE FRAGA AREITIO

Abogado/a / Abokatua: ALVARO IBARRA TERAN

Recurrido/a / Errekurritua: Trinidad y Justiniano

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y ESTHER ASATEGUI BIZKARRA

Abogado/a/ Abokatua: JONE MIREN ACHOTEGUI EIZAGUIRRE y JONE MIREN ACHOTEGUI EIZAGUIRRE

SENTENCIA N.º: 276/2021

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 7/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango y del que son partes como demandante, Tania,representada por la Procuradora Sra. Fraga Areitio y dirigida por el Letrado Sr. Ibarra Terán y como demandada Trinidad Y Justiniano, representados por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra y dirigidos por la Letrada Sra. Achutegui Izaguirre, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha de 17 de junio de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por Doña Tania, representada por la Procuradora, Doña Leire Fraga Areitio, y asistida por el Letrado, Don Álvaro Ibarra Terán; contra, Doña Trinidad, y Don Justiniano, representados por la Procuradora, Doña Esther Asategui Bizkarra, y asistidos por la Letrada, Doña Jone Achotegui Eizaguirre.

Con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Tania y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 4 de noviembre de 2021 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 5 minutos y 16 segundos y la del acto de juicio es la de 85 minutos y 17 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados:

a.- restituir a esta parte los 25,045 m2 de su vivienda- lo que arroja una diferencia neta entre una y otra vivienda de 50,09 m2- que le ha usurpado, lo cual deberá hacerse, conforme al dictamen pericial, mediante una repartición más equitativa en lo que respecta los espacios habitables de la casa en planta primera y planta baja, con expresa obligación de realizar cuantas obras sean necesarias para la restitución de lo usurpado y vuelta a su estado originario, a cuenta de los demandados.

b.- declarar que el linde que debe ejecutarse para dar efectividad a la acción reivindicatoria pasa por incorporar a la vivienda de esta parte 20 m2 de la primera planta en la zona que da a la fachada principal, despojándoselos a la vivienda de los demandados; y de otro lado, recuperando 4 m2 en planta baja bajo la escalera de la vivienda de los demandados, siendo de cuenta y parte de estos las obras de reforma precisas.

c.- separar debidamente mediante la correcta colocación los contadores de luz y agua que dan servicio y suministro a cada una de las viviendas, conforme a lo narrado en el hecho quinto de la demanda, así como trasladando el cableado aéreo de servicio de telefonía correspondiente a los demandados desde el espacio de la vivienda de esta parte hasta el espacio de estos.

d.- desalojar y limpiar la mitad del portalón que corresponde a esta parte ( parte delantera derecha) dejando el espacio libre, permitiendo el acceso libre de obstáculos a la parte de su vivienda, todo ello con condena en costas.

Y ello por entender que:

.- yerra en su valoración probatoria la Juzgadora de instancia en la medida en que considerando que la cuestión sometida a su decisión es puramente de hecho a la hora de analizar la prueba practicada solo atiende la declaración del testigo- perito el Sr. Samuel, sin considerar el resto de la prueba practicada, los distintos informes periciales de las partes, y entre ellos el del Sr. Saturnino, la testifical de la Sra. Celestina y la documental aportada, no siendo suficiente el testimonio del Sr. Samuel que no puede entenderse como imparcial, pues trabajó también para la parte demandada al emitir el certificado final de obra.

Es más si bien es cierto que la división del caserío fue decisión de los Sres. Jose Miguel, de ello no cabe colegir que la parte demandada se limitara a terminar de concluir la obra como se la encontraron, ni tampoco se entiende que se declara por el Sr. Samuel que la decisión de aquellos fue una división no equitativa cuando no es tal lo que se colige de su proyecto de ejecución, como declara el Sr. Saturnino, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, siendo irrelevante las obras que ejecutaran aquellos al ser lo determinante es saber lo que se apropiaron cuando ocuparon su vivienda los demandados.

Desde esta perspectiva con un análisis ponderado de la prueba practicada con atención a las fechas de adquisición de las viviendas, siendo relevante que la de los demandados lo fuera dos años antes que la de esta parte que estuvo sin habitar, teniendo en cuenta el informe pericial del Sr. Saturnino que no se ve rebatido por el del Sr. Abel y aquello que se adquiere en las escrituras conformes al Registro de la Propiedad que no coincide con lo real, como se analiza en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, no hay duda que la demanda ha de ser estimada.

.- se da incongruencia omisiva en relación con la pretensión de deslinde respecto de los contadores de luz, agua y cableado aéreo del servicio de telefonía, lo que implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

De la lectura de la demanda tanto en su relato de hechos ( quinto) como en su argumentación jurídica y suplico, se deduce que, además, de darse el ejercicio de la acción reivindicatoria y de deslinde sobre la superficie que la demandada había usurpado respecto de la vivienda propiedad de esta parte con las consecuencias a ello inherentes, se interesaba el deslinde con la debida separación de los contadores de luz y agua y del cableado aéreo del servicio de telefonía, sin que por la Juzgadora en su sentencia se dé respuesta a ello, ni en su fundamentación jurídica ni en el fallo.

SEGUNDO.- La incongruencia omisiva: omisión del pronunciamientosobre el deslinde respecto de los contadores de luz, agua y cableado aéreo del servicio de telefonía.

La respuesta a la infracción procesal denunciada por la parte apelante quien pese a alegar que en su sentencia la Juzgadora ha omitido dar respuesta fundada en Derecho, en atención a la prueba practicada, respecto de una pretensión debidamente planteada en la demanda, no interesa su nulidad con devolución de las actuaciones al órgano de instancia para su resolución, no pudiendo esta Sala de entender que tal infracción se da declararla con ocasión de un recurso de apelación a no ser que apreciare su falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal ( art. 227 nº 2 in fine LEC) que no es el caso, implica considerar lo declarado, de manera reiterada, por este Tribunal en relación con el deber de congruencia y el ámbito del recurso de apelación:

' El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LEC ) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada 'perpetuatio iurisdictiones', la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LECn), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 25-2-1983), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE, que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LEC.

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1, 412, 426, 437 y 443 LEC, entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LEC) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LEC), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LEC), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LEC), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LEC.

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LEC, lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LEC) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LEC), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar ' sin alterar sustancialmente ' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LEC), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LEC, con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LEC ( art. 413 LEC).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LEC, permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

De igual modo, la doctrina científica en consideración y como resumen de lo alegado entiende que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218, 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril; S 169/94 de 6 de Junio, S 87/94 de 14 de Marzo; S. 47/1997 de 11 de Marzo; S.111/1997 de 3 de Junio, TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre; S 4/1994 de 17 de Enero, entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E. reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución, en los artículos 11 y 248 L.O.P. J. y en el art. 206 a 209 LEC, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E. prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

Desde esta perspectiva jurídica y vista la infracción procesal denunciada, tiene razón la parte apelante cuando estima que siendo objeto de su demanda, fáctica y jurídicamente fundada, la pretensión que traslada a su suplico de '..separar debidamente mediante la correcta colocación los contadores de luz y agua que dan servicio y suministro a cada una de las viviendas, conforme a lo narrado en el hecho quinto de la demanda, así como trasladando el cableado aéreo de servicio de telefonía correspondiente a los demandados desde el espacio de la vivienda de esta parte hasta el espacio de estos', la misma no obtiene en la sentencia dictada una respuesta explícita, sin que puede entenderse tácitamente desestimada en relación con las demás pretensiones objeto de la demanda al no guardar relación con ella, centrándose la argumentación fáctica y jurídica de la sentencia en la acción reivindicatoria con usurpación de metros cuadrados por la parte demandada que es algo distinto a la ubicación de los contadores de agua y luz y al cableado telefónico.

Ahora bien, aun cuando tal omisión se da para que esta Sala pueda analizarla con ocasión del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 LEC, es necesario que la parte que la denuncia haya intentado su subsanación mediante la solicitud de complemento de sentencia del art. 215 LEC, como hemos declarado en nuestras sentencias de 10 de enero de 2010, 24 de febrero de 2014 y de 26 de setiembre de 2013, entre otras, en las que se razonaba lo siguiente:

' Es cierto, como sostiene la parte apelada, que cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013, considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LEC, pues no debemos olvidar que conforme al art. 459 LEC para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello.

Así, en la citada sentencia se declara:

' ..Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC

A) Según el artículo 469.2 LEC, solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, 237/2001, de 18 de diciembre, 109/2002, de 6 de mayo, 87/2003, de 19 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, 160/2009, de 29 junio).

1. En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RIPC núm. 2635/2003, 12 de noviembre de 2008, RIP núm. 113/2003). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC, en relación con el artículo 469.2, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC núm. 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007, RC núm. 711 / 2000, 13 de febrero de 2009, RC núm. 2/2001).

B)Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ).

Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4).'.

La doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en la que se basan las resoluciones de esta Sala, se reitera en ulteriores resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 6 de junio y 30 de setiembre de 2014, 9 de marzo de 2016, 14 de marzo de 2019 y 27 de abril de 2021, declarando en esta última lo siguiente:

'TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio:

'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)'.

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre:

'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])'.

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.'.

Por tanto, ante una incongruencia omisiva el no cumplimiento de lo dispuesto en el art. 459 LEC en relación con la solicitud de complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC, para luego si no le fuera acogido poder reproducir su petición en esta alzada, procede la desestimación de su solicitud, al no estar destinado el recurso de apelación a suplir los defectos que se pudieran subsanar en la instancia, lo cual no se hace por causa imputable a la parte quien cuenta con el debido asesoramiento legal, al estar asistida de Letrado y representada por Procuradora.

TERCERO.-La acción reivindicatoria.

La actora pretende en su demanda que se declare que respecto de la superficie de su vivienda se produce una carencia de metros cuadrados en la realidad frente a los recogidos en la escritura pública de compraventa y, por ello, en la inscripción registral, que han sido usurpados por la parte demandada incrementando con ello la superficie de su vivienda en detrimento de la de suya, debiendo devolverse tales en la forma pretendida, con ejecución por cuenta de la misma de la obras pertinentes, esto es ejercita un acción reivindicatoria con el consiguiente deslinde entre las viviendas, y demás actuaciones a ello inherentes.

Para dar respuesta a la pretensión revocatoria debemos realizar una previa reflexión de naturaleza jurídica sobre esta acción respecto de la cual, de manera reiterada en nuestras sentencias, entre otras, de 8 de noviembre de 2012 y 24 de mayo y 3 y 21 de junio y 28 de diciembre de 2016, 2 de julio de 2020, 22 de marzo, 14 de abril y 23 de setiembre de 2021, hemos declarado lo siguiente:

I.-Su significado y requisitos.

La prosperabilidad de la presente acción, fundada en el art. 348 Cº Civil exige la acreditación por quien pretende la reivindicación de su dominio, de los siguientes requisitos:

a.- la existencia del justo título del dominio que se reclama, bien entendido que como justificación dominical del modo no es imprescindible que dicho título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y en las condiciones establecidas en el art. 1941, 1959 y 1963 Cº. Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio.

Este requisito es condicionante de la prosperabilidad de la acción tanto en la versión mero-declarativa o de constatación, como en la de condena reivindicatoria, ( SS. TS., Sala Primera de 21 de marzo y 10 de julio de 2003).

b.- la identificación de la cosa, lo que impone a la parte actora la obligación de acreditar que la cosa cuya declaración de dominio se pretende es aquélla a la que se refiere los documentos y medios de prueba en los que funda su pretensión ( T.S. 1º S. 3 de Marzo y 20 de Febrero de 1.998, 23 de mayo de 2002, 24 de enero y 10 de julio de 2003, entre otras ), bien entendido que si bien es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca ( art. 1.471 CC, S. 2 de febrero de 1994 ), porque lo relevante es que se acredite que el bien o litigioso es aquel al que el título dominical se refiere.

c.- Finalmente, la prosperabilidad de la acción, cuando es meramente declarativa exige un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( TS., Sala Primera, S. 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, 'acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga'.

Como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de Octubre de 2004 ' El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones de este Tribunal - SS. 29 de septiembre de 1944, 19 de abril de 1954, 10 de marzo de 1961, 30 de junio de 1971, 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979, 26 de mayo de 1986, 21 de octubre de 1991, 3 de abril de 1992, 14 de diciembre de 1993, entre otras muchas-, declarando, entre las más recientes, la de 19 de junio de 2003, recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994, que 'de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho', y la de 16 de septiembre de 2003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria'.

Es más, como se declara en la citada sentencia ' No es preciso que haya habido una perturbación material, sino que basta la perturbación jurídica'.

En este sentido la sentencia del 29 de junio de 2020 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, nos recuerda:

' 2.2. La acción declarativa de dominio, admitida por una constante jurisprudencia de esta sala, se dirige simplemente a que se declare la titularidad dominical del actor cuando no pretende la entrega o la reintegración de la posesión en concepto de dueño. La doctrina justifica el interés de esta acción en la existencia de una perturbación en la titularidad y reconoce la legitimación pasiva a quienes nieguen, contesten o discutan el derecho de dominio del actor.

Por esta razón, en atención a la presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo ( art. 38 LH), debe entenderse que la acción declarativa es la que procede para que el propietario poseedor haga valer su condición de dueño frente al titular registral que no posee. Por ello, es admisible también la acción declarativa cuando lo que se persigue por el propietario es integrar un título defectuoso o incompleto de dominio con el fin de acceder al Registro de la Propiedad.'.

Por el contrario, cuando como en el presente casos estamos ante una acción reivindicatoria pura, esta Sala, en sus sentencias 18 de julio y 30 de setiembre de 2008, 22 de diciembre de 2009, 18 de abril y 26 de diciembre de 2011, 8 de noviembre de 2012, 7 de marzo de 2013 y 14 y 24 de enero de 2014, al analizar esta acción y los requisitos exigidos para su prosperabilidad, argumenta en igual sentido que cuando se analiza la acción declarativa de dominio, pues con ella coincide en la exigencia de la existencia del justo título del dominio que se reclama, de la identificación de la cosa y de la tenencia en el actor de un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, deba darse algún tipo de contradicción, exigiendo como requisito específico, la posesión o tenencia de la cosa reivindicada por los demandados, el cual que se refiere a la legitimación pasiva y que conlleva, dominio, implica la condena de aquéllos a entregarla la cosa poseída sin título jurídico que lo justifique, si bien en función de su buena o mala fe posesoria tal obligación se puede completar con las accesorias establecidas en el art. 451 y ss Cº. Civil. (T.S. 1 S 4 de Abril de 1.997; 25 de Junio y 16 de Octubre de 1.998, entre otras)'.

Esta acción se entiende que es de naturaleza real, pues aquí no se está pretendiendo el cumplimiento de ningún contrato sino que se trata de que se declare el dominio del actor frente a quien se lo cuestiona, de modo que el plazo para ello lo es el de treinta años, como viene reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 27 de julio de 2006, 26 de febrero de 2007, 27 de abril de 2011 y 11 de diciembre de 2012. Plazo que se ha de computar desde el momento en el que se da el acto de desconocimiento de su cualidad de propietario ( art. 1969 Cº Civil).

II.-La prueba.

Se ha de recordar que corresponde a la parte actora la carga de acreditar la bondad de su pretensión, y con ello la concurrencia de los requisitos analizados, y debiendo soportar, caso de no lograrlo, las consecuencias de su falta de prueba ( art. 217 LECn.), que no son otras que la desestimación de su demanda.

Si ello es así, debemos realizar dos reflexiones al respecto:

a.-De carácter general:

En las sentencias antes citadas, a en cuanto a un proceso del de la naturaleza de autos, debe resaltarse en relación con los datos físicos que se deducen de los títulos de propiedad debidamente inscritos, o del Catastro que:

a.- cuando de las inscripciones registrales de los títulos de propiedad lo único que se deduce es una mera descripción física y una extensión o superficie, al respecto no se ha de olvidar que como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 14 de diciembre de 2011, 25 de enero de 2007 y 17 de julio de 2006 ' los datos físicos que se deducen del Registro de la Propiedad, no gozan de la presunción de exactitud y veracidad registral siendo perfectamente rebatibles por los diversos medios de prueba, ( T. S., Sala Primera S. 5 de abril de 2000, entre otras, ha declarado ' Como señaló la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 1987, el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, sin que la institución responda de la exactitud de los datos en circunstancias de puro hecho, ni de los datos descriptivos de las fincas. Otras numerosas resoluciones han destacado que el instituto registral no puede responder de la exactitud de las circunstancias y datos fácticos, ni por consiguiente de los relativos a las fincas - sentencias de 31 de octubre de 1989, 14 de febrero, 17 de octubre y 28 de noviembre de 1989, 18 de julio de 1990 y 2 de abril y 11 de junio de 1991, entre otras-)..'.

Esta doctrina se ha reiterado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 4 de noviembre de 2011, en la que con cita de otra anterior de 30 de junio de 2010, recuerda como ' ...esta Sala ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas( sentencias de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 , 3 de junio de 1989 ; y, como más recientes, las de 5 junio 2000 , 6 julio 2002 y 15 abril 2003 ). En igual sentido, la sentencia núm. 513/2011 de 30 junio, con cita de las de 13 noviembre 1987 y 30 octubre 2009, señala que «el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así cae fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hecho materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que aquí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas».'.

Es más, en su sentencia de 12 de marzo de 2012, vuelve a recordarnos lo hasta ahora razonado, cuando dice:

' Entiende el recurrente que se ha alterado la carga de la prueba al no respetar la presunción de exactitud registral del art. 38 de la LH.

Esta Sala viene declarando:

El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11- 1987, 1-10- 1991, 26-11-1992, 3-2-1993 y 1-7-1995 ).

El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991, 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994). '. Doctrina que se reitera en la sentencia de 4 de octubre de 2017.

b.- en cuanto a las certificaciones catastrales no son suficientes por sí solas, sin perjuicio de su valoración como un elemento de juicio más a los efectos de formar la convicción judicial, so pena de dejar que sea la Administración la que determine titularidades dominicales, lo que desde luego no le corresponde. Así señala abundantísima jurisprudencia que no son concluyentes, a los efectos acreditativos del dominio, las mentadas certificaciones, pues como expresa la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1961, recogida en las de 25 abril 1977, 30 septiembre de 1994 y 26 de mayo de 2000: 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos', en el mismo sentido STS de 2 de diciembre de 1998 ', otro tanto cabe decir de los datos físicos que de las mismas se deducen.'.

b.-La prueba pericial.

En esta clase de procesos habitualmente es un elemento probatorio de importancia, dentro del conjunto de toda la prueba practicada, la prueba pericial respecto de la cual esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 22 de enero y 13 de octubre de 2016, 28 de junio de 2018 y 5 de noviembre de 2020, ha declarado lo siguiente:

' Y así, la nueva LEC, como ha declarado la A.P. de Valladolid, Sec. 1ª en su sentencia de 3 de Octubre de 2002, y ello lo comparte esta Sala ' la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que, en opinión mayoritaria de la doctrina, ha instaurado un modelo de proceso que deberá modificar el comportamiento de todos los operadores jurídicos, ha producido una alteración sustancial -entre otros- en un punto concreto del proceso cual es la prueba pericial, de tal manera que -con modificación sustancial del anterior sistema- cualquier dictamen es un medio de prueba, tanto si es elaborado fuera del proceso por perito designado por una de las partes como si es un dictamen emitido dentro del proceso por perito nombrado por el Tribunal en la forma que señala el artículo 335 de la Ley procesal.

La Exposición de Motivos considera el dictamen de peritos como un medio de prueba y si bien (por lo que se refiere al dictamen de parte) ha perdido inicialmente la característica de bilateralidad que presidía el informe pericial en la antigua Ley, se garantiza su objetividad tanto por la admisión de su recusación (artículo 343 ) como por la posibilidad de ampliación del informe (artículo 427.2 ) y fundamentalmente por la presencia en el juicio (artículo 347 ) donde las partes pueden llevar a cabo todas las preguntas, explicaciones y aclaraciones que estimen pertinentes, con lo cual aquella bilateralidad inicialmente ausente, desaparece.

Es por ello que los peritos hayan sido designados por las partes con anterioridad o con ocasión del proceso o que lo sean por el Tribunal una vez iniciado, es algo que, en principio, debe tener escasa o nula trascendencia porque el dictamen pericial, una vez que ha sido sometido a contradicción y sobre todo, como se dice, cuando el perito ha intervenido en el acto del juicio o de la vista, debe ser valorado por el Tribunal según las reglas de la sana crítica (artículo 348 ).'.

De igual modo continua la citada resolución, e igualmente se infiere de la sentencia de 12 de febrero de 2004 dictada por la A.P. de Ourense, Sec. 1ª, que cuando... se alega que los dictámenes acompañados por la parte actora con su escrito de demanda, no puede considerarse como verdadera prueba pericial porque no se ha cumplido el requisito del artículo 335.2 de la LEC, a cuyo tenor 'al emitir el dictamen todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su labor como perito', pues aunque el defecto denunciado es real no puede conllevar como consecuencia su ausencia de valoración para la resolución del litigio, pues la ley procesal no regula las consecuencias de la no inclusión en el dictamen de la fórmula transcrita, y sí por el contrario nos permite considerar que se trata de un defecto subsanable, de conformidad no solo con el art. 231 LEC y art. 11 LOPJ, sino también ello es conforme con la doctrina jurisprudencial contraria a un rigorismo formal que impida el derecho de defensa y a la utilización de los medios de prueba reconocidos en derecho ( art. 24 nº 2 CE).'.

Finalmente, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, sin olvidar que en nuestro Derecho no hay medio probatorio que tenga más eficacia que otro, siendo la valoración de la prueba por parte del Tribunal conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica para la prueba pericial, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 8 de noviembre de 2010 y 9 de febrero de 2011 ha declarado que ' tanto en la anterior ley procesal como en la actual su valoración por el Tribunal debe hacerse de conformidad con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), lo que supone que la valoración del dictamen pericial es libre en el sentido de que no le vincula, pensemos que la función del perito es auxiliar al Tribunal aportando sus conocimientos, y no decidir por él ( T.S., Sala Primera, S. de 11 de abril, 5 de octubre y 30 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 15 de julio de 2003 y 15 de febrero y 24 de mayo de 2006).

Es más, cuando en el proceso existan dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, valorando entre otros factores la cualificación técnica de los peritos y sus conocimientos en atención al a naturaleza de la cuestión debatida (TS 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989, entre otras), siempre razonando el porqué de su decisión y la misma no se evidencie como ilógica, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 2005 ' ...debiendo señalarse que la prueba de peritos de que aquí en definitiva se trata es de apreciación libre, no tasada, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y de que el criterio de aquél debe prevalecer sobre el particular, subjetivo e interesado de cada uno de los litigantes cuando el órgano a quo no tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas'.

En igual sentido el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de julio de 2016, con cita de anteriores resoluciones, razona:

' TERCERO.- I. Planteamiento, como cuestión previa, sobre la prueba pericial y su valoración.

1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998.

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1992.

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965.

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998.

5º.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990.

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores

2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .»

3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.'.

Desde la perspectiva jurídica expuesta y a la vista de la prueba practicada resulta que la parte apelante aduce la errónea valoración realizada por la Juzgadora en su sentencia para desestimar su demanda, insistiendo en que se ha limitado a valorar únicamente la declaración del testigo-perito el Sr. Samuel, sin atender al resto de la prueba.

Pues bien, como precisión previa a la respuesta a su pretensión revocatoria, debemos insistir en que la de la lectura de la sentencia se deduce que estamos ante una sentencia que cumple el deber de motivación que se nos impone en el dictado de nuestras resoluciones, conforme al art. 120 nº 3 CE, los arts 11 y 248 LOPJ y art. 218 nº 2 y art. 206 a 209 LEC, el cual consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E. prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella, no estando vedada la motivación por remisión a otra resolución, ni es necesario que se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus peticiones, de todo cual cabe concluir que en el ámbito del proceso civil en el que nos encontramos:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe el derecho a una motivación exhaustiva, siendo factible la remisión a otras resoluciones judiciales, argumenta la razón por la que desestima la demanda, la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que el Tribunal valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LEC) y, entre ellas, si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos declarados probados, incluidos los notorios, o incontrovertidos, es correcta o no.

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución, expresamente, de cada uno de los medios de prueba practicados ( art. 218 nº 2 LEC), pues no hay necesidad de motivar el porqué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente, por lo que se ha razonado, que conoce el porqué de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- no entraña un defecto de motivación y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba o lo adecuado o no de dar prevalencia a un medio de prueba frente al respecto de otro, o la indebida aplicación del derecho.

Partiendo de esta premisa la sentencia de instancia es una resolución judicial motivada en el sentido expuesto, no entendiéndose, simplemente, porque valore unos medios de prueba y no otros que sea errónea, sin perjuicio de que la parte apelante discrepe de ella y someta su consideración al respecto a esta Sala quien en atención a las pretensiones de las partes y valorada la prueba practicada, la considera ajustada a Derecho cuando desestima la demanda y ello independientemente, del debate que se suscita en el litigio en relación a la consideración que debe tener la expresión contenida en las escrituras públicas con transcendencia a las inscripciones registrales que las mismas motivan de: ' Mide una superficie total de trescientos cincuenta metros cuadrados.. ', referida a cada una de las viviendas de autos, a partir de la escritura de 2 de mayo de 2001 en la que se procede, entre otros propietarios, entonces, por la hoy apelante, a la segregación, adaptación y constitución expresa de propiedad horizontal, extinción del condominio y adjudicaciones y compraventa de la casería Ibarguen y de sus pertenecidos, estableciendo que el caserío tiene como planta solar 354 m.2 componiéndose de un piso bajo, un piso principal y desván, que da lugar como consecuencia de tales operaciones a tres viviendas en las que se especifica su superficie, una la zaguera ( antes derecha) que da a la fachada Norte y dos delanteras a la fachada Sur que son las de autos, en la que se definen sus superficies en la forma en la que transcienden al Registro de la Propiedad hasta hoy día ( doc. nº 1, 2 y 4 demanda) y si tal lo es como equivalente a metros construidos o lo es a útiles y si dentro de estos últimos se han de consideran solo los susceptibles de ser habitables, en concreto, sin incluir en aquella parte de la vivienda ( desván) los que su altura sea inferior a 1,50 metros, en lo que inciden los peritos de las partes, el de la actora, el Sr. Saturnino ( doc. nº 5 demanda y minuto 27,20 y ss Cd nº 1) y el de los demandados el Sr. Abel ( informe, f. 177 y ss y minuto 0,13 y ss Cd nº 2), así como el testigo- perito Sr. Samuel ( minuto 6,45 y ss Cd nº 1), ya que, frente a esta discusión, en el caso de autos, lo relevante es que las viviendas de la fachada Sur, objeto del proceso, como tal no estaban divididas físicamente ni separadas cuando son vendidas a los hermanos Jose Miguel, quienes encomiendan al arquitecto superior, Sr. Samuel, el correspondiente proyecto en el año 2001, interesando la oportuna licencia ante el Ayuntamiento de Elorrio, iniciándose, tiempo después, las obras en el modo y manera que recoge la Juzgadora, según el relato del Sr. Samuel, que como tal no se ve rebatido con el resto de la prueba practicada, del que cabe colegir que al estar destinadas las viviendas a la misma familia, tras un inicio de obra de división y adecuación con empresas, se dio una fase de autoconstrucción dilatada en el tiempo ( Sr. Samuel, minuto 7,13 a 7,50 y ss, 14 y ss y 15,10 y ss, en el que las circunstancias personales de los propietarios y sus dificultades económicas determinaron la ejecución del préstamo hipotecario que las gravaba y su adjudicación a la entidad prestamista quien el día 25 de setiembre de 2015 procede a la venta de la vivienda, la izquierda delantera, a los demandados, ( doc. nº 2 demanda), quienes concluyen sus obras de adecuación con el certificado final de obra que les emite el Sr. Samuel ( doc. nº 6 y 8 contestación y minuto 6,45 y ss Cd nº 1) y el día 10 de febrero de 2017 vende la otra, la derecha delantera, a la demandante que es quien sostiene que se ha dado una usurpación de superficie por los demandados aprovechando que la vivienda contigua estaba vacía, lo cual no se ha probado.

Y no se ha acreditado, como a la demandante le corresponde, ya que adquiere la vivienda como cuerpo cierto, esto es lo que existe cuando la compra con sus características, sabedora de la diferencia de metros que ha comprobado y que estima, como se dice en la propia escritura de compraventa, ' que pudiera deberse a que la finca colindante hubiera podido modificar los linderos sin consentimiento de la vendedora'( doc. nº 1 demanda), esto es lo refiere como una probabilidad, frente al testimonio del Sr. Samuel que como arquitecto controló las obras de la familia Jose Miguel y quien declara la configuración divisoria de las viviendas se dio entre quienes eran sus propietarios los hermanos Jose Miguel no estando ante viviendas iguales en superficie, aclarando las referencias contenidas en este punto en el certificado final de obra de 2016 ( minuto 7,13 a 7,57 y ss, 15,10 y ss, 23,03 y ss y 25,12 y ss Cd nº 1), como acertadamente se valora por la Juzgadora, no existiendo constancia de obras ejecutadas por la entidad bancaria de lo que nada sabe la testigo Sra. Celestina, empleada de la misma que admite no se encarga del proceso de ejecución de la garantía hipotecaria correspondiendo su gestión a la entidad Aliseda, no habiendo visitado los inmuebles, y solo teniendo referencias al respecto por parte de la actora (minuto 1,45 y ss Cd nº 1), ni razones para dudar del testimonio del Sr. Samuel porque luego emita el certificado final de obra en el año 2016 para la legalización de la obra de la vivienda de los demandados y su habitabilidad cuando el litigio no existía.

Por tanto, si quienes proceden a la división de los espacios separados de las viviendas y con ello a definir su superficie lo fueron quienes eran en aquel entonces sus propietarios, adquiriendo tales como estaban la entidad bancaria que se las adjudica en el proceso de ejecución hipotecaria y luego las partes en el actual litigio, como cuerpo cierto, es esto lo que compran, aun cuando la modificación de la superficie en el Registro de la Propiedad, respecto de cuya relevancia discrepan los peritos, importante para el Sr. Saturnino e intranscendente para el Sr. Abel, no se haya dado porque como se ha razonado, la eficacia de los datos físicos y, entre ellos, los lindes o la superficie o extensión recogidos en las inscripciones registrales derivados de los títulos de propiedad inscritos al no estar dotado el Registro de la Propiedad de base física fehaciente no responde de su exactitud, ni se hayan amparados por la presunción del art. 38 LH a favor del titular registral, al estar muchas veces basados en declaraciones de las partes, o proceder de mediciones con metódos antiguos, desconociendose cómo se fijaron tales en la escritura de 2001 a la que nos hemos referido en esta resolución, respecto de la cual no se aporta plano alguno.

CUARTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fraga Areitio, en nombre y representación de Tania, contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango, en los autos de Juicio Ordinario nº 7/19 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 031720. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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