Sentencia CIVIL Nº 277/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 530/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00277/2019

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MOD

N.I.G.19130 42 1 2017 0005533

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000530 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000940 /2017

Recurrente: Esmeralda, Virgilio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: CAJA RURAL DE SORIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: ENCARNACION HERANZ GAMO

Abogado: FRANCISCO JOSE HORNERO HIDALGO

ILMA SRA PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 277/2019

En Guadalajara, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de ORDINARIO 940/2017, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 530/2018 , en los que aparece como parte apelante Dª Esmeralda Y D. Virgilio, representado por el Procurador de los tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, y asistido por el Letrado Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada CAJA RURAL DE SORIA COOPERATIVA DE CRÉDITO, representado por la Procuradora de los tribunales Dª ENCARNACIÓN HERANZ GAMO, y asistido por el Letrado D.FRANCISCO JOSÉ HORNERO HIDALGO, sobre GASTOS Y VENCIMIENTO ANTICIPADO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:1.- DESESTIMAR íntegramentela demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Esmeralda y DON Virgilio contra la entidad CAJA RURAL DE SORIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO.

2.- ABSOLVERa la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.

3.- CONDENAR en costas a la parte demandante.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Esmeralda y Virgilio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 26 de noviembre 2019.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por don Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Virgilio y de doña Esmeralda, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número 4 y de lo Mercantil de Guadalajara en fecha 1 de octubre de 2018 pidiendo que se revoque la sentencia recurrida y, por ello, se estime íntegramente la demanda.

A dicho recurso se opone la parte apelada y demandada en su momento, Caja Rural de Soria, Sociedad Cooperativa de Crédito, que pide la confirmación de la sentencia recurrida y con ello, la desestimación del recurso entablado de contrario.

La sentencia que se revisa en esta alzada desestima la demanda entablada por el hoy apelante por la inexistencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo que supe la inexistencia de acción por cancelación del préstamo hipotecario, pues no es objeto de discusión que la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de agosto de 2012 fue cancelado en fecha de 2 de mayo de 2016; se pedía la nulidad por abusiva de las cláusulas decimocuarta -gastos- y decima apartados a) y h) de vencimiento anticipado.

No se discute la condición de consumidor, el préstamo suscrito y cancelado en los términos antes expuesto, ni tampoco que la cláusula impugnada sea una condición general de la contratación al reunir los requisitos previsto en la Ley y el Jurisprudencia.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 se ha dicho que:

Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión discutida y la legitimación del prestatario consumidor, para demandar, en ejercicio de las acciones del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU, la nulidad de cláusulas abusivas en contratos agotados, extinguidos o cancelados, pero hasta ahora estos pronunciamientos lo han sido en relación con cláusulas abusivas que, durante la vigencia del contrato habían producido efectos económicos en perjuicio del consumidor, concretamente la cláusula suelo y la cláusula de gastos hipotecarios, estimando que la solución ha de ser distinta cuando la cláusula cuya nulidad se pretende no ha producido efecto entrelas partes durante la vigencia del contrato, ni podrá producirlos en el futuro, una vez cancelado el contrato, como sucede en el caso de la cláusula de vencimiento anticipado.

Tratándose de condiciones generales abusivas que han determinado un desplazamiento patrimonial en perjuicio al consumidor, como la clausula de gastos cuya nulidad se pretende, estimamos que subsiste un interés legítimo en el consumidor que pretende su nulidad y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de aquellas condiciones, por lo que siendo la acción imprescriptible, no estando sometida a plazo de caducidad y habiéndose reconocido por el TJUE carácter retroactivo de la declaración de nulidad, aquél está legitimado y tiene acción para demandar la nulidad y los efectos legales que de ella se derivan, no siendo oponibles conforme a la jurisprudencia del TJUE, razones de seguridad jurídica u orden público económico. Una cosa es que el contrato o la relación jurídica se haya extinguido y otra, que sus efectos no deban revertirse si derivan de cláusulas nulas. Al respecto, en Sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 (rollo nº 429/2017 ), examinando un recurso en que se planteaba por la entidad bancaria la falta de legitimación del actor, por haberse extinguido el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda, dijimos: '... la representación de la entidad bancaria alega que el préstamo se extinguió el 2 de febrero de 2010, de modo que cuando se interpuso la demanda, el 13 de octubre de 2016, hacía más de seis años que el contrato había agotado su finalidad y, en consecuencia, el mismo había quedado consumado a todos los efectos, y por tanto, extinguida la relación obligacional que vinculaba a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.156 CC ; sosteniendo que no es posible declarar la nulidad de un contrato o de cualquiera de sus cláusulas, cuando el mismo ha desaparecido del tráfico jurídico.

Cita el recurso en apoyo de su tesis las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de mayo y 6 de abril de 2017 , que consideran improcedente tal reclamación en virtud de los principios de seguridad jurídica y orden público económico, en supuestos de contratos ya consumados, o cuando han agotado su finalidad económica-jurídica, porque, al haberse cancelado el contrato, ya no puede desplegar efecto jurídico alguno. En el mismo sentido se glosan en el recurso la SAP de Jaén de 17 de febrero de 2015 y SAP Madrid de 30 de septiembre de 2016 , así como otras resoluciones de Juzgados de Primera Instancia.

Más no puede obviarse que este criterio no es unánime.

El propio Tribunal Supremo ha establecido que el dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, en contratos de tracto sucesivo y relaciones jurídicas complejas, debe fijarse en el momento de agotamiento del contrato. Así la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como el discutido señala que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho' ... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. (...) Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo a través de un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'; lo que en determinados contratos no se produce hasta el agotamiento de sus consecuencias.

Y la sentencia de Pleno de la Sala 1ª, nº 89/2018, de 19 de febrero , indica que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. (...) En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En definitiva, el agotamiento del contrato no extingue la acción de anulabilidad sometida a un plazo de prescripción, sino que será el transcurso de este plazo, que en ocasiones comenzará a computarse con la finalización, cumplimiento o cancelación del contrato, el que determinará la extinción de la acción.

En sentido contrario al señalado en las sentencias citadas por el recurrente, se pronuncian otras Audiencias Provinciales que consideran que la acción de nulidad de pleno derecho, como lo es la ejercitada en la demanda, al amparo del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU es imprescriptible y el agotamiento del contrato ni extingue la acción, ni impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula que ningún efecto debió producir; criterio que se comparte por esta Sala y encuentra apoyo en la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada , que aquí no concurre, no pudiendo equiparar la extinción, contractual con la aplicación de la cosa juzgada ni estimar que el agotamiento del contrato implique una renuncia, por los prestatarios-consumidores, al ejercicio de una acción de nulidad imprescriptible o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente.

La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor, no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogidas en la Sentencia del TJUE antes citada.

En este sentido la AP Asturias, sec. 1ª, en su Sentencia de 29-1-2018 , señala que su criterio es opuesto al seguido por las resoluciones que cita el apelante y recuerda que en la sentencia de la misma Sección de 24-11-2016 , se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho , como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación , ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil '. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado dos años antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 '.

En parecidos términos con respecto a la acción de nulidad, aunque con una solución distinta respecto a los efectos de aquella, se ha pronunciado la AP Baleares, sec. 5ª, 12-12-2017: 'Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad d absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC .

Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contra to seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC . (...)

La STS de 25 de marzo de 2.015 , recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto).

(...) Cabe reseñar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sus sentencias antes citadas de 9 de mayo de 2.013 y 25 de marzo de 2.015 , refirió, 'que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad , sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).', y tras efectuar argumentaciones este sentido, y teniendo muy en cuenta el orden público económico, concluyó que era posible limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusu la suelo , y que los mismos sólo fueren aplicables a las cantidades vencidas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha de dicha resolución - 13.05.2.013-.

No obstante, el TJUE en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, ha establecido que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara el carácter abusivo de la cláusula. Como apartados de dicha resolución, consideramos oportuno reproducir:

(...) 68/ A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69/ Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70/ No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71/ Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72/ Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. (...)'

(...) En los supuestos recogidos en las sentencias antes aludidas se trata de un contrato de larga duración que continuaba vigente entre las partes, y no de un contra to cancelado por el pago anticipado del capital pendiente por los prestatarios, como acaece en el supuesto enjuiciado, pero las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial antes aludida, han quedado desautorizadas.

Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (...). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 '.

Esta Sala, comparte los razonamientos de las Sentencias que se acaban de trascribir con relación a la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho ejercitada en la demanda, en cuanto que la misma no está sometida a un plazo de prescripción y caducidad para su ejercicio como también se desprende del art 19 de la LCGC; y esta interpretación se ajusta a las pautas marcadas por el TJUE en cuanto garantiza la plena efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13 . En este sentido, el ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C613/15, Ibercaja Banco SAU vs JCG , razona: '34. Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas 'no vincularán al consumidor'.

35. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).(...)

41/ En este contexto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1 , de la citada Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véanse, en este sentido, las sentencias Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 72, y Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 38)'.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes y la pervivencia del objeto del proceso, una vez sancionada por el TJUE la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, derivan, de la pretensión de que se les devuelvan los gastos indebidamente satisfechos, lo que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad. Como apunta la SAP de La Rioja, de 13 de noviembre del 2.107: '... siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato)'.

Pero este interés legítimo no concurre en relación con cláusulas que como la de vencimiento anticipado no han producido, ni podrán producir -al estar cancelado el contrato- efecto alguno; aquí no hay ninguna situación jurídica que restaurar, ni hacia el pasado, ni en el futuro, lo que evidencia la ausencia de interés legítimo y carencia de objeto de la pretensión de nulidad de la cláusula sexta bis.'

Lo anterior, es decir, la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva,ha sido objeto de pronunciamiento por parte del TS en su reciente sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 a la cual no remitimos.

Como dijimos en la sentencia que se acaba de transcribir y que es aplicable al caso de autos ante la similitud de supuestos entre uno y otro, al igual que allí, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la Sentencia apelada en relación con la cláusula quinta del contrato que, regula los gastos hipotecarios, debiendo entrar la Sala a examinar y resolver sobre el fondo de la nulidad de esta cláusula y sus efectos.

TERCERO.-La parte actora ahora apelante, pide en su demanda que:

Declare la nulidad de la Cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato de sin aplicación de la misma; Declarando y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

Declare la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante. Contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria reparación íntegra del daño causado.

En consecuencia elimine la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; declarando y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

Y en consecuencia, condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario con fecha 22 de agosto de 2012 suscrita ante el Ilustre Notario Doña Rosana-Yolanda Arca Naveiro con número 531 de su protocolo;

Y además de otras peticiones subsidiarias las cuales no serán atendías ante la estimación de lo pedido principalmente.

Se trata ahora de considerar nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos y tributos de la escritura del préstamo hipotecario.

Se interesa en la demanda y se mantiene en el recurso, la pretensión de nulidad de la cláusula, atribuía a la parte prestataria la obligación de pago de todos los impuestos y gastos. En la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de diciembre de 2018, con referencia a distintas sentencias del Tribunal Supremo dijimos:

Sobre esta cuestión, en Sentencias nº 105 y 106 de 8 y 1 1 de junio de 2018 , entre otras, hemos dicho: ' En concreto, la STS de 23 de diciembre de 2015 llama la atención sobre la generalidad y extensión de una clausula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir, las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda que 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3° letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3° letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4°) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista. (...)

Recientemente, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, 'y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de la cláusula quinta del préstamo suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a los prestatarios la totalidad, sin excepción, de los aranceles, impuestos y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y omni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad'.

En la demanda se pide por el apelante por gastos las siguientes cantidades: 435,99 euros por aranceles notariales; 80,10 euros por gastos de Registro; 863,54 euros por gastos en concepto de Impuestos de Actos Jurídicos Documentados; por gastos de gestoría reclama el importe de 287,37 euros y finalmente, por gastos de tasación el importe de 212,40 euros.

Siguiendo lo dicho en la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 de esta Audiencia Provincial, aplicando la jurisprudencia que se acaba de exponer, debe declarase el carácter abusivo de la cláusula quinta del contrato de préstamo de referencia, en cuanto produce un desequilibrio en las prestaciones de las partes que perjudica al consumidor, no habiéndose acreditado que dicha cláusula fuera negociada efectivamente de forma individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU), lo que motiva su nulidad de pleno derecho de acuerdo con el art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU.

Declarada la nulidad, debemos examinar los efectos de tal declaración, pues como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018 , ello no supone que todos los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria deban ser asumidos por la entidad bancaria, debiendo decidir cómo han de distribuirse entre las partes. Pero eso no afecta a la nulidad de la cláusula contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Como antes se dijo, se pide por el apelante por gastos las siguientes cantidades: 435,99 euros por aranceles notariales; 80,10 euros por gastos de Registro; 863,54 euros por gastos en concepto de Impuestos de Actos Jurídicos Documentados; por gastos de gestoría reclama el importe de 287,37 euros y finalmente, por gastos de tasación el importe de 212,40 euros. Veamos.

Con relación a los gastos Notariales ello ya ha sido objeto de diversas resoluciones no solo de esta Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo cuya doctrina se aplicara al caso de autos. Así el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de enero de 2019 nos dice:

'10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta». Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.'

Con fundamento en lo que antecede el motivo debe ser estimado en el sentido de que el pago del importe de dichos gastos que en este caso asciende a la suma de 435,99 euros lo será por mitad entre los litigantes, esto es, 218 euros.

Con relación a los gastos de Registro, esta Audiencia Provincial ha venido manteniendo el criterio de que los gastos de Registro debían ser satisfechos por mitad entre los litigantes. Sin embargo, este criterio no puede mantenerse a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 que dice al respecto:

'15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado». Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c). 16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, (...).'

Y nos dice: '19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil ).'

El motivo debe ser desestimado y es el Banco el que debe abonar la totalidad del importe de dichos gatos y que asciende a la suma de 80,10 euros.

Con relación a los gastos de Gestoría, el Tribunal Supremo nos dice en la reciente sentencia de 23 de enero de 2019 que:

'1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, (...).'

Es por todo ello, por lo que el motivo se estima, toda vez que como determina el Tribunal Supremo el importe del mismo, esto es, en este caso la cantidad de 287,37 euros, debe ser satisfecha por mitad entre ambas partes, esto es, 143,69 euros.

Con relación a los gastos de Tasación, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 5 de junio de 2018 ha dicho que:

La sentencia declara nula la cláusula que impone a la prestataria el pago del importe de la tasación del inmueble dado en garantía del préstamo hipotecario y comprobación de su situación registral y atribuye al Banco la obligación de abonar dicho importe.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el Banco alegando que es la prestataria quien debe asumir el 100% del importe abonado en dicho concepto pues es quien eligió la modalidad de préstamo hipotecario y a quién beneficia, por cuanto sirve a la determinación del capital prestado, siendo quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera.

(i). El art. 13.2 de la Ley 2/2009 menciona la tasación del inmueble sobre el que se proyecta constituir la garantía cuando, al regular el folleto informativo dice que 'El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse, así como los demás extremos que, siendo compatibles con la legislación comunitaria sobre la materia, determinen las comunidades autónomas reglamentariamente. La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio'. El art. 15 de la misma Ley , epigrafiado 'Tasación del bien y otros servicios accesorios', establece en su apartado 1 que '(c)uando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicara éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario. En particular, las empresas deberán entregar al consumidor copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario'.

Ni esta mención de la tasación en el folleto informativo previo de la operación, en el que deben detallarse los gastos que irán a cargo del consumidor (art. 13.2), ni tampoco la del art. 15 al citar los gastos que deben ser a cargo del consumidor, imponen a éste el pago de los gastos de la tasación, pues se limitan a contemplar la posibilidad de que los mismos vayan a cargo del mismo y dejan abierto el cauce, bien a una norma más precisa que imponga su importe a una u otra de las partes, o a ambas, bien a la decisión de los tribunales, a falta de dicha norma precisa.

Sentado lo anterior, debe señalarse que la tasación constituye un requisito 'sine qua non' de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista; pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).

Conforme a ello, tanto el prestamista como el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real. Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

Si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario, como ya se indicó, supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia, lo que lleva a considerarla abusiva.

Siendo ello así, e interesando a las dos partes que se lleve a cabo la tasación con rigor, seriedad y solvencia, debemos concluir que el pago de su precio debe ser por partes iguales.

Por tanto, conforme a lo que antecede, los gastos serán abonado mitad.'

Se sigue manteniendo el mismo criterio, por lo que si pro tal concepto el importe asciende a 212,40 euros, corresponde a cada litigante pagar la cantidad de 106,20 euros.

Con relación a los gastos de Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de enero de 2019 nos dice que:

5.- Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos:«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

»a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

»b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

»d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'

Por tanto, el pago de los impuestos será por cuenta del prestarlo.

CUARTO.-Sentado lo anterior, la parta apelada, el Banco deberá de abonar la mitad de los gastos de Notaría (435,99 €), Gestoría (287,37€) y Tasación 212,40€) y el importe íntegro de los gastos de Registro (80,10€), lo que asciende a la suma de 547,99 euros (s.e.u.o), más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de su pago por el apelante.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales al estimarse parcialmente la demanda no se hace pronunciamiento alguno por las causadas en la instancia. Tampoco por las causadas en esta alzada al estimare el recurso de apelación.

Vistos lo artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación entablado por don Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Virgilio y de doña Esmeralda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número 4 y de lo Mercantil de Guadalajara en fecha 1 de octubre de 2018, estimando parcialmente la demanda entablada por don Virgilio y de doña Esmeralda, contra Caja Rural de Soria, Sociedad Cooperativa de Crédito y,

1º.- Declaramos la nulidad de la cláusula catorce del contrato de préstamo hipotecario de fecha 22 de agosto de 2012, concerniente a la imposición de los gastos a cargo del prestatario.

2º.- Condenando a la demandada a abonar a la actora por efecto de la declaración de nulidad, las siguientes cantidades: 218 euros por aranceles notariales; 80,10 euros por aranceles registrales; 143,69 euros por gastos de gestoría y 106,20 euros por gastos de tasación, lo que totaliza la suma de 547,99 euros; todo ello con el interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia, ni en esta alzada, con devolución a la apelante, en su caso, de la totalidad del depósito constituido para recurrir. La devolución se hará por el Juzgado de Instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.