Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 277/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 160/2020 de 09 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Civil
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Lugo
Ponente: REIGOSA CUBERO, DARIO ANTONIO
Nº de sentencia: 277/2021
Núm. Cendoj: 27028370012021100291
Núm. Ecli: ES:APLU:2021:451
Núm. Roj: SAP LU 451:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Equipo/usuario: DB
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: ANDRES CORRAL ALVAREZ
Abogado: LAURA RODRIGUEZ ALBERTO
Recurrido: Noemi
Procurador: JOSE ANGEL PARDO PAZ
Abogado: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a nueve de junio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001688/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha correspondido el
Antecedentes
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Efectivamente, la Sala considera, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que se está en el caso de ratificar la declaración de nulidad por abusiva que acordó la sentencia de instancia de la cláusula de gastos -cláusula sexta- inserta en el apartado de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de 11 de noviembre de 2013 dedicado a la novación modificativa (duodécimo), en tanto dicha cláusula viene a atribuir con carácter general a la parte prestataria adherente los gastos de la operación de novación modificativa del préstamo hipotecario, contraviniendo de este modo la legislación protectora de consumidores y usuarios. Se trata de una cláusula predispuesta por la entidad bancaria prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así señala la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la indicada cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:
'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos de la operación de subrogación y novación hipotecaria.
La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.
En este sentido se han pronunciado las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.
Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.
Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente:
'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.
Y en el mismo sentido la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019, que recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.
Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de la cláusula de gastos que fue declarada nula en la sentencia, cláusula que viene a atribuir a la parte consumidora el pago de los gastos que genera la operación de novación modificativa del préstamo hipotecario. Abusividad y declaración de nulidad de la cláusula acordada en la sentencia de instancia que ha de ser confirmada por esta Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y del importante desequilibrio que produce entre los derechos y las obligaciones de las partes en el sentido indicado por la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 referida.
Y no ha de llevarnos a una decisión distinta sobre la procedencia de declarar la nulidad de la indicada cláusula de gastos las alegaciones de la entidad apelante contenidas en su recurso, pues consideramos que la entidad bancaria demandada sí ostenta interés en la subrogación y en la novación, debiendo recordarse que las exigencias de información son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las escrituras de subrogación de hipoteca del promotor y de novación de préstamos hipotecarios. En consecuencia, el hecho de que estemos ante una novación del préstamo hipotecario no es óbice para que proceda ratificar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa, que impone de un modo generalizado todos los gastos a la demandante consumidora, y sobre la que no consta la existencia de negociación alguna, como así indicábamos en nuestra sentencia nº 219, de 3 de abril de 2019 (recurso de apelación nº 388/2018).
Resultan de aplicación al caso presente los argumentos que señalábamos en nuestra sentencia nº 259, de 24 de abril de 2019 (recurso nº 488/2018).
En dicha sentencia decíamos lo siguiente en relación con una cláusula de gastos:
'.....hemos de tener en cuenta que dicha cláusula se encuentra inserta en una escritura de compraventa, subrogación y novación de hipoteca, escritura en la que intervino la entidad bancaria, de modo que resulta clara su legitimación pasiva pues la misma fue parte en la subrogación del préstamo hipotecario del comprador, subrogación que autorizó, autorización de la entidad prestamista a la subrogación en el préstamo que no le eximía de sus deberes de información frente al consumidor, constando además en la escritura una novación modificativa en la que también intervino la entidad bancaria. Por lo tanto la entidad demandada fue parte en la subrogación en cuanto prestó su consentimiento a la novación subjetiva del deudor hipotecario ( artículo 1.205 del Código Civil), entidad bancaria que además novó con el actor apelante las condiciones de dicho préstamo, trasladando en la novación sus condiciones generales. En consecuencia, el hecho de que estemos ante una subrogación o novación del préstamo hipotecario no es óbice para que pueda ser declarada la nulidad de la cláusula de gastos que impone de modo generalizado todos los gastos al consumidor, y sobre la que no consta acreditada la existencia de negociación individual. No consideramos que los gastos que generan la subrogación y la novación sólo lo sean en beneficio del actor apelante. La entidad bancaria no resulta ajena a dichas operaciones y resulta interesada en el mantenimiento de la garantía, siendo además claro que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que su destino final será su venta a particulares, consumidores y usuarios, sin que al acreedor le sea irrelevante quién haya de ser el deudor, de modo que la entidad bancaria tiene un interés directo en todo lo que concierne a la subrogación del deudor original. Consideramos, por lo tanto, que la entidad bancaria sí tiene interés en que el negocio jurídico de subrogación y novación del comprador en el préstamo fructifique, lo que muy probablemente habrá conllevado por su parte una previa labor de análisis y estudio de solvencia del nuevo obligado al pago (el actor Don Jose Enrique ), habiendo prestado la entidad bancaria su anuencia a la operación de subrogación ( artículo 1.205 del Código Civil), pues no le resulta indiferente a la misma quién vaya a ser la persona que se subrogue, por lo que no puede afirmarse que la entidad bancaria no interviene o resulte ajena a ese contrato de subrogación, sino que es una parte y como tal ha de observar los deberes de información legalmente previstos, de modo que venía obligada (la entidad bancaria) a informar al comprador sobre las condiciones particulares del préstamo en el que se subrogaba, entre las que se encontraban las relativas a los gastos de la operación, esto es, debía asegurarse la entidad bancaria que el prestatario, ahora apelante, tenía a su disposición los elementos necesarios para conocer y comprender en su integridad el conjunto de las cargas que asumiría en razón a dicha subrogación, obligación de información de la entidad bancaria extensiva, en consecuencia, tanto a los gastos de subrogación como a los de novación. Por tanto la entidad de crédito prestamista está obligada a informar al prestatario, inicial o subrogado, y ello con independencia de los deberes que al respecto pudieran corresponder al promotor. En consecuencia apreciamos la concurrencia en la entidad bancaria prestamista de interés en los negocios jurídicos de subrogación y novación. Además en el caso analizado, y como ya dijimos, se trata no solo de una subrogación sino también de una novación del préstamo, en la cual interviene activamente la entidad bancaria y traslada sus condiciones, siendo clara la obligación de la entidad financiera de informar a los consumidores, y ello con independencia de que el préstamo sea originario o a consecuencia de una subrogación respecto a un contrato previo realizado con la promotora que vendió al consumidor la vivienda.
Compartimos la SAP de Pontevedra nº 10, de 8 de enero de 2019, la cual señala lo siguiente:
'La posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las estipulaciones contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta ya pacífica en la jurisprudencia española y comunitaria. La STS 25/2018, de 17.1 hace resumen del estado de la cuestión, en línea con lo que ya venía proclamando esta Sala de apelación. Quiérese decir que, desde el momento en el que un consumidor entre a asumir la posición de prestatario, no solo las estipulaciones novadas del anterior préstamo, sino el préstamo mismo en su totalidad, pasa a ser una operación sometida a la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios y, por tanto, sus estipulaciones son susceptibles de ser analizadas no solo desde el punto de vista del control de incorporación, sino también en relación con la transparencia material (elementos esenciales del contrato) y en relación con el control de contenido de abusividad para el resto de estipulaciones. Esto es así incluso aunque en el contrato original no haya intervenido un consumidor, de modo que éste solo pase a formar parte de la relación jurídica con la posterior subrogación (vid. ATJUE C-535/16, de 27.4.17)'.
Señala la SAP de Pontevedra nº 390, de 10 de septiembre de 2018, lo siguiente: 'Como aclaró la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en sentencia de 15 de febrero de 2015, la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla'. Indica también dicha SAP de Pontevedra que 'La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del acreedor. Y si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual ha de cumplir las obligaciones impuestas'.
Como indica la SAP de Oviedo nº 41, de 1 de febrero de 2019, '.....la subrogación también comporta ventaja para el Banco pues, por una parte, refuerza el vínculo principal porque, siendo la vivienda un bien de primerísima necesidad, lo habitual es que el consumidor esté dispuesto a los mayores sacrificios para conservar y disfrutar del inmueble hipotecado, y además le permite accionar directamente contra el deudor, cuya responsabilidad es universal'.
Por su parte también compartimos la SAP de Valladolid nº 27, de 28 de enero de 2019, que señala lo siguiente: 'En nuestra opinión, existe un interés cierto de la entidad en que el negocio jurídico de subrogación del comprador en el préstamo fructifique, en la medida en que concurre una labor previa de análisis y estudio de la solvencia del nuevo deudor, y posterior consentimiento en la operación ( art. 1205CC), que le obliga a informar sobre las condiciones particulares del préstamo al que se subroga ( STS 24.11.2017), entre las que se encuentran las relativas a los gastos de constitución (cláusula octava de la escritura). Por otra parte, es evidente que la entidad es la principal interesada en que se produzca la subrogación pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora. Lo anterior nos permite concluir que compelía a la entidad prestamista informar suficientemente a los consumidores sobre las condiciones del contrato de préstamo en el que se subrogaban y, en particular, sobre las cláusulas de gastos que les afectaban, ya aquella incluida expresamente en el contrato de compraventa con subrogación, como aquella otra que por remisión al contrato de préstamo al promotor, también les era aplicable'.
Por lo tanto, la posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las cláusulas contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta admitida por la jurisprudencia española y comunitaria. La nulidad, por abusividad, de las cláusulas de gastos, no se ve afectada por la circunstancia de que no estemos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una subrogación y una novación de la ya existente, operaciones (subrogación y novación) en las que, bajo nuestra opinión, resulta interesada la entidad bancaria. Que la entidad bancaria ostenta interés en la novación lo señala también la STS nº 49 de 23 de enero de 2019, la cual posteriormente transcribiremos en parte, que al analizar los gastos notariales en los préstamos hipotecarios y establecer que los mismos han de ser sufragados por mitad por prestamista y prestatario, también señala que 'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.
Y como ya hemos señalado, resultan de plena aplicación al caso presente los argumentos que indicábamos en nuestra sentencia nº 259, de 24 de abril de 2019 (recurso nº 488/2018), la cual acabamos de transcribir.
En consecuencia, la circunstancia de que nos encontremos en el caso presente ante una novación del préstamo hipotecario no es óbice para que proceda ratificar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos que acordó la sentencia, cláusula que impone de un modo generalizado todos los gastos de dicha operación a la consumidora Doña Noemi, y sobre la que no consta la existencia de negociación alguna.
Por lo tanto y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar el motivo del recurso de apelación que analizamos, pues, en definitiva, la aplicación de la doctrina que hemos expuesto al inicio de este fundamento de derecho sobre la nulidad, por abusividad, de la cláusula de gastos, no se ve afectada por la circunstancia de que estemos ante una subrogación y novación del préstamo hipotecario, operaciones en las cuales resulta interesada la entidad bancaria, lo que obligaba a la misma a observar los deberes de información legalmente previstos, de modo que venía obligada (la entidad bancaria) a informar a la parte compradora sobre las condiciones particulares del préstamo en el que se subrogaba, entre las que se encontraban las relativas a los gastos de la operación de novación (cláusula de gastos litigiosa), esto es, debía asegurarse la entidad bancaria que la prestataria, ahora apelada, tenía a su disposición los elementos necesarios para conocer y comprender en su integridad el conjunto de las cargas que asumiría en razón a dicha subrogación y novación, de modo que la entidad de crédito prestamista está obligada a informar al prestatario, inicial o subrogado, sobre la cláusula de gastos litigiosa, respecto de la cual no consta su negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de dicha cláusula en tanto atribuye a la actora consumidora los gastos que genera la operación de subrogación y novación hipotecaria, de modo que se confirma por esta Sala la declaración de nulidad que fue acordada en la sentencia de instancia de la cláusula de gastos -cláusula sexta- inserta en el apartado de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de 11 de noviembre de 2013 dedicado a la novación modificativa (duodécimo).
Asimismo debe ser confirmada la suma a cuyo abono a la demandante fue condenada la entidad demandada en la sentencia apelada, la cual ha seguido respecto de tales gastos hipotecarios la jurisprudencia vigente al tiempo de ser dictada, en concreto, las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que establecieron la doctrina sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios, y sin que nos haga llegar a una decisión distinta sobre las cantidades que ha de abonar la entidad demandada a la actora la circunstancia de que nos encontremos ante una compraventa con subrogación y novación hipotecaria.
Las STS de Pleno de 23 de enero de 2019 analizan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en relación con cada uno de ellos.
Así, la STS nº 49 de 23 de enero de 2019 señala lo siguiente:
QUINTO.- Gastos notariales
1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad
1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:
'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
SÉPTIMO.- Gastos de gestoría
1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Y en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados indica dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019, lo siguiente:
'1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.
2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.
Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.
Y como ya adelantamos, debe ser confirmada también la suma correspondiente a gastos hipotecarios a cuyo abono a la actora fue condenada la entidad demandada en la sentencia apelada, pues esta resolución ha seguido al respecto la jurisprudencia vigente al tiempo de ser dictada, en concreto, las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que establecieron la doctrina sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios, y sin que nos haga llega a una decisión distinta sobre las cantidades que ha de abonar la entidad demandada a la actora la circunstancia de que nos encontremos ante una compraventa con subrogación y novación hipotecaria.
La sentencia apelada impone también a la entidad demandada el pago de intereses legales desde el abono de las cantidades cuya restitución acuerda, incrementados en dos puntos desde dicha resolución. Y si bien no parece que los mismos sean objeto del recurso de apelación, decir tan solo que procede confirmar la imposición de tales intereses a la entidad demandada, pues así lo dispone el Tribunal Supremo en su sentencia nº 725, de Pleno, de 19 de diciembre de 2018, en la que señala que el abono al prestatario de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada ha de serlo con los intereses legales desde la fecha de su pago. Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 49, de 23 de enero de 2019. Se confirman también, por lo tanto, los intereses que fueron acordados en la resolución apelada.
En consecuencia y en virtud de todo lo expuesto, ha de verse desestimado el motivo del recurso de apelación que hemos analizado.
El motivo no puede ser acogido, pues consideramos, tras una revisión de lo actuado y en atención a lo que era solicitado por la demandante y a la vista del resultado final del procedimiento, que procede desestimar también este motivo del recurso de apelación y confirmar la condena en costas a la entidad demandada apelante acordada en la sentencia de primera instancia, pues nos encontramos, como así vino a considerar la sentencia apelada, ante una estimación sustancial de la demanda, lo que conlleva la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 394.1LEC, ya que hemos de tener presente que la actora solicitó la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario y también la restitución de una cantidades más sus correspondientes intereses, y la sentencia de instancia acordó declarar la nulidad de la cláusula de gastos, habiendo tan solo precisado la resolución apelada los efectos económicos restitutorios de dicha declaración de nulidad, por lo que consideramos que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda que conlleva, de conformidad con el artículo 394.1LEC, la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada, ponderando además en nuestra decisión la existencia de una previa reclamación extrajudicial de la parte actora a la entidad demandada que fue aportada con la demanda, ponderando incluso asimismo que en la petición subsidiaria de la demanda se solicitaba la restitución tan solo del 50 % de los gastos notariales.
Como viene manteniendo la jurisprudencia, la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total.
Como indica la STS nº 577, de 20 de julio de 2011, '.....esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005, 6 y 9 de junio de 2006, y 9 de julio de 2007)'.
Y la STS nº 597, de 9 de junio de 2006, señala, en relación con la doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que la misma '.....se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'.
Hemos de indicar también que, a la vista de las pretensiones ejercitadas en la demanda, tampoco apreciamos que concurran dudas fácticas o jurídicas relevantes, salvo las lógicas derivadas de todo procedimiento judicial, que supongan un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial y que permitan hacer uso de la excepción que el artículo 394LEC establece al principio general o criterio del vencimiento objetivo, dudas que tampoco se aprecian en la sentencia de instancia.
Asimismo hemos de tener presente y ponderar, a efectos de imposición de las costas, que la sentencia, además de la restitución de diversas cantidades, también acordó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario, considerando la Sala que la imposición de las costas en este caso a la entidad demandada supone una interpretación de los artículos 394 y 395LEC más acorde con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión, como así indica la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 419, de 4 de julio de 2017, en la que se señala que 'La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.
Resultan también de aplicación los argumentos que señalábamos en nuestra sentencia nº 596, de 22 de diciembre de 2020, en la que indicábamos lo siguiente:
'Impugna también el apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia en materia de costas, en la que tras la estimación parcial de la demanda determina que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Tal y como se infiere del contenido de la demanda, tanto de la descripción de hechos como del suplico la actora ejercita una acción de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de hipoteca y concretamente de los relativos a los aranceles notariales, de registrador, gastos de gestoría y la tasación de la vivienda, acción a la que también se acumula la de reclamación de los gastos indebidamente satisfechos, habiéndose estimado íntegramente la acción de nulidad planteada mientras que las cantidades reclamadas han sido restituidas en mayor o menor medida, y pese a que la cláusula era nula por abusiva, la entidad bancaria ha obligado a los demandantes a presentar una demanda judicial y ello a pesar de la reclamación previa efectuada por el consumidor, lo que le ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los Arts. 23 y 31LEC, que quedarían desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Pero es más, la STJUE de 16 de julio de 2020 sobre la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas del art. 394 de la LEC con la Directiva 93/2013y el principio de efectividad, dice que 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/134, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.' Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, el motivo de apelación debe de ser estimado ya que las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta del préstamo y se ha declarado y aunque es cierto que también se reclamaban cantidades concretas por conceptos como notaría, registro, gestoría y tasación, todos en mayor o menor medida se han concedido, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la STS 705/2015, de 23 de diciembre, lo que implica de conformidad con lo establecido por la STJUE de 16 de julio de 2020 que nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda que justifica la imposición a la entidad bancaria de las costas de primera instancia'.
Por lo tanto y en virtud de todo lo expuesto, se desestiman todos los motivos del recurso de apelación y se confirma íntegramente la sentencia de instancia
En cuanto a las costas de esta alzada han de imponerse también a la entidad apelante al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1LEC), sin que apreciemos que concurran dudas fácticas o jurídicas relevantes que permitan hacer uso de la excepción que el artículo 394LEC establece al principio general o criterio del vencimiento objetivo.
VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE
Se confirma la sentencia de instancia.
Se imponen las costas a la parte apelante.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.