Sentencia CIVIL Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2707/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002707/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 279/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª MARÍA LUZ DE HOYOS PALAZÓN

En Valencia a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 002707/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000244/2005, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS SA, representado por el Procurador de los Tribunales Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, y de otra, como apelados a Jose Manuel , Mariola , Luis Antonio y Pilar representado por el Procurador de los Tribunales JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD, JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD, JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD y JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD, en virtud del recurso de apelación interpuesto por TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 29/07/16 , contiene el siguiente FALLO:

'PRIMERO.- JUICIO ORDINARIO 244/05

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, y expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- JUICIO ORDINARIO 298/05

ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, DECLARO la nulidad del Consejo de Administración de la sociedad demandada de fecha 28 de abril de 2005 y la de todos los acuerdos que fueron adoptados en su seno, con expresa condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-JUICIO ORDINARIO 352/05

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, y expresa condena en costas a la parte actora.

CUARTO.-Juicio Ordinario 437/05

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia:

a) DECLARO la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2004, aprobado por Junta General de 29 de junio de 2005.

b) NO HA LUGAR a declara la nulidad o anulabilidad de los restantes acuerdos adoptados en la Junta.

c) No procede la imposición de las COSTAS causadas en esta instancia.

QUINTO.-Juicio Ordinario 525/06

ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada de fecha 26 de junio de 2005 y la de todos los acuerdos que fueron adoptados en su seno, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEXTO.-Juicio Ordinario 883/08

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia:

a) DECLARO la nulidad de los acuerdo tercero y cuarto del orden del día aprobados por Junta General de 29 de junio de 2005.

b) NO HA LUGAR a declara la nulidad o anulabilidad de los restantes acuerdos adoptados en la Junta.

c) No procede la imposición de las COSTAS causadas en esta instancia.

d) Una vez firme la presente resolución, procédase a dar la publicidad prevista en el art. 298 LSC.

SÉPTIMO.-JUICIO ORDINARIO 443/09

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada de fecha 15 de septiembre de 2009 y la de todos los acuerdos que fueron adoptados en su seno, con expresa condena en costas a la parte demandada.

OCTAVO.-JUICIO ORDINARIO 1220/10

ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada de fecha 14 de octubre de 2010 y la de todos los acuerdos que fueron adoptados en su seno, con expresa condena en costas a la parte demandada.

NOVENO.-JUICIO ORDINARIO 1263/11

ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada de fecha 31 de octubre de 2011 y la de todos los acuerdos que fueron adoptados en su seno, con expresa condena en costas a la parte demandada.

DÉCIMO.-JUICIO ORDINARIO 5/13

ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada de fecha 12 de noviembre de 2012 y la de todos los acuerdos que fueron adoptados en su seno, con expresa condena en costas a la parte demandada.

UNDÉCIMO.-JUICIO ORDINARIO 1351/13

ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jose Manuel e Mariola contra TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A. y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la Junta General de la sociedad demandada de fecha 14 de octubre de 2013 y la de todos los acuerdos que fueron adoptados en su seno, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Una vez firme la presente resolución,deberá inscribirse esta sentencia en su integridad en el Registro Mercantil y publicarse un extracto en el BORME, referido al punto SEXTO de esta parte dispositiva. Igualmente, se dirigirá mandamiento al Registro Mercantil a fin de que se proceda a la cancelación de cualquier asiento que tenga su fundamento en los acuerdos adoptados en la Junta que ha resultado anulada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 29 de julio de 2016 se pronuncia sobre los procedimientos acumulados 244/05, 298/05, 352/2005, 437/05, 883/2008, 443/2009, 1220/2010, 1263/2011, 5/2013 y 1351/2013, en los términos transcritos en el antecedente primero de la presente resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

Dichos procedimientos acumulados sobre impugnación de acuerdos de Consejo de Administración o de Juntas, se siguieron todos ellos a instancia de DON Jose Manuel y DOÑA Mariola contra la mercantil TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS S.A. de la que eran socios en el momento de instarlos.

Primero.- El recurso de apelación lo promueve la representación de TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS S.A. (a los folios 4419 y siguientes del proceso) y la pretensión revocatoria que contiene se sostiene en los siguientes argumentos:

1.- Con carácter previo al análisis de los pronunciamientos que impugna, alega - como ya hiciera en la instancia - la falta de legitimación sobrevenida de los demandantes, quienes han ejercido su derecho de separación de la sociedad. La recurrente considera que el Juzgado yerra al ordenar la continuación del proceso al aplicar la teoría de la perpetuatio iurisdictionis porque los demandantes han perdido voluntariamente la condición de socios y la legitimación para proseguir con el proceso. Afirma que se ha producido una pérdida sobrevenida de interés legítimo, concurriendo un ejercicio abusivo del derecho que debe valorarse en esta alzada.

2.- Recurre, en primer término, el pronunciamiento recaído en el Juicio Ordinario 298/05 relativo a la impugnación de los acuerdos del Consejo de 28 de abril de 2005, pues considera que ha quedado probado que no se impidió la asistencia sino que fueron los demandantes quienes no quisieron entrar en la reunión.

3.- En lo que concierne al Juicio Ordinario 437/05 relativo a la Junta de 29 de junio de 2005, argumenta que el Juzgador 'a quo' no ha tenido en cuenta los siguientes aspectos: a) Los actores lo impugnaban todo, b) No había obligación legal de someterse a Auditoria y pese a ello la contrataron en 2004, c) Se están ventilando diez años de impugnaciones a lo largo de los cuales se han ido produciendo modificaciones del Plan General de Contabilidad, d) La sociedad puede presentar balance abreviado, e) del Fundamento Primero de la Sentencia se llegaría a una decisión diversa de la alcanzada en este punto por la resolución apelada.

4.- El siguiente motivo de apelación afecta a la decisión recaída en el Juicio Ordinario 525/06 relativo a la Junta General de 26 de junio de 2005. Aún siendo cierta la celebración de la Junta en una localidad distinta el cambio fue aceptado por los demandantes al asistir a la Junta y ser de aplicación al caso la doctrina de los actos propios y el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1970 , con la consecuente convalidación. La recurrente argumenta que los actores no solo asistieron a la Junta sino que permanecieron en ella y votaron.

5.- Se impugna, asimismo, el pronunciamiento relativo al Juicio Ordinario 883/08 sobre la impugnación de la Junta General de 29 de junio de 2005 relativa a la fijación de la retribución de los administradores, que, argumenta, no supone una modificación estatutaria y no infringe norma alguna, máxime cuando no han llegado a percibir ninguna retribución de dietas por asistencia al Consejo. La modificación estatutaria afectaba exclusivamente al cambio de domicilio social. Sí que existe informe y los propios actores habían solicitado el cambio en ocasiones anteriores. El recurrente se pregunta el sentido que tiene la nulidad de este acuerdo siete años después y explicita la controversia existente entre los hermanos que se manifiesta en las impugnaciones.

6.- El último de los motivos de apelación se refiere, conjuntamente, a los Juicios Ordinarios 443/09, 1220/10, 1263/11, 5/13 y 1351/13 porque en todos los casos se declara la nulidad por la no inclusión en el orden del día de la ampliación solicitada en relación con la fusión de varias sociedades y entre ellas TECSA. Argumenta la recurrente que la solicitud de ampliación del orden del día fue atendida y que en todos los casos se trata de actuaciones de los demandantes dirigidas a la preconstitución de impugnaciones, lo que representa un ejercicio abusivo del derecho.

Alega, finalmente, que han transcurrido 10 años desde la primera impugnación y 3 desde la última, a lo que añade que los demandantes actualmente no son socios, por lo que postula la revocación de la resolución apelada.

Segundo.- La representación de los demandantesse opone al recurso de apelación por las razones que constan - en extenso - a los folios 4430 y sucesivos del proceso, y que, en síntesis, se concretan en las siguientes:

1) En lo que concierne a la consideración preliminar, la demandante se opone a la estimación de una falta sobrevenida de legitimación cuando ha concurrido, a lo largo de los años, un desprecio de sus derechos pese a que los actores representaban el 38,5% del capital social. Por eso se acogieron al derecho de separación de la sociedad en cuanto fue posible, lo que no obsta a que se aprecie una infracción flagrante de su derecho entre 2004 y 2012. El Auto de 7 de octubre de 2015 es correcto porque eran socios cuando se presentaron las demandas y tienen interés legítimo.

2) Juicio Ordinario 298/05: la sociedad actuó con abuso de derecho pues los demandantes asistieron con su abogado y con Notario y sólo 10 minutos después se les dice que ya se había celebrado la Junta. Los demandantes consideran que la sociedad impidió burdamente la entrada en la reunión.

3) Juicio Ordinario 437/05: la parte apelante se limita a exponer motivos inconsistentes que no desvirtúan el razonamiento judicial.

4) Juicio Ordinario 525/06: Advirtieron de la ilegalidad. Propusieron que la Junta se celebrara en Massamagrell donde se ubica la sociedad. Su petición no era abusiva porque permitía el acceso a los datos. La mera asistencia a la Junta no convalida el defecto y debe mantenerse el pronunciamiento judicial.

5) Juicio Ordinario 883/08: No se cumplieron los presupuestos legales y en concreto el informe escrito con la justificación de la propuesta de modificación ni el anuncio en la convocatoria del derecho que corresponde a los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la propuesta. Es irrelevante que se percibieran o no las dietas, lo relevante es el incumplimiento de lo exigido legalmente.

6) En lo que concierne al resto de los procedimientos sobre los que recae el recurso de apelación, lo cierto es que los puntos cuya ampliación solicitaron los demandantes no se encuentran incluidos en el orden del día. No hay un apartado específico para los mismos en la convocatoria y en todos los casos hay actas notariales que reflejan la realidad de sus alegaciones.

SEGUNDO.-Precisión previa.

La Sala quiere poner de relieve la aplicación al caso de lo establecido en el artículo 465.5 de la LEC en relación con el artículo 218 del mismo cuerpo legal .

No todos los pronunciamientos de la resolución apelada han sido combatidos por aquellos a quienes perjudican, de manera que lo no controvertido debe tenerse por firme y escapa a la capacidad de revisión de la Sala.

No cabe desconocer que, amén de lo establecido en el artículo 456.1 de la LEC - al que nos referiremos más adelante -, se ha de estar al principio de congruencia de las resoluciones judiciales que se plasma en las normas citadas en el primer párrafo, cuando el legislador especifica - en lo que a la alzada se refiere - que el auto o la sentencia que se dicte en apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o de impugnación a que se refiere el artículo 461'.

Los demandantes ni han apelado ni han impugnado los pronunciamientos que les han sido desfavorables, y por tanto, los mismos han devenido firmes.

TERCERO.- Sobre la carencia sobrevenida de legitimación que se alega por la parte demandada recurrente.

Conviene indicar que la parte demandada apelante en el escrito unido al folio 4419 de las actuaciones (en el undécimo tomo del proceso) limita su recurso a la Sentencia de 29 de julio de 2016 (y así consta en el suplico al folio 4428), sin hacer cita del Auto de 7 de octubre de 2015 por el que el magistrado 'a quo' rechazó la pretensión articulada por la demandada al considerar que los demandantes mantenían el interés legítimo en el proceso por la influencia que este litigio pueda tener en la valoración y determinación del valor razonable de las acciones de los demandantes. Y le consta a esta Sección que los demandantes (y dos socios más, no litigantes en este proceso) han promovido juicio declarativo que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia con el número 330/2015, en el que esta Sección ya se ha pronunciado en relación con las medidas cautelares solicitadas (Auto de 29 de septiembre de 2016 ).

En el Auto de 7 de octubre de 2015 se indicaba a la parte demandada - cuya pretensión no fue acogida -, expresamente (ex. Artículo 22 LEC ), que frente a la resolución dictada - que ordenaba la continuación del juicio - no cabía recurso de apelación.

La demandada alega en la alzada la falta de legitimación sobrevenida y la Sala considera que este primer argumento - respecto del que se solicita su valoración por el Tribunal sin anudar en el suplico de su escrito ninguna consecuencia a la petición de revisión - no puede prosperar por las razones que pasamos a exponer, y con las precisiones que igualmente expondremos (en la medida en que discrepamos de la argumentación del Auto de 7 de octubre de 2015, que invoca la parte apelada en defensa de su tesis).

El Tribunal Supremo, en Auto 23 de abril de 2014 (ROJ: ATS 3560/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3560A ), en un supuesto en el que se había postulado - en sede de casación - la terminación del proceso por falta de legitimación sobrevenida, en el marco de la impugnación de acuerdos sociales, declara:

'El art. 22 y, por remisión, el art. 413, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prevén como causa de la terminación anticipada del proceso la consistente en que, por circunstancias sobrevenidas a la demanda, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida.

La pérdida de la cualidad en que la demandante basaba su legitimación en la demanda no supone, necesariamente, esa pérdida sobrevenida de interés legítimo.

En sí misma, tal pérdida de legitimación no determina la terminación del proceso porque las circunstancias relevantes para determinar la existencia de tal legitimación son las existentes al inicio del proceso, que se perpetúan una vez constituida válidamente la relación procesal, en virtud del principio que se ha venido en llamar de 'perpetuatio legitimationis'.

Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010 de 15 julio :

«El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal».

La pérdida de la condición de socio durante la tramitación del proceso no ha sido considerada como causa determinante de la terminación anticipada del proceso de impugnación de acuerdos sociales, en virtud del mencionado principio de 'perpetuatio legitimationis' en sentencias de esta sala tales como las núm. 676/2003 de 7 de julio , y 450/2005, de 8 de junio .

CUARTO.- Para considerar concurrente la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda es preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda. Ese 'plus' ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que obtiene la parte actora con la continuación del proceso.'

La Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 28 de octubre de 2016 (ROJ: SAP M 17582/2016 ) analiza la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la legitimación en materia de impugnación de acuerdos sociales en relación con la pérdida de la condición de socio durante el curso del proceso y declara que la desaparición de la cualidad de socio pendiente el proceso no determina su extinción a tenor del contenido de la Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 , 8 de junio de 2005 y Auto del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 - ya transcrito parcialmente -.

Y la misma doctrina citada por la Audiencia de Madrid junto con otras resoluciones de Audiencias Provinciales se recoge por nuestra Sección en Sentencia reciente de 8 de junio de 2016 (ROJ: SAP V 2787/2016 - ECLI:ES:APV:2016:2787; Pte. Sr. Seller). La Sentencia citada por la recurrente de 22 de febrero de 2012 (SAP, Civil sección 9 del 22 de febrero de 2012 (ROJ: SAP V 310/2012 - ECLI:ES:APV:2012:310) mantiene el mismo criterio expuesto cuando declara que: 'conforme a la doctrina expresada en las resoluciones anteriormente transcritas, los actores al tiempo de la presentación de la demanda estaban legitimados para instar la acción de impugnación del acuerdo de que se deriva la ulterior pérdida de la condición de socio durante la sustanciación del litigio, por lo que se ha perpetuado su legitimación en el proceso ...'

Aún cuando consideramos que no existe nexo causal entre el contenido de este procedimiento y las pretensiones que ejercitan los demandantes - aquí apelados - en el proceso 330/2015 que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil, ni vemos la influencia que la impugnación de los acuerdos pueda tener en la valoración de las acciones tras la separación de la sociedad para justificar el interés que se apreció en la instancia (Auto de 7 de octubre de 2015) más allá de la perpetuatio legitimationis, no podemos acoger, sin embargo las alegaciones que articula la mercantil recurrente, pues quien sostiene actualmente la pendencia del litigio es la expresada sociedad mediante la apelación deducida contra la Sentencia (los actores no han recurrido los pronunciamientos que les han sido desfavorables) y por tanto no concurre ese plus a que se refiere el Fundamento Cuarto del Auto del Tribunal Supremo reseñado anteriormente.

CUARTO.-Delimitados los términos del debate en la forma brevemente expuesta en el primero de los fundamentos, y resueltas las cuestiones previas (Fundamentos Segundo y Tercero), este Tribunal- conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes, así como la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada, y como consecuencia de ello, ha llegado a las conclusiones que seguidamente expondremos, diferenciando las cuestiones planteadas en cada uno de los procedimientos a que se refiere el recurso.

Y conviene indicar que, a los efectos de nuestros pronunciamientos, hemos tomado en consideración el artículo 7.1 del Código Civil , relativo al ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe identificada con un modelo de conducta socialmente considerado honesto y adecuado a las reglas y valores que la conciencia social impone al tráfico jurídico (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1991 y 26 de octubre de 1995 ) y cuyo examen se ha de realizar atendiendo a las concretas circunstancias del caso, como predica la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de junio de 2012 (ROJ: SAP M 10484/2012 - ECLI:ES:APM:2012:10484), en la que se añade, respecto al abuso de derecho y la interdicción de su ejercicio antisocial (apartado 2 del precepto), que: 'La doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -- ausencia de interés legítimo--), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) -- Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras--; sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal -- Sentencia 2 julio 2002 , que cita 28 abril 1976 y 14 julio 1992 --. Para la apreciación concreta del abuso del derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas [antes expuestas] (...).'

QUINTO.- Juicio Ordinario 298/05.

En el escrito de demanda, los actores sustentaron su pretensión anulatoria en la afirmación de que Don Jose Manuel y Doña Mariola acudieron media hora antes de la hora señalada para la celebración de la reunión (Tomo 6) sin que fueran llamados para participar en la misma, de manera que cuando preguntaron les indicaron- según su versión de los hechos - que la reunión ya se había celebrado.

En el escrito de contestación a la demanda (Tomo 7, folio 2086) no se niega que los demandantes hubieran acudido, lo que se indica es que sabían en qué despacho se celebraba la reunión y no entraron, resultando del acta notarial (que sitúa la personación del Notario a las 19,10 horas) la intención de no entrar en la reunión porque lo que se hace por el Notario en esa comparecencia es entregar por escrito la posición de los actores sobre los puntos a tratar.

De lo actuado en el procedimiento se desprende que la reunión estaba prevista para las 19.00 horas del día 28 de abril de 2005 (folio 2028).

También - documento 8 de la demanda, folio 2018 - la personación del Notario a las 19.10 horas, aportando las notas del sentido del voto de los impugnantes a la reunión del Consejo. El objeto del requerimiento (página 2 del documento) era reiterar la petición de información cursada al propio Consejo y que 'entregue al Presidente del Consejo de Administración los escritos que me adjunta y que contienen según manifiesta la requirente las manifestaciones y el sentido del voto de la propia requirente y de Don Jose Manuel con respecto a cada uno de los puntos del día, cuyos documentos me entregan para incorporar a la presente acta'. El Notario hizo constar su condición y el motivo de su visita y entregó, sin más, la cédula de notificación.

Y tras la frustración de la participación en la Junta, el requerimiento a fin de que la reunión se tuviera por no realizada (folio 2031) no se verifica hasta el día 10 de mayo, primer momento en que se hace referencia al impedimento torticero de asistencia a la Junta, sin describir lo acontecido y sin que pese a la presencia del Notario en su momento, se hiciera constar nada al respecto en la misma acta notarial (como hubiera sido razonable de habérseles impedido el acceso a la reunión). El Notario que se personó en el lugar los hechos no recoge la incidencia que relatan los demandantes, sino que se limita a personarse y entregar las notas de repuesta de los actores sin precisar que se suscitara discrepancia en torno a la celebración de la junta o la obstaculización del acceso a la misma a los demandantes, aunque fuera su mera manifestación si no lo presenció el fedatario público. No consta que se ampliara el requerimiento para que dejara constancia de la eventual incidencia. Nada hasta el día 12 de mayo.

Esta Sala, atendido cuanto se ha expuesto, discrepa de la valoración realizada por el magistrado 'a quo' pues lo cierto es que en el Acta se refleja que la personación del Notario se produce a las 19.10 horas (la reunión estaba prevista a las 19.00) para entregar las notas de las que resultaba la posición de los actores, e insistimos, sin que haga mención alguna al objeto de dejar constancia de que la finalidad de su comparecencia fuera la presencia en la reunión, o se recoja manifestación de los demandantes sobre la negativa a facilitarles el acceso a la misma. Todo ello, en relación con el objeto de su presencia - entregar unas notas y reiterar petición de información - se compadece mal con la voluntad manifestada ex post de participar y expresar su parecer en la propia reunión.

La escasa duración de la reunión no prueba que se impidiera el acceso, ni las maquinaciones insidiosas que aprecia el magistrado (el dolo requiere prueba y no presunción), sino la abierta discrepancia existente entre las partes y los respectivos juegos de estrategia en el marco de la defensa de sus respectivos intereses (opresión de la mayoría vs obstrucción de la minoría), en un contexto de constantes impugnaciones.

Así se desprende de la lectura del Fundamento Jurídico Primero de la propia Sentencia apelada (en el que se pone de relieve un ejercicio abusivo del derecho de información por parte de los demandantes), o del Fundamento Cuarto, en conexión con la amplia prueba documental aportada a lo largo de los procedimientos acumulados durante diez años - requerimientos y peticiones de ampliación del orden del día - de la que se desprende la tensión en la relación entre la mayoría y la minoría social, que ha culminado -ex post - con el ejercicio del derecho de separación de la sociedad.

La Sala estima que no hay prueba efectiva de obstrucción a participar en el Consejo de Administración cuyos acuerdos se impugnan en este litigio, y por tanto acoge el recurso de apelación en lo concerniente a este extremo.

SEXTO.- Juicio Ordinario 437/05.

Distinta suerte ha de correr la apelación relativa al procedimiento que encabeza este apartado.

La Sentencia apelada, en el Fundamento Cuarto, tras apreciar abuso de derecho en relación con el ejercicio por los actores de su derecho a la información (petición genérica, abrumadora y desproporcionada de documentos, en términos de la propia Sentencia apelada), analiza con detalle cada una de las vulneraciones invocadas por los demandantes en relación con las cuentas anuales correspondientes al ejercicio examinado en la Junta de 29 de junio de 2005, en conexión con la imagen fiel de la sociedad.

De todos los puntos esgrimidos por los actores acoge - en la página 21 de la resolución - únicamente los siguientes: 1) la relativa a los inmovilizados financieros, y 2) La omisión de datos relativos a los créditos a largo plazo, lo que le conduce a la anulación de las cuentas del ejercicio de 2004 aprobadas en la Junta, con estimación parcial de la demanda y sin pronunciamiento impositivo en cuanto a costas.

Frente a las consideraciones realizadas en la Sentencia, la parte recurrente esgrime argumentos genéricos que no desvirtúan las apreciaciones judiciales.

No se expresa en qué yerra - a su juicio - el magistrado 'a quo', ni las razones por las que se discrepa de las consideraciones judiciales en torno a los inmovilizados financieros, las sociedades participadas o la información sobre los créditos a largo plazo.

La ausencia de argumentos concretos sobre los extremos acogidos por el juez impide a la Sala realizar una valoración distinta de la efectuada en la instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia en este concreto apartado.

SÉPTIMO.- Juicio Ordinario 525/06.

En el Fundamento Quinto B de la resolución apelada, relativo al lugar de celebración de la Junta de 26 de junio de 2005, el magistrado 'a quo' razona: 'La posible ilegalidad del lugar de celebración se puso de manifiesto por los demandantes mediante requerimiento notarial de 6 de junio de 2005 (doc.1 de la demanda). En aquel documento se propuso Massamagrell, que a pesar de no ser tampoco el término municipal donde se encontraba radicado el domicilio social, si que era el lugar donde se llevaba la administración social. Por lo tanto, no resulta abusiva la solicitud efectuado por los demandantes, que a pesar de conocer que su propuesta no se adapta perfectamente a la legalidad, son embargo, resulta razonable para todas las partes y que permite el acceso con comodidad a ciertos datos que pueden ser solicitados durante la celebración de la Junta. / Efectivamente, la sociedad demandada, a pesar de conocer la ilegalidad en la que podían estar incurriendo decidieron continuar con la celebración de la Junta en un término municipal diferente al del domicilio social. No es excusa que la oficina notarial se encuentre en esa población, dado que el Notario puede desplazarse para dar fe.' Y en atención a tales argumento aprecia una patente voluntad de infracción de la norma legal que no se convalida por la presencia de los demandantes en la Junta, y declara la nulidad de todos los acuerdos adoptados.

Vaya por delante que la Junta a que se refiere este proceso es la de 26 de junio de 2005, fecha en la que estaba vigente el artículo 109.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , en virtud del cual '1. Las juntas generales se celebrarán en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, el día señalado en la convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos.'

En interpretación de la expresada norma, el Tribunal Supremo había venido declarando que no se cumple el presupuesto legal cuando la Junta se celebra en localidad distinta próxima al domicilio registral, en el mismo ámbito provincial ( STS de 28 de marzo de 1989 ROJ: STS 8957/1989 - ECLI:ES:TS:1989:8957) y declarado la ilegalidad de la celebración de la Junta en lugar distinto del domicilio salvo decisión unánime de los accionistas, de manera que la oposición de un accionista con la advertencia de proceder a la impugnación de los acuerdos determinaba su legitimación aún cuando no lo hiciera constar en referencia a cada uno de los acuerdos adoptados sin su voto ( STS de 13 de octubre de 1961 , Pte. Sr. Murga Castro) en un supuesto en el que el impugnante asistió a la reunión como mero espectador u oyente, sin votar ni a favor ni en contra. La línea argumental en torno a la nulidad de las juntas celebradas fuera del domicilio social se mantuvo en las Sentencias de 25 de noviembre de 1967 (Pte. Sr. Bertrán de Heredia), 23 de noviembre de 1970 (Pte. Sr. Rodríguez Solano) y 25 de abril de 1978 (Pte. Sr. Prieto Delgado).

La Sentencia de 23 de noviembre de 1970 (ROJ: STS 183/1970 - ECLI:ES:TS :1970:183), citada por el recurrente, precisa:

'... siguiendo la pauta establecida por el artículo 63 de la Ley de 17 de julio de 1951 , la jurisprudencia de esta Sala ha declarado nulos los acuerdos adoptados por las Juntas de Accionistas de las sociedades que en dicho texto legal se regulan, cuando se hubieren celebrado en localidad distinta de aquella en que esté enclavado su domicilio que, conforme al apartado E) del número tres del artículo 11 de la indicada Ley, fijasen sus Estatutos, a no ser que lo impidieran casos de fuerza mayor o se tratase de una Junta Universal de las contempladas por el artículo 55 ( sentencia de 25 de noviembre de 1967 ), por entender que las infracciones cometidas en la convocatoria provocan no sólo la invalidez de éste, sino también la de cuantas resoluciones se convinieren con posterioridad, aun cuando contasen con el 'quorum» exigido por los artículos 58 y número dos del 84 ( sentencias de 9 de julio de 1966 y 28 de abril de 1967 ), pero para que la acción derivada de aquel precepto y esta jurisprudencia sea ejercitable al amparo de lo dispuesto en el artículo 67 y por el procedimiento establecido en el 70, es indispensable, según el 69, que quienes concurrieren a la Junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado, pues que de otra forma carecerían de legitimación activa para la utilización de la acción esgrimida( sentencias de 6 de julio de 1963 y 20 de febrero de 1968 ), aunque conservasen la plenitud de sus facultades para hacer valer su derecho de nulidad en el juicio declarativo ordinario que corresponde a su cuantía, y como dicha impugnación, cuando se trate de infracciones que puedan afectar a la validez de la convocatoria, debe hacerse constar al abrirse la sesión, según se expresa en la sentencia de 13 de octubre de 1961 , y ello no sucedió en el presente caso, respecto de los defectos denunciados en los dos primeros motivos de este recurso, como expresamente se hace constar en la sentencia recurrida y como tal materia constituye una cuestión de hecho, censurable por distinto cauce formal del elegido ( sentencia de 10 de mayo de 1967 ), de ahí que no deban prosperar dichos motivos, formulados con arreglo a lo dispuesto en el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que en contra de lo acabado de exponer pueda prevalecer la tesis de que lo atacado en el motivo no fue un acuerdo adoptado por los accionistas, sino por el Consejo de Administradores, porque la propia constitución de la Junta de 27 de mayo de 1968, en el lugar que se celebró, fue admitida por quienes a ella concurrieron, convalidándose por dichos concurrentes en forma apreciada a lo preceptuado por el artículo 55 ; no siéndoles después lícito desconocerlo, sin ir contra sus propios actos.'

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, y teniendo presente lo expuesto, hemos analizado las siguientes circunstancias concurrentes a los efectos de fijar nuestra posición:

1.- El domicilio social estaba situado en la localidad de Foios y en concreto en el domicilio particular de uno de los hermanos y socios, Don Ceferino (documento al folio 2650 y siguientes)

2.- En realidad, ambas partes estaban de acuerdo en que la Junta se celebrara fuera de la localidad en que se ubicaba el domicilio social, como se desprende de la propia argumentación de la resolución apelada, anteriormente transcrita, de manera que estaban de acuerdo en no respetar la legalidad, discrepando únicamente del lugar - distinto al de ubicación del domicilio social - en que la Junta debería llevarse a efecto. Por tanto, la elección del lugar era una mera cuestión de oportunidad o de conveniencia, puesto que ambas se apartaban de la regla contenida en el artículo 109 de la Ley de Sociedades Anónimas .

3.- La patente situación de discrepancia entre las partes. En el momento de iniciarse este procedimiento ya se seguían entre ellas los juicios ordinarios 244/2005, 298/2005, 352/2005 y 437/2005, como se hace constar en la demanda al folio 2452 y siguientes de las actuaciones. De los diversos documentos incorporados a los procesos acumulados se desprende la mala relación existente entre los hermanos (socios) y la tensión generada y acumulada entre ellos, siendo competidores en el mismo sector y habiendo participado los demandantes en la gestión de la sociedad.

4.- La Junta se celebra en una oficina notarial ubicada fuera de la localidad del domicilio social y concretamente en la localidad de Moncada. Las Juntas anteriores se habían desarrollado con presencia notarial por las discrepancias existentes entre los litigantes.

5.- Los demandantes previo a la reunión denunciaron la improcedencia de la celebración de la Junta en el expresado lugar por el riesgo de quedar viciados de nulidad los acuerdos adoptados. Pero a renglón seguido (folio 2487 del proceso), en el requerimiento que practican piden que se celebre en la localidad de Massamagrell (lugar en el que, indican, se ubica la administración efectiva) por considerarlo 'el lugar más apropiado para la celebración de la Junta ordinaria de la compañía'. A dicho requerimiento se respondió en los siguientes términos: 'Como quiera que las Juntas anteriores se han venido celebrando con la presencia de Notario, y dado que en Foios no existe Notaría, se ha convocado en la Notaría correspondiente a la demarcación, o sea, MONCADA (Valencia). / Nos llama la atención que hagan referencia del Art. 109 de la LSA en lo relativo a la posible nulidad (la que no se produciría tan solo con un poco de buena voluntad de las partes), y sin embargo sean Uds. mismos los que no teniendo en cuenta el contenido de dicho artículo, pidan que se celebre en Massamagrell, obviando el necesario según la ley, y no correspondiendo tampoco la notaría de Massamagrell a la demarcación de Foios.' Y se añadían a continuación otros argumentos en torno a la decisión y entre ellos los relativos al coste por razón de los honorarios notariales.

6.- El día de la Junta, acudió el representante de los actores (documento al folio 2517) para entregar sendos escritos emitidos por sus representados que se incorporaron al acta como documentos II, III y IV, y se retiró seguidamente. El documento II consiste en el apoderamiento efectuado al letrado por Don Jose Manuel (folio 2527 vuelto) para que al inicio pudiera hacer manifiestaciones, el documento III es el apoderamiento equivalente emitido por la Sra. Mariola (2528 vuelto) y el documento IV contiene las manifestaciones. En él se denuncia la infracción de su derecho a la información y vinculado al mismo, su imposibilidad de verse satisfecho en la Junta por la convocatoria en lugar distinto del domicilio social o el propuesto por los demandantes, mostrando su oposición a la celebración de la misma con reserva de acciones.

En el expresado contexto, la Sala considera que aún cuando la Junta no se celebró en el lugar del domicilio social y atendidas las circunstancias concurrentes, procede revocar el pronunciamiento dictado en la instancia, siguiendo el criterio expresado, recientemente por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares en Sentencia de 31 de julio de 2015 (ROJ: SAP IB 1625/2015 - ECLI:ES:APIB:2015:1625, aún referida a la normativa actual) cuando deniega la nulidad de la Junta constituida fuera de la localidad del domicilio social por haberse celebrado en una Notaría de la localidad de Inca, lo que juzgó conveniente 'ante las desavenencias y conflictos entre socios-hermanos y entre ambos Letrados'.

Entendemos que la impugnación estaría justificada si los demandantes hubieran exigido desde el primer momento que se celebrara la reunión en la localidad del domicilio social conforme a lo establecido en la norma, pero no tanto cuando se cuestiona la propuesta adversa para proponer otra - igualmente fuera de norma - pero más conveniente a su estrategia. Nos remitimos, en este caso, a la doctrina citada anteriormente en orden al ejercicio de los derechos conforme a la buena fe y a la interdicción del abuso en el mismo, aún cuando formalmente los actores respetasen los presupuestos para instar la acción en los términos de la antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1970 que citaba y hemos transcrito parcialmente.

Acogemos, por tanto, el recurso de apelación articulado por la representación de la entidad demandada y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de junio de 2006.

OCTAVO.- Juicio Ordinario 883/08

El Procedimiento de que trae causa el recurso es el relativo a la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de 8 de julio de 2008, respecto del que el juzgador de instancia desestimó la vulneración alegada del derecho a la información y se pronuncia, a continuación sobre el punto del orden del día que rezaba: 'Atribución de dietas por asistencia a los Consejos. Modificación en lo necesario del artículo 20 de los Estatutos sociales'. Y declara la nulidad tanto en lo que concierne a la cuestión relativa a las dietas como a la modificación estatutaria del domicilio social por falta de aportación de los documentos exigibles legalmente para la modificación estatutaria.

Conviene el examen por separado de cada uno de los dos aspectos controvertidos partiendo de la redacción literal del punto Tercero (en realidad único) del orden del día de la Junta Extraordinaria que decía: 'Atribución de dietas por asistencia a los Consejos. Modificación en lo necesario del artículo 20 de los estatutos sociales. Delegación de facultades. Lectura y aprobación, si procede, del acta de la junta' (folio 2667 vuelto).

1) En lo que se refiere a la atribución de dietas por asistencia a los Consejos no hubo modificación estatutaria alguna.

Sin perjuicio de la mayor o menor corrección de la redacción del ordinal TERCERO de la convocatoria (que en realidad comprende diversos asuntos, y que fue objeto de ampliación ulterior según se desprende del folio 2668 de las actuaciones), no estaba prevista en este punto, ni se acordó, modificación estatutaria alguna, pues el artículo 20 de los Estatutos ya preveía la retribución de los miembros del Consejo de Administración por el sistema de dietas 'en la cuantía y forma que determine la Junta General para cada ejercicio'.

El objeto del punto del día, era, por tanto, el de determinar la cuantía de la retribución para el siguiente ejercicio, sin que ello implicara modificación estatutaria alguna.

De la lectura del acta de la Junta General Extraordinaria al folio 2650 (y en concreto al 2656 vuelto y correlativos) resulta que el acuerdo estatutario de retribución había sido adoptado por los socios con el consenso de los demandantes y que el propio representante de la Sra. Jose Manuel admitió que no se desprendía de lo manifestado en la reunión ninguna propuesta de modificación de la norma (2657 vuelto), concretándose seguidamente una propuesta de dieta de 3.000 euros por reunión sobre la que se discutió y se votó por los asistentes, con aprobación por la mayoría del 61,50%.

Conviene indicar ahora que previo a la celebración de la Junta los demandantes practicaron requerimiento de información (acta notarial anexada al folio 2672 y siguientes y al folio 2701 y correlativos) solicitando informe relativo a la modificación estatutaria que vincularon a la retribución, constando respuesta al folio 2706 en la que expresamente se decía: 'Los estatutos sociales prevén actualmente el pago de dietas a los Consejeros, por lo que no existe ninguna propuesta de modificación de estatutos.'

Consideramos por lo expuesto que debemos acoger el recurso en lo que a este extremo se refiere pues la parte actora, antes del desarrollo de la Junta ya era consciente de que no había modificación de estatutos afectante a la retribución, sino mera determinación, en su caso, de la cuantía a fijar en cada Junta, y ello pese a la deficiente redacción que se dio en su momento al punto del orden del día.

2) La modificación estatutaria venía vinculada al cambio de domicilio social y así se desprende de su tratamiento diferenciado bajo el ordinal CUARTO del acta (folio 2660 vuelto).

El objeto del mismo era la aprobación de traslado del domicilio social a la sede operativa real, limitándose la modificación estatutaria - según se expuso - 'exclusivamente a la modificación del domicilio y no al resto del texto, teniendo en cuenta además de que se somete a Junta cuando el texto estatutario vigente permitiría el traslado del domicilio bien que dentro del mismo término municipal'. Y se incorporaba como anexo XI el texto completo.

Se generó la discusión entre los asistentes al solicitar la representación de la demandante la exhibición del cumplimiento de los presupuestos legales a que se refería el artículo 97.3 de la LSA y el solicitante de la modificación - Don Ceferino - ante las explicaciones pedidas expresó que 'dado que el local donde nos encontramos corresponde a mi vivienda particular me permito ejercer el derecho de que en la misma entre quien yo quiera y no como hasta ahora por imperativo legal'.

Se sometió el acuerdo a votación y fue aprobado por la mayoría, reservándose los demandantes la facultad de impugnar el acuerdo. Y la impugnación se sostiene en la ausencia de informe escrito con justificación de la modificación propuesta y falta de entrega de la copia del texto íntegro de la modificación (2641).

En la ampliación de la Convocatoria de la Junta se hizo constar expresamente que estaba a disposición de los socios el informe del órgano de Administración sobre las propuestas de modificación y copia del texto de la modificación, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 144 de la LSA [c) Que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.]

Conviene indicar nuevamente que previo a la celebración de la Junta los demandantes practicaron requerimiento de información (acta notarial anexada al folio 2672 y siguientes y al folio 2701 y correlativos) y solicitaron informe escrito con la justificación de la modificación y del texto íntegro de la misma. Y esta petición fue respondida en los siguientes términos (folios 2706):

'Ustedes mismos han solicitado en varias ocasiones localizar el domicilio social en el lugar donde radican las oficinas operativas de la sociedad, sitas en Masamagrell.

Es evidente la razón de la propuesta: trasladar el domicilio al lugar donde se ubican las oficinas operativas. No existe otra razón.

Ni menos, ni más.

El texto de modificación se reduce a indicar el domicilio de la nave de Masamagrell. No obstante, se le remitirá el texto exacto, bien que resulte una obviedad.'

La sala considera que la finalidad de la norma entonces aplicable quedó cumplida y nos remitimos al contenido de la Sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo de cuando dice:

'El motivo se desestima, por las siguientes razones: [...] no se observó el texto literal del artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas pero sí se ofreció el derecho de información, tal como exige esta norma; la exigencia de ésta no es de fórmula sacramental que si no se cumpliera con literalidad, sería nula: no hay fórmulas sacramentales en derecho; por tanto, se cumplió lo que ordena aquella norma y quedó satisfecho el requisito de forma clara e indiscutible;...'

Por todo lo expuesto, y en lo que a este procedimiento se refiere, acogemos el recurso de apelación y dejamos sin efecto el pronunciamiento de nulidad acordado por el magistrado 'a quo' en la sentencia apelada.

NOVENO.- Juicios Ordinarios 443/09, 1220/10, 1263/11, 5/13 y 1351/13.

Sin perjuicio, en su caso, de las necesarias precisiones, haremos tratamiento conjunto de la pretensión revocatoria relativa a los pronunciamientos judiciales derivados de los cinco juicios ordinarios relacionados en el encabezamiento de este motivo por razón de la coincidencia de los argumentos de ataque y de defensa esgrimidos por las partes en sus respectivos recursos de apelación y de oposición.

En todos los casos, la entidad demandada sostiene que la verdadera voluntad de los demandantes no era otra que la de preconstituir impugnaciones mediante el ejercicio abusivo de su derecho como se manifiesta a través de los procesos encadenados a lo largo de más de diez años (acumulados entre sí). Y añade que las solicitudes de ampliación del orden del día fueron atendidas, en contra de lo que asevera la representación adversa, que se remite al contenido de las diversas actas notariales que reflejan lo acontecido.

Pues bien, para fijar nuestras conclusiones hemos revisado los documentos obrantes en los tomos Noveno y Décimo de los once que integran el expediente, y de su examen hemos extraído las siguientes conclusiones:

1) En la mayoría de los casos, la solicitud de ampliación de los puntos del orden del día relativos a las diversas convocatorias constituye una mezcla de incorporación de asuntos a tratar y de solicitud de información. El magistrado 'a quo' describe en los Fundamentos Séptimos a Undécimo en qué consistió la solicitud de complemento para cada una de las Juntas a que se refieren cada uno de los procedimientos relacionados en este Fundamento. En unos casos tenía por objeto las actividades de los administradores sociales y su remuneración, la propia actividad de transporte, reparación de vehículos con cargo a empresas participadas, el ejercicio de acciones contra los administradores, fusión de sociedades entre las que se encuentra la demandada. Y en otros, un contenido esencialmente informativo.

2) La respuesta de la entidad actora constituye, en alguno de los casos, un claro modelo de ambigüedad del que no puede colegirse - a priori - la efectiva incorporación de los asuntos a que se refiere la petición de ampliación. Por ejemplo, al folio 3074 (contestación al requerimiento de 13 de septiembre de 2010) dice: 'Que con relación a la ampliación del orden del día, manifiesta, siguiendo instrucciones de la sociedad, lo siguiente: que el orden del día de la Junta quedará ampliado a los puntos solicitados que, afectando a TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS SA, corresponde incluir', cuando la petición de ampliación un total de seis puntos detallados (folios 3077 y 3078).

Dicho esto, y previo a nuestro pronunciamiento, conviene indicar que se ha de estar a las normas legales sucesivamente aplicables en el tiempo, dado que las Juntas a que se refiere este motivo abarcan períodos de aplicación de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. vigente hasta el 1 de septiembre de 2010, en su artículo 97.3 y 4) y de la Ley de Sociedades de Capital (artículo 172).

La reciente Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de julio de 2016 ( ROJ: SAP M 12089/2016 - ECLI:ES:APM:2016:12089) se ocupa de la solicitud de complemento de convocatoria y sus efectos en los términos que transcribimos - por su interés - a continuación, por referirse tanto a las normas reseñadas como a la interpretación que de ellas ha realizado el Tribunal Supremo. La Audiencia de Madrid tras la transcripción del artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital , dice con carácter previo a pronunciarse sobre lo que debió ampliarse y lo que no (los destacados en negrita son nuestros):

'El precepto, concretamente su antecedente artículo 97.3 y 4 de la Ley de Sociedades Anónimas -de idéntico contenido-,ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 , de la quedestacamos los siguientes particulares:

La norma regula un mecanismo de tutela de las minorías, cualificadas por la titularidad del porcentaje del 5% del capital social, a las que atribuye el derecho político inderogable consistente en incluir en el orden del día uno o más puntos.

Ejercitado en tiempo y forma ese derecho, se impone al órgano de administración la obligación de publicar lo que la doctrina califica como 'convocatoria integrada',sancionando la omisión de la publicación del complemento con la nulidad de la junta.

En cuanto a la relación del contenido del complemento de la convocatoria y el derecho de información, la sentenciaadmite expresamente la inclusión de puntos de orden del día de contenido meramente informativocuando indica en su apartado 29 que: 'Constreñido por el artículo 112.1 de la Ley de Sociedades Anónimas - hoy 197.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - el derecho de información de los socios a 'los asuntos comprendidos en el orden del día', la pretensión de limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatible con el deber de trasparencia de quien gestiona bienes ajenos'.

Respecto a la relación del complemento de la convocatoria y el orden del día, destaca en el aparatado 33 que: '...el complemento de convocatoria puede tener por objeto las materias que la minoría decida', sin que tengan que estar relacionadas con las materias objeto de los puntos del orden del día de la convocatoria, que es lo que defendían los recurrentes, señalando en el apartado 32 que no cabe confundir el complemento a la convocatoria que es lo que la norma dice, con el complemento a los puntos del orden del día , que es lo que pretendían los recurrentes.

Indica el Tribunal Supremo, además, quela exclusión del complemento de asuntos no relacionados con el orden del día de la convocatoria 'se aparta del Reglamento ( CE) n° 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea que se refieren de forma expresa y clara a 'nuevos puntos del orden del día' al disponer en el artículo 56 que '[u]no o más accionistas que posean, en conjunto, como mínimo el 10 % del capital suscrito de una SE podrán solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una junta general', y, de nuevo, vacía de contenido el derecho de la minoría, transformando el derecho de complemento de convocatoria en una modalidad del ejercicio de información limitado que regula el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , y rompe con la interpretación coherente del sistema que en el artículo 100.2 TRLSA -hoy 168 TRLSC- reconoce a la minoría el derecho a participar en la estructura de poder de la sociedad mediante la exigencia de convocatoria de junta que, por definición, se refiere a temas que no son objeto de convocatoria previa . '.

Como se ha indicado, la sentencia del Tribunal Supremo comentada rechaza que los puntos del orden del día objeto del complemento de la convocatoria -que pueden ser de contenido informativo- no puedan referirse a materias diferentes a las contenidas en el orden del día. Esto es, afirma que pueden referirse a materias que no guarden relación con las comprendidas en el orden del día, lo que no excluye que también puedan estar relacionadas con materias o aspectos incluidos en la convocatoria, hasta el punto de que en el apartado 33 tras indicar, como ya se ha apuntado, que el complemento de convocatoria puede tener por objeto las materias que la minoría considere oportuno, añade, que los puntos informativos incluidos en el complemento de convocatoria razonablemente podían incidir en la aprobación de la cuentas anuales que era uno de los puntos del orden del día de la convocatoria. Concretamente, los puntos informativos incluidos en el complemento de la convocatoria, en el asunto resuelto por el Alto Tribunal, tenían por objeto: a) la dación de cuenta de cierta resolución judicial que ordenaba la inscripción en favor de un tercero del dominio de una finca hasta entonces inscrita a nombre de la sociedad demandada; y b) idéntica dación de cuenta e informe sobre los efectos de otra resolución judicial inadmitiendo a trámite cierta demanda interpuesta por la sociedad demandada en pretensión referida al desistimiento de una sociedad y a la limitación de la responsabilidad de la sociedad demandada.

Sentado que el complemento de la convocatoria puede referirse a cualquier materia, relacionada o no, con los puntos del orden del día de la convocatoria y admitida por el Tribunal Supremo la posibilidad de inclusión de puntos del orden del día informativos -criterio que asumimos, como consecuencia de la citada sentencia, en contra de resoluciones anteriores de esta sección-, coincidimos con el criterio de la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 8 de enero de 2014 que, a la vista de la comentada sentencia del Tribunal Supremo, señala que: 'Precisamente porque la facultad que prevé el art. 172 TRLSC consiste en un complemento de la convocatoria, mediante la inclusión de nuevos puntos o asuntos a tratar en la junta, o bien complementarios del orden del día publicado, pierde su sentido y finalidad si los asuntos propuestos pertenecen per se al ámbito propio de la deliberación pertinente sobre los asuntos ya establecidos como orden del día.'.

Con arreglo a lo expresado en la citada resolución, atendido el hecho de que documentalmente consta acreditado que los demandantes solicitaron el complemento de la convocatoria en todas y cada una de las Juntas a que se refiere este apartado, procede valorar si en cada caso se dio o no cumplimiento a la petición de ampliación, por lo que pasamos a revisar la documentación de cada uno de los cinco procedimientos afectados, para exponer, finalmente, nuestra conclusión.

1) Juicio 443/2009.

Convocatoria de 15 de septiembre de 2009 publicada el 7 de agosto de 2009.

Requerimiento de ampliación de 11 de agosto de 2009 (folio 2857 y siguientes) comprensivo de cinco puntos afectantes a la sociedad demandada y operaciones con otras del grupo.

Respuesta al requerimiento (folio 2863) denegando la ampliación por considerar que ya estaba inserta en alguno de sus puntos en el orden del día de la convocatoria, denegándola en cuanto al resto, por diversos motivos.

2) Juicio 1220/ 2010.

Convocatoria de 14 de octubre de 2010 (folio 3058) publicada el 9 de septiembre de 2010.

Requerimiento de ampliación de 13 de septiembre de 2010 comprensivo de los seis puntos que se relacionan a los folios 3077 y 3078

Ampliación de la convocatoria publicada el 28 de septiembre de 2010 que acoge los puntos solicitados relativos exclusivamente a la sociedad demandada, excluyendo las peticiones realizadas en torno a operaciones con otras sociedades del grupo.

3) Juicio 1263/2011

Convocatoria de 31 de octubre de 2011 publicada el 28 de septiembre de 2011.

Requerimiento de ampliación de 3 de octubre de 2011 comprensivo de un total de siete puntos afectantes a la demandada y operaciones con otras sociedades del grupo.

Contestación de la demandada al folio 3322 desatendiendo la petición por considerar que los temas ya habían sido tratados en otras juntas o por exceder, a su juicio, del ámbito propio de la Junta o por razón de la actividad concurrencial de los demandantes.

4) Juicio 5/2013

Convocatoria de 12 de noviembre de 2012 publicada el 9 de octubre de 2012.

Requerimiento de ampliación de 11 de octubre de 2011 (folio 3570) comprensivo de cuatro puntos relativos a la demandada y a operaciones con otras sociedades del grupo.

Denegación de la petición al folio 3571.

5) Juicio 1351/2013

Convocatoria de 14 de octubre de 2013 publicada el 11 de septiembre de 2013 (folio 4024)

Petición de complemento de 15 de septiembre de 2013 (folio 4031 y siguientes) en el que se reiteran puntos solicitados en ocasiones anteriores relativos tanto a la sociedad demandada como de otras sociedades del grupo. Comprende la petición de ocho puntos. No se accedió a la petición.

Conclusión:

A tenor de cuanto se ha expuesto, únicamente se atendió a la petición de ampliación en el caso del procedimiento 1220 de 2010 (y no totalmente), por lo que no cabe acoger las alegaciones de la entidad demandada en orden a que en todos los casos dio respuesta ampliatoria a la petición articulada por los demandantes, debiendo rechazarse, asimismo, aquellos argumentos en los que justifica su denegación por razón del contenido informativo de la solicitud, conforme a los criterios judiciales anteriormente expuestos, a los que nos remitimos ahora.

Rechazamos, en este extremo, el recurso de apelación y confirmamos los pronunciamientos dictados por el magistrado 'a quo' en cada uno de los cinco litigios a que se refiere este fundamento.

DÉCIMO.- Pronunciamiento sobre costas.

La estimación del recurso de apelación en lo que concierne a los procedimientos 298/2005, 525/2006 y 883/2008 implica la imposición, en ellos, de las costas de la primera instancia a los demandantes a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la LEC , dado que opera la desestimación de las demandas formuladas.

La parcial estimación del recurso de apelación implica - a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC - que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. También la consecuente restitución del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 29 de julio de 2016 .

DESESTIMAMOS las demandas articuladas por la representación de DON Jose Manuel y DOÑA Mariola , que dieron lugar a los procedimientos ordinarios 298/2005, 525/2006 y 883/2008 y en su consecuencia, en todos ellos, absolvemos a la entidad demandada de los pedimentos deducidos contra ella e imponemos las costas de la instancia a los demandantes en los que a tales procesos se refiere.

CONFIRMAMOS la resolución apelada en todos los demás pronunciamientos.

Respecto de las costas de la apelación, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acuerda la restitución al recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.