Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 847/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/002524
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0002524
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 847/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 333/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Constancio y Frida
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO y DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A Nº 279/2018
ILMAS. SRAS.
Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 333/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada,
representada por la procuradora Sra. NADIA MARTINEZ GARCIA y defendida por la letrada Sra. MIREN
ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra D. Constancio y Dª Frida , apelados - demandantes, representados por
el procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendidos por el letrado Sr. DAVID CAMACHO ALONSO;

todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 25 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 25 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por D. Constancio y Dª. Frida contra Kutxabank y: 1.- Se declara la nulidad de las cláusulas relativa a la repercusión al prestatario de los gastos inherentes a la formalización de las escrituras de préstamo hipotecario y compraventa con subrogación y novación hipotecaria ( notaría, registro y gestoría) y la de intereses de demora, en tanto que condición general de la contratación y contraria a la normativa; eliminando las citadas cláusulas de la escrituras y condena al abono de la suma de 1.345,46€ más los intereses legales desde el pago, y de las cantidades procedentes de los intereses moratorios más el interés legal desde su abono.

2.- Se condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 847/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Los demandantes D. Constancio y Dña. Frida promovieron demanda interesando que se declare la nulidad por abusividad de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' y Cláusula Sexta 'Intereses de Demora' de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de junio de 2002, con reintegro de la cantidad de 355,02 por gastos notariales y 163,51 euros por gastos registrales, en total 518,53 euros, y de lo indebidamente cobrado por el interés moratorio pactado; y, la nulidad de la Cláusula Quinta (' Todos los gastos notariales, registrales e impuestos que se deriven de esta escritura, serán de cuenta y cargo de la parte compradora, excepto la tasa el incremento del valor de los terrenos (antiguo arbitrio municipal de plus valía), que será de cuenta y cargo de la parte vendedora') y de la Cláusula referida a 'Tipo de Interés de Demora' de la escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecaria de 23 de marzo de 2011, interesando el reintegro de 480,58 euros por gastos notariales, 210,65 euros por gastos registrales y 135,70 euros por gastos de gestoría, sumando 826,93 euros, así como de lo indebidamente cobrado por interés moratorio.

2.- La demandada Kutxabank al contestar a la demanda se allanó parcialmente a las pretensiones contenidas en la demanda sobre nulidad de las cláusulas y se opuso al reintegro de las cantidades pagadas por los demandantes.

3.- La sentencia de primer grado estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas relativas a la repercusión al prestatario de los gastos inherentes a la formalización de las escrituras de préstamo hipotecario y de compraventa con subrogación y novación hipotecaria (notaria, registro y gestoría) y de la intereses de demora, acordando eliminar las citadas cláusulas de las escrituras públicas y condenando a la demandada al abono de la suma reclamada de 1.345,46 euros, más intereses legales desde su pago, y a las cantidades procedentes de los interés moratorios más el intereses desde su abono, con imposición de costas a la demandada.

4.- Kutxabank interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando: A).- Con relación a la escritura de préstamo hipotecario de 13 de junio de 2002: a).- El mencionado préstamo hipotecario fue cancelado anticipadamente el 14 de febrero de 2011, por lo que los demandantes carecen de acción, por ausencia de objeto, para la petición autónoma de declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario.

b).- La existencia de pacto expreso previo al otorgamiento e inscripción de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados. A pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva según la STS de 23 de diciembre de 2015 , defiende que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil , eludiendo la aplicación de los arts. 85 a 91 de la LGDCU y en especial del art. 89.3 porque defiende que ninguna norma del ordenamiento jurídico español impone al prestamista el pago de los gastos de gestoría y de los aranceles notariales y registrales.

c).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que el prestatario es el obligado al pago de los gastos notariales y registrales, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, siendo los prestatarios los interesados en formalizar la operación crediticia por lo que deben de asumir los gastos reclamados, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas debiendo compartirse todos ellos por mitades entre los prestatarios y prestamistas.

B).- Con relación a la escritura pública de compraventa y subrogación otorgada el 23 de marzo de 2011: a).- La existencia de pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de compraventa y subrogación. Alega que los demandantes llegaron a un acuerdo con la vendedora, por el que los gastos e impuestos que se causasen por el otorgamiento de la escritura de compraventa serían a cargo de la parte compradora, recogiéndose así en la cláusula quinta, sin que haya cláusula alguna referida a los gastos del préstamo hipotecario. Es decir hubo un acuerdo expreso entre compradores y vendedora, sin que sea de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

b).- La cláusula quinta cuya nulidad se postula se refiere a los gastos e impuestos derivados de la compraventa, asumiendo 'la parte compradora' los gastos e impuestos derivados del otorgamiento e inscripción de la escritura de compraventa c).- Las cantidades reclamadas no fueron abonadas por los demandantes como consecuencia de la aplicación de una cláusula de gastos establecida en el préstamo hipotecario. Por tanto el pacto al que llegaron los demandantes y el vendedor por el que aquellos asumieron el pago del impuesto y los gastos de notaría, registro y gestoría devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura en que se formalizó la compraventa con subrogación, no tendría carácter abusivo.

C).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

D).- Impugnación de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, por infracción del art. 394.1 de la LEC al concurrir, en caso de estimación íntegra, dudas de derecho.

A).- De la escritura de préstamo hipotecario de 13 de junio de 2002:

SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- A lo largo de la presente vamos a remitirnos a lo resuelto en la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 28 de diciembre de 2017 y todas las posteriores dictadas en las que figura como parte apelante Kutxabank en un supuesto litigioso idéntico al presente y en que dicha apelante alegó los mismos motivos de apelación.

2.- Comenzamos por apuntar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende e tanto la carencia de acción de los demandantes para pedir su nulidad como su validez por pacto expreso de pago de gastos al prestatario contenido el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario'.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

Lo que hemos reproducido en nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017 : '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta.

En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.' 3.- Por último tampoco los contratos o pactos nulos pueden devenir válidos por el mero hecho de que haya tenido lugar la consumación de sus efectos, efectos que, no hay que olvidar, proceden de un pacto inexistente, lo que conlleva el rechazo de la alegación de la parte apelante de que los actores carecen de acción, una vez consumada la relación negocial y sus efectos por haberse amortizado el préstamo hipotecario.

Debe tenerse en cuenta que en este litigo se pretende la declaración de la nulidad absoluta (prevista en el artículo 83 TRLGDCU y, de forma genérica en el 6.3CC ) de las cláusulas discutidas. No se trata pues, de una nulidad relativa, sometida a plazos de caducidad y susceptible de confirmación; sino que se trata de una nulidad radical o de pleno derecho, como si los actos realizados no hubieran existido.

Sobre este respecto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: 'Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles' ( STS 14 de marzo 2002 , entre tantísimas otras). Y también: ' las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ' ( STS 21 de enero de 2000 ). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso.



TERCERO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

3.- Por tanto la nulidad a la que se allanó Kutxabank comporta la restitución de las cantidades que se abonaron por sus clientes en aplicación de dicha cláusula.

Lo discutido por los tribunales es hasta donde alcanza tal importe, cuestión sobre la que esta Sala ya ha adoptado algunos criterios que pueden recordarse dando respuesta así a las objeciones que plantea el recurso de apelación.



CUARTO.- De los gastos de notaría: 1.- La sentencia recurrida concede, como consecuencia de la nulidad por abusividad de la cláusula quinta, la totalidad del importe por gastos notariales de 355,02 euros, lo que revocamos, al considerar este Tribunal, con apoyo en las numerosas sentencias ya dictadas al respecto, que es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonaron prestatarios, es decir, la cantidad de 177,51 euros.

2.- Si la cláusula es nula debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario, y a este respecto, decir que lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts.

50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

Recordaremos entonces la STS 23 diciembre 2015 que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

La STS 23 diciembre 2015 entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que de esta forma obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

Partiendo de lo dicho, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario- '.

La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad no está reñida con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Recuérdese que la STS 23 diciembre 2015 explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación ' u añade que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista '.

3.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena por este concepto es razonable que se limite a la mitad, que supone un equitativo reparto al 50 %, que es lo que resuelto por la sentencia recurrida, por lo que éste motivo del recurso será desestimado.

Así lo venimos manteniendo en las Sentencias ya dictadas por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 16 noviembre 2017 (rollo nº 532/2017 ), 17 de noviembre de 2017 (rollo 541/2017 ), 7 diciembre 2017 (rollo 326/2017 ), 12 diciembre 2017 (rollo 550/2017 ), 29 de diciembre de 2017 (rollo 721/17 ) y 14 de marzo de 2018 (rollo 781/2017 ).

4.- En consecuencia, rechazamos los dos motivos de apelación concretos vertidos por Kutxabank en los términos ya expresados en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '34.- Argumenta Kutxabank también en este recurso que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que ' los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor ', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

35.- Kutxabank alega además que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.'

QUINTO.- De los gastos registrales: 1.- También menciona el recurso de Kutxabank los gastos registrales, que entiende improcedentes, o por lo menos que deben ser pagados por mitades, lo que es rechazado, y aquí debe confirmarse la condena a reintegrar la totalidad de su importe de 163,51 euros.

2.- Como decíamos en las sentencias que se han citado, en el caso del Registro de la Propiedad hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

El apartado 1 de tal norma establece que ' Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir ' (c).

El único adquirente del derecho real de hipoteca es el banco, que obtiene así garantía, por lo que este gasto debe ser íntegramente indemnizado. jj

SEXTO .- - Sobre los intereses legales: 1.- La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil 2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .' B).- De la escritura pública de compraventa y subrogación otorgada el 23 de marzo de 2011 : SÉPTIMO.- De la atribución de gastos a la parte compradora: 1.- La indicada cláusula quinta de esta escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecaria, cuya nulidad se pretende, (' Todos los gastos notariales, registrales e impuestos que se deriven de esta escritura, serán de cuenta y cargo de la parte compradora, excepto la tasa el incremento del valor de los terrenos (antiguo arbitrio municipal de plus valía), que será de cuenta y cargo de la parte vendedora') se refiere a los gastos de la compraventa, como se desprende de su tenor literal ( art. 1281 CC ), en cuanto atribuye los gastos a la 'parte compradora', al tiempo que añade que el arbitrio municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengase, 'serán de cuenta de la parte vendedora'.

Sólo se hace referencia, pues, a ese contrato y no a otro distinto. Es cierto que la frase con la que se inicia ese pacto ('todos cuantos gastos e impuestos tengan causa o se deriven de la presente escritura'), puede inducir a confusión por su generalidad, pero esa posible duda se aclara a continuación al asignarlos, como se ha dicho, a 'la parte compradora', y, más aún, si se observa que lo relativo a la subrogación u novación del préstamo hipotecario aparece recogido en el otorgamiento segundo de la escritura.

2.- Como quiera que la entidad bancaria Kutxabank no intervino en el contrato de compraventa, ninguna razón existe para que deba hacer frente a los gastos que genere la misma, debiendo, por tanto, con revocación de lo acordado en la instancia, sostener su falta de legitimación.

No cabe entender que en la mencionada cláusula se entienda incluidos los gastos de subrogación y novación hipotecaria, ni tampoco cabe modificar la pretensión ejercitada para extender la declaración de nulidad a cualquiera cláusula específica que prevea los gastos de subrogación y novación hipotecaria para justificar la petición de que se les reintegrasen los aranceles notariales, registrales y de gestoría derivados de la subrogación y novación hipotecaria, lo que implicaría una alteración sustancial al modificar el objeto litigioso, para interesar la nulidad de una cláusula de la escritura diferente de la inicialmente impugnada, referidas una y otra a gastos de distinta naturaleza.

OCTAVO.- De las costas procesales: 1.- Por último, rechazamos la impugnación de la parte apelante al pronunciamiento de la imposición de costas procesales, en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de varias cláusulas por abusivas, a las que se ha allanado Kutxabank, y como consecuencia, la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse, aun cuando se ha revocado lo acordado en la instancia sobre devolución de gastos derivados de la escritura de compraventa y subrogación y novación del préstamo hipotecario.

Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018 : '48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.' Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.

2.- La estimación del presente recurso de apelación interpuesto por la demandada Kutxabank hace que las costas procesales de esta segunda instancia sean abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, en virtud del art. 398.2 de la LEC .

NOVENO.- Del depósito: La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA, representada por la Procuradora Dña. Nadia Martínez García, contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 333/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de reducir el importe de la condena a la cuantía correspondiente a la mitad de gasto notarial y del total del gasto registral de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de junio de 2002, por lo que la demandada deberá abonar la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN CON DOS EUROS (341,02 euros) y debemos de mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos de la instancia, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0847 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 4 de mayo de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.