Sentencia CIVIL Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 767/2017 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158000508
Recurso de apelación 767/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 48/2015
Cuestiones. Nulidad Cláusula comisiones, cláusula gastos. Cláusula vencimiento anticipado. Cláusula
de extensión de hipoteca a bienes muebles. Cláusula de limitación de la posibilidad de amortización anticipada.
SENTENCIA núm. 28/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Manuel Ruiz de Lara
Barcelona, a catorce de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Santander S.A.
Letrado: Josep María Vallbona Zubizarreta
Procurador: Mercedes París Noguera
Parte apelada: Laura
Letrado: Iker Cabezuelo Adame
Procurador: Mercedes Álvarez Roset
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 30 de junio de 2016.
Parte demandante: Laura .
Parte demandada: Banco Santander S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Se estima sustancialmente la demanda presentada por Laura contra Banco Santander S.A., declarándose nulas por abusivas las siguientes cláusulas de la escritura pública de 19 de Junio de 2008: - La cláusula 2.7, en tanto limita la posibilidad de amortización anticipada de la parte deudora, de modo que únicamente cabe la misma cuando la cantidad a pagar por ésta vía sea igual o superior a 601#01 euros.

- La cláusula 4 respecto a las comisiones siguientes: Comisión del 0#5% por la modificación de las condiciones o garantías.

Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Comisión por certificación de deuda pendiente de préstamo.

Comisión por tramitación de cancelación de hipotecas y la compensación por desistimiento.

-La cláusula 5 relativa al pago de tributos, costas, gastos y seguro de vida.

- La cláusula sexta respecto a la que se suprime la posibilidad de declarar en mora sin requerimiento previo.

- La cláusula sexta bis que se sustituye por la posibilidad de vencimiento anticipado ante el impago de tres cuotas.

- La cláusula octava que establece la extensión de la hipoteca a los objetos muebles contenidos en el inmueble objeto de la hipoteca.

- La cláusula 10.3, que establece un derecho a favor de la acreedora de administrar y poseer interinamente la finca hipotecada en caso de ejecución.

- La cláusula 14, que contiene la reserva de la entidad financiera de la posibilidad de ceder sus derechos u obligaciones dimanantes del contrato, a cualquier otra persona o entidad, sin necesidad de notificación de la cesión o transferencia al consumidor.

El efecto jurídico de la declaración de nulidad es la supresión de las referidas cláusulas del contrato, con las precisiones indicadas ut supra.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada.

Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de Julio de 2018.

Ponente: magistrado Manuel Ruiz de Lara

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de una serie de cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de junio de 2008 suscrito con Banco Español de Crédito S.A. (actualmente Banco Santander S.A.) por abusivas. En concreto las siguientes: - Cláusula 2.7 que limita la posibilidad de amortización anticipada de la parte deudora, de modo que únicamente cabe la misma cuando la cantidad a pagar por esta vía sea igual o superior a 601#01 euros.

- Cláusula 4 que establece una serie de comisiones: Comisión de apertura del 1#25%.

Comisión del 0#5% por la modificación de condiciones o garantías.

Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Comisión por certificación de deuda pendiente de préstamo.

Comisión por tramitación de cancelación de hipotecas y la compensación por desistimiento.

La cláusula 5 relativa al pago de tributos, costas, gastos y seguro de vida.

- La cláusula sexta respecto a la que se suprime la posibilidad de declarar en mora sin requerimiento previo.

- La cláusula sexta bis de vencimiento anticipado.

- La cláusula octava que establece la extensión de la hipoteca a los objetos muebles contenidos en el inmueble objeto de la hipoteca.

- La cláusula 10.3, que establece un derecho a favor de la acreedora de administrar y poseer interinamente la finca hipotecada en caso de ejecución.

- La cláusula 14, que contiene la reserva de la entidad financiera de la posibilidad de ceder sus derechos u obligaciones diamantes del contrato, a cualquier otra persona o entidad, sin necesidad de notificación de la cesión o transferencia al consumidor.

2. Se opuso la demandada a las referidas pretensiones alegando que las referidas cláusulas no son abusivas y que son transparentes, siendo conocedores los prestatarios de la trascendencia económica de las mismas. Afirma así mismo que las cláusulas referidas fueron negociadas con los clientes y que las aceptaron libremente.

3. La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula 2.7 (relativa a la imposibilidad de realizar pagos anticipados inferiores a 601 euros) al considerar que genera un desequilibrio en las prestaciones en contra de las exigencias de la buena fe sin justificación alguna y que la misma no fue negociada individualmente ni se informó de manera suficiente a la demandante.

La sentencia declara así mismo la nulidad de la cláusula 4 (relativa a las comisiones más arriba referenciadas) considerando que generan un desequilibrio en la medida en que permiten unilateralmente a la entidad bancaria obtener una remuneración a resultas de supuestos de hecho genéricos, que son desproporcionadas y que si el consumidor hubiese podido conocer las mismas de manera completa habría rechazado la inclusión de la referida cláusula.

La sentencia declara la nulidad de la cláusula quinta (relativa al pago de tributos, costas, gastos y seguro de vida) al considerar que genera un desequilibrio en las prestaciones de las partes dado que imputa indiscriminadamente al consumidor la obligación de pago de todos los conceptos sin atender a la consideración de a qué tipo de tributo o gastos se refiere ni a la legislación en materia de costas y que en el caso de que se hubiese informado de manera suficiente al consumidor, cabe presumir que éste habría rechazado la inclusión de la misma. Respecto a la imposición de un seguro de vida concreto, considera que dicha cláusula es abusiva dado que limita los derechos de las partes y redunda en beneficio exclusivo de la entidad prestamista.

La sentencia recurrida declara así mismo la nulidad de la cláusula sexta (relativa a la aplicación automática de intereses de demora) al considerarla abusiva por situar al consumidor en una situación de peor derecho que la prevista en el ordenamiento vigente y en caso de haberse informado adecuadamente al consumidor, cabe presumir que habría rechazado la inclusión de dicha cláusula.

Declara también la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado al estimarla desproporcionada y abusiva.

Declara la nulidad de la cláusula octava (relativa a la extensión de la hipoteca a bienes muebles) al considerar que la misma es abusiva a razón del quebranto de las posiciones contractuales ya que no se ha informado suficientemente al consumidor y que cabe presumir que de haber sido informado la habría rechazado y que el artículo 111 de la Ley Hipotecaria exige pacto expreso para la extensión de la hipoteca.

Así mismo, declara la nulidad de la cláusula 10.3 (relativa a la concesión de la administración y posesión interina de la finca a la futura ejecutante) al considerar que genera un desequilibrio de prestaciones derivada de la insuficiente información suministrada y que de haberla conocido el consumidor la habría rechazado.

Por último, declara la nulidad de la cláusula 14 (relativa a la facultad del banco de transferir sus derechos sin necesidad de notificar al deudor) al estimar que la misma es abusiva al posibilitar prescindir del consentimiento del deudor hipotecario que sería necesario conforme a las normas legales vigentes.

4. Frente a dicha sentencia interpone la entidad Banco Santander S.A. recurso de apelación alegando que en la audiencia previa estimando que las cuestiones debatidas eran jurídicas se dejó el procedimiento visto para sentencia y que sin embargo la sentencia valora cuestiones fácticas relativas a que si hubiese habido una negociación efectiva entre las partes no se habría admitido la inclusión de tales cláusulas. Manifiesta que ello le impidió practicar las pruebas que serían necesarias para determinar las referidas cuestiones fácticas y que en cualquier caso los prestatarios eran conocedores de las cláusulas discutidas dado que se leyó la escritura por el notario incurriendo la sentencia en una errónea valoración de la prueba.

5. Se opone la demandante al recurso de apelación alegando que las partes propusieron como pruebas exclusivamente los documentos que obran en autos, que era carga probatoria de la demandada acreditar que hubo negociación individualizada de las cláusulas objeto de litis y que se informó de las mismas de manera suficiente al consumidor. Sin que se haya producido indefensión alguna a la demandada ante la falta de iniciativa probatoria de ésta.



SEGUNDO. Análisis de la cláusula que limita la posibilidad de amortización anticipada de la parte deudora.

6. La cláusula 2.7 del contrato de préstamo hipotecario de 19 de junio de 2008 establece que 'en caso de reembolso parcial anticipado la cuantía a reducir no podrá ser inferior a 601#01 euros, no podrá superar en cada año natural el 100% del capital pendiente de amortizar al inicio de cada año natural.' Atendida tal literalidad, habrá de convenirse que resulta gramaticalmente inobjetable con una adecuada comprensibilidad para que el prestatario -en el estándar de lo que pudiésemos considerar como un consumidor medio- pueda aprehender su contenido sin especial dificultad, cuando menos, teniendo en cuenta que, tanto al respecto de tal patrón de consumidor como de la propia naturaleza del préstamo hipotecario, deben realizarse sendas matizaciones: - En cuanto a lo primero que, obviamente, al consumidor debe presuponérsele una diligencia media en su esfuerzo de comprensión, pues, desde luego y por más que la normativa de referencia tenga un evidente carácter tutelar, la potencialidad de entendimiento de un consumidor medio no puede hacerse equivaler, en términos prácticos, a la de un incapaz.

- En lo que hace a la naturaleza del negocio jurídico en cuestión, es incontrovertible que cualquier préstamo hipotecario, por su propia esencia y la trascendencia económica que implica, ha de presentar un cierto grado de complejidad que hace exigible de quien lo suscribe, siquiera, una lectura atenta.

Con tales premisas, nos parece evidente que cualquier consumidor que se halle en posesión de las facultades propias de una persona cabal se encontraría en plena disposición de alcanzar a comprender el contenido de la estipulación que nos ocupa.

7. Atendido su tenor literal, es evidente que constituye una mera facultad de los prestatarios, tendente a permitirles reducir su carga financiera tanto por la vía de minorar el importe mensual de las cuotas, como por la de reducir el período de amortización y sometida, únicamente, a mínimos requisitos en cuanto a la cifra anticipadamente amortizada que -según semeja- tan sólo tienden a evitarle al banco la realización de una multiplicidad de gestiones cuando la trascendencia pueda resultar realmente nimia. No se deducen ni acreditan motivos fundados que nos lleven a concluir que la cláusula litigiosa ocasione en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor.

La referida cláusula no impide al consumidor el reembolso parcial anticipado del préstamo, si bien lo sujeta a unos requisitos mínimos relativos a la cuantía de dicho reembolso anticipado con el objeto de no provocar una multiplicidad de gestiones y gastos a la entidad financiera en relación con reembolsos de escasa cuantía. La operatividad de la cláusula se halla sometida al albedrío de los propios prestatarios. El límite establecido para el reembolso anticipado parcial del préstamo no puede calificarse de desproporcionado al cuantificarse en un mínimo de 601#01 euros, ni impide en modo alguno al consumidor proceder al reembolso parcial anticipado del préstamo concedido. No existe por tanto limitación alguna sin justificación o desproporcionada que restrinja los derechos del prestatario por lo que la cláusula no está incursa en abusividad, debiendo reputarse válida.



TERCERO. Cláusula que establece la comisión por modificación de condiciones o garantías.

8. La cláusula cuarta establece que 'en caso de modificación de condiciones o de garantías una comisión del 0#5%, por una sola vez, sobre el capital pendiente de reembolso del préstamo, salvo que dicha modificación sea exclusivamente de ampliación de plazo del préstamo en cuyo caso la comisión será del 0#10 %.' En cuanto a este tipo de comisiones, existe cierta uniformidad en las distintas Audiencias Provinciales, que se inclinan por rechazar la nulidad ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de mayo de 2018 o de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 15 de junio de 2018). Ni la demanda ni la sentencia apelada explican por qué la cláusula es abusiva ni citan precepto alguno que justifique la nulidad. Estimamos que la modificación de las condiciones pactadas o de las garantías ofrecidas por el deudor conlleva en la entidad de crédito que realice actividades de distinta naturaleza para hacer efectiva la novación. La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos, por lo que no está justificada la nulidad.



CUARTO. Cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

9. La cláusula cuarta establece una comisión de reclamación de posiciones deudoras por importe de treinta euros que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada.

En relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cláusulas similares. Así, en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 ROJ: SAP B 4033/2017 - ECLI:ES:APB:2017:4033 , en la que afirmábamos: ' 49.Aun cuando la comisión de 30,05 € está prevista 'en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas', es lo cierto que no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce 'en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad'. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

50. Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Por tanto, compartimos con la resolución recurrida que la estipulación cuestionada es abusiva.



QUINTO. Cláusula que establece una comisión por certificación de deuda.

10. La cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario establece una comisión por certificación de deuda pendiente de préstamo, por importe de 50 euros, única y exigible por cada certificado que solicite el cliente.

La redacción de la cláusula no expresa a qué supuestos está referida esa comisión, si bien hemos de suponer que lo está a los supuestos en los que el prestatario precise una certificación formal de la deuda pendiente, sea para cancelar registralmente la carga (la llamada certificación de deuda 0) o bien a la certificación precisa para que el prestatario pueda conseguir la subrogación de otro acreedor hipotecario o bien para llevar a cabo la subrogación de otro deudor en la carga o bien su cancelación. En todos los casos se trata de negocios jurídicos a los que no es ajeno el prestamista, para quien la expedición de la certificación constituye un acto debido que se consecuencia directa de su carácter de acreedor.

El párrafo primero del art. 86 TRLGDCU considera abusivas, en cualquier caso, ' las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas'.

Para el legislador es abusiva cualquier alteración contractual que pueda traducirse en una merma de los derechos que le conceden al consumidor las normas jurídicas, tanto las dispositivas como las imperativas.

Y, en nuestro caso esto es lo que creemos que ocurre con la estipulación examinada, que traslada de forma injustificada al prestatario lo que constituye una carga que pesa sobre el prestamista.



SEXTO. Cláusula que establece una comisión por cancelación de hipoteca.

11. La cláusula cuarta dispone una 'comisión por tramitación de cancelación de hipotecas por importe de 90 euros, por la preparación de la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura de cancelación de la hipoteca, que será única y exigible por cada solicitud del cliente'.

12. También en este caso estimamos que se trata de una cláusula abusiva, por las mismas razones que hemos expuesto en el fundamento anterior, esto es, porque traslada de forma injustificada al consumidor el coste de un servicio que debe pesar sobre el propio acreedor hipotecario, ya que facilitar la cancelación de la hipoteca no constituye otra cosa que un acto debido cuando el préstamo garantizado ha resultado extinguido o bien concurren otras razones que la justifiquen.

SÉPTIMO. Cláusula relativa al pago de tributos, costas y gastos.

13. La cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario establece que 'serán a cargo de la parte prestataria los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del registro de la propiedad, los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de esta escritura, por la expedición de primera copia y una copia simple..... Se incluyen entre los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias.

Igualmente serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la tasación de la finca que se hipoteca, incluso los derivados de las sucesivas tasaciones que, de conformidad con lo previsto en la estipulación décimo quinta, se realicen de la finca hipotecada, los de sus conservación, así como los de las primas del seguro de daños e incendios y del seguro de indemnización por incumplimiento para financiaciones que superen el 80% del valor de tasación.....

5.2 La parte prestataria se obliga también a satisfacer, en su caso, todas las costas, gastos y perjuicios que se ocasionaran por falta al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, incluso los gastos de requerimientos mediante notarios y los honorarios y derechos de letrado y procurador si el banco se valiese de su intervención, aunque ésta no fuere preceptiva.....' 14. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

15. La STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, dictada, como hemos dicho, en una acción colectiva respecto de una estipulación que la Audiencia había considerado abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del TRLGGDCU, señala lo siguiente: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' 16. La STS de 23 de diciembre de 2015 tras esa primera declaración general de nulidad de la cláusula por abusiva, analiza, a título indicativo, algunos gastos imputados al prestatario consumidor que, según los casos, no deberían ser asumidos por éste. En esta argumentación se vuelven a ampliar las razones legales por las que la cláusula de imputación de gastos debe anularse. De este modo la Sentencia da algunas pautas sobre la atribución al prestatario o al prestamista de los gastos de formalización de las escrituras notariales y su inscripción, tributos, contratación de seguros de daños y gastos pre-procesales o procesales derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago. Aunque la Sentencia no recoge un pronunciamiento expreso sobre los efectos de la nulidad, cuya distribución debe concretarse en las reclamaciones individuales de los consumidores, sienta los siguientes criterios: -Los gastos que, más allá de la cláusula, correspondieran al prestatario, deben ser asumidos por este (como ocurre con los tributos en los que el sujeto pasivo sea el consumidor, cuestión que desarrolla, como veremos, la STS de 15 de marzo de 2018).

-Los gastos que, aunque no correspondan legalmente al prestatario, se deriven de actuaciones que redunden en su beneficio, también deberán ser asumidos por el prestatario, como ocurre con la atribución de los gastos derivados de la suscripción del seguro de daños.

-Los gastos que no redunden en beneficio exclusivo del prestatario o aquellos otros gastos que beneficien a ambas partes, como los de notaría y registro, su distribución debe realizarse con arreglo a criterios equitativos.

-Los gastos procesales, que quedarán sujetos a la estricta regulación legal recogidas en las disposiciones correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

17. En definitiva, la STS de 23 de diciembre de 2015 justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos por aparecer expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del TRLGDCU tipifica como abusivas. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' 18. En todo caso y como venimos exponiendo, la STS de 23 de diciembre de 2015 no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos que determine su imposición al predisponente, bien porque los haya percibido directamente el prestamista, bien porque haya gestionado la distribución de esos gastos entre terceros. Se aleja así de la posibilidad de considerar que la condena al predisponente a retornar todos los gastos es una consecuencia del efecto disuasorio de la nulidad.

19. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea.

De este modo, lo primero que hace es advertir que la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no contuvo pronunciamiento alguno en materia de efectos de la nulidad: ' La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre - dice aquella Sentencia- , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.' 20. La declaración general de nulidad, por abusiva, de la cláusula, se expresa de la siguiente manera, con referencia a la primera Sentencia de 23 de diciembre de 2015: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.' 21. Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.' 22. Seguidamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 analiza la distribución entre prestamista y prestatario del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, único aspecto que fue objeto de recurso.

23. Por tanto, el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) de una parte, se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU; (ii) de otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU.

Por todo ello debemos confirmar la sentencia de instancia y mantener la nulidad de la cláusula.

OCTAVO. Cláusula relativa al pago del seguro.

24. La cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario en su tercer párrafo establece que 'a los efectos de este contrato, la parte prestataria manifiesta que siendo conocedora de que el importe del préstamo solicitado supera el 80% según la tasación efectuada, cuyo certificado se adjunta a la presente, acepta de manera consciente y voluntaria que el mayor riesgo asumido por la entidad financiera sea cubierto mediante un seguro con la compañía Aig Europe, el cual será contratado por Banco Español de Crédito S.A. a cargo de la parte prestataria, como complemento de la garantía a la presente operación financiera teniendo como finalidad garantizar a la entidad prestamista el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del préstamo con independencia de la causa que motive dicho impago, mediante la correspondiente indemnización que la compañía aseguradora entregará directamente al banco prestamista.

En base a dicha aceptación, la parte prestataria consiente que la prima de dicho seguro por importe de 2.731#51 euros sea cargado en la cuenta corriente donde se ha hecho entrega del importe del préstamo, así como que, por parte del Banco se proporcione a la compañía aseguradora, bien directamente, bien a través de alguno de sus mediadores, toda la información personal y financiera correspondiente a este préstamo a los efectos de contratación y administración de la póliza del seguro.

Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el condicionado de la póliza contratada, la compañía aseguradora no procederá, bajo ninguna circunstancia, al extorno de la prima satisfecha, ni en caso de cancelación anticipada total o parcial, ni de subrogación activa o pasiva, ni en ningún otro caso. En consecuencia, el importe de la prima no será reembolsado total o parcialmente ni se destinará a cubrir otra relación jurídica de préstamo que no sea la establecida en este documento público. ' 25. La obligación de contratar un seguro no supone en sí la imposición a los consumidores de una garantía desproporcionada en relación con el riesgo asumido, sin embargo en la cláusula se establece además la obligación del prestatario de contratar dicho seguro con una concreta entidad aseguradora sin que se le otorgue la facultad de contratar el seguro referido con otras compañías aseguradoras que le ofrezcan mejores condiciones económicas.

Debe estimarse que la imposición al prestatario de la obligación de contratar con una concreta entidad aseguradora, limitando el derecho del consumidor a elegir la compañía aseguradora, carece de justificación y genera un desequilibrio económico entre las posiciones de ambas partes en detrimento del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe.

Es por ello que procede declarar parcialmente nula la referida cláusula quinta, sólo en cuanto impone al consumidor la obligación de contratar con una concreta entidad aseguradora al limitar los derechos del consumidor de forma injustificada conforme a los artículos 82.4 apartado b) y 86.7 del RDL 1/2007.

NOVENO. Cláusula que establece la aplicación automática de los intereses de demora.

26. La cláusula sexta establece que 'cualquiera de las cantidades debidas por la parte prestataria por razón del presente préstamo pagadas a su vencimiento, devengarán diariamente intereses moratorios a favor del banco desde el día siguiente a la fecha del impago hasta el día en que se hagan efectivas, sin necesidad de intimación o reclamación alguna....'.

El artículo 63 del Código de Comercio determina que ' los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: 1.º En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento.' Están excluidas del ámbito de protección de la Directiva 93/13 tanto las cláusulas contractuales negociadas individualmente como aquellas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias, a menos que, en este último caso, dicha cláusula u otra modifiquen el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones.

No parece que la previsión contenida en la cláusula sexta sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal establecida en el artículo 63 del Código de Comercio que determina la aplicación automática de los intereses de demora en las obligaciones mercantiles en caso de vencimiento sin necesidad de reclamación o intimación por parte del acreedor.

DÉCIMO. Cláusula de vencimiento anticipado.

27. La cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario dispone que 'No obstante el vencimiento establecido, el banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al banco, en los siguientes casos: Cuando se incumpliese parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en la escritura.

Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a).

..........' Procede confirmar la abusividad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado conforme a lo que se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015), que haciendo referencia a la citada STJUE de 14 de mayo de 2013, declara lo siguiente: '... la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

(...) Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

UNDÉCIMO. Cláusula de extensión de la hipoteca a bienes muebles.

28. La cláusula octava dispone que 'la hipoteca constituida se extenderá a los objetos muebles, frutos y rentas expresadas en el artículo 111 de la Ley Hipotecaria, así como a cuanto se expresa en los artículos 109 y 110 de dicha Ley y en el artículo 215 de su Reglamento, y particularmente, a todos aquellos aspectos a los que se requiere pacto expreso para que la hipoteca se extienda a ellos.

También se pacta de forma expresa que la hipoteca se extiende a las nuevas construcciones así como también se extenderá dicha hipoteca a las edificaciones que en el futuro puedan construirse sobre dichas fincas, siempre y cuando no hayan sido costeadas por un tercer adquirente'.

El artículo 109 de la Ley Hipotecaria establece que la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.

El artículo 110 de la Ley Hipotecaria dispone que ' conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario: Primero. Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.

Segundo. Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública.

Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil .' Mientras que el artículo 111 de la Ley Hipotecaria determina que 'salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá: Primero. Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

Segundo. Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.

Tercero. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.' Reflejando la cláusula controvertida una disposición legal sin modificar el alcance y contenido de la misma, no cabe apreciar abusividad en la referida cláusula, debiendo reputarse válida la misma dado que mediante el pacto expreso contenido en la escritura pública del préstamo hipotecario objeto de litis la hipoteca se extiende de conformidad con el artículo 111 de la Ley Hipotecaria a los objetos muebles, frutos y rentas.

DUODÉCIMO. Cláusula de concesión de la administración y posesión interina a la futura ejecutante.

29. La cláusula 10.3 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes dispone que 'en todos los casos de reclamación judicial podrá el banco solicitar y obtener la administración de los bienes hipotecados y la posesión interina de los mismos, con facultad de cobrar las rentas vencidas y las que falten por vencer, cubriendo con ellas los gastos de explotación y conservación que exijan los bienes, hasta donde alcance, y aplicando el sobrante, si lo hubiere, previa deducción de un cinco por ciento que hará suyo como premio de administración, al pago de los intereses y del capital del préstamo en este orden' Reflejando la cláusula controvertida una disposición legal contenida el artículo 117 de la Ley Hipotecaria sin modificar el alcance y contenido de la misma no cabe apreciar abusividad en la referida cláusula, debiendo reputarse válida.

DECIMO

TERCERO. Cláusula relativa a la facultad del banco de transferir sus derechos sin necesidad de notificar al deudor.

30. La cláusula décimo cuarta de la escritura de préstamo hipotecario establece que 'para el caso de que el banco cediese el crédito hipotecario constituido a su favor en este acto, la parte prestataria reconoce al cesionario como acreedor, sin necesidad de que se le/s notifique el otorgamiento de la escritura de cesión, tal y como permite el artículo 242 del Reglamento Hipotecario'.

El artículo 242 del Reglamento hipotecario dispone que del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.

Por consiguiente tal como establecíamos en la Sentencia de la AP de Barcelona de 7 de Mayo de 2018 (SAP 3401/2018) 'si el propio Reglamento hipotecario considera la notificación como un derecho del deudor, tiene justificación que se considere abusiva al amparo de lo que establece el art. 86.7 TRLGDCU, es decir, la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario, aunque nos cueste comprender cuáles sean realmente los presuntos derechos a los que se refiere la renuncia'.

DECIMO

CUARTO. Costas.

31. Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de costas ( art. 398 LEC).

32. Estimándose parcialmente la demanda no procede hacer expresa imposición de costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes conforme al artículo 394.2 de la LEC.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA modificando parcialmente la sentencia de 30 de junio de 2016 dictada por el Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 19 de junio de 2008: - La cláusula 2.7, en tanto limita la posibilidad de amortización anticipada de la parte deudora, de modo que únicamente cabe la misma cuando la cantidad a pagar por ésta vía sea igual o superior a 601#01 euros.

- Cláusula cuarta relativa a la comisión del 0#5% por la modificación de condiciones o garantías.

- Cláusula sexta que establece la aplicación automática de los intereses de demora.

- Cláusula octava que establece la extensión de la hipoteca a bienes muebles.

- Cláusula 10.3 de concesión de la administración y posesión interina a la futura ejecutante.

Respecto a la cláusula quinta relativa al seguro la declaramos parcialmente nula sólo en cuanto impone la obligación de contratar con una concreta entidad aseguradora.

Confirmamos el pronunciamiento anulatorio del resto de las cláusulas.

No se hace expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias y se ordena la devolución del depósito constituido.

Notifíquese a las partes la presente resolución.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.