Sentencia CIVIL Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 343/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 343/2018
S E N T E N C I A 28
En la ciudad de Teruel, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín
Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, ponente de la presente resolución, y
doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento civil nº 174/2018 procedente del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Teruel, Juicio ordinario promovido por DOÑA Tarsila contra
IBERCAJA BANCO, S.A.
Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO . El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 174/2018, interpuesta por la representación procesal de doña Tarsila contra Ibercaja Banco, S.A. debo: Primero: DECLARAR LA NULIDAD de la cláusula cuarta relativa a Gastos e impuestos de la compraventa y la cláusula 3ª relativa a Gastos a cargo del prestatario de la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca de fecha 31 de marzo de 2010, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Con excepción de los apartados relativos a los gastos derivados de la conservación de lo hipotecado, así como los del seguro de daños sobre el mismo y seguro de amortización del préstamo por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del prestatario, en caso de ser exigido por la Caja.

Segundo. DECLARAR que es la demandada Ibercaja Banco, S.A. la obligada a abonar los aranceles de notario y registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como a satisfacer los gastos de gestoría y, en consecuencia, debe ser CONDENADA a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, cuyo importe asciende a la cantidad equivalente a 2.805,06 € más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor.

Todo ello con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada Ibercaja Banco, S.A. ' Por auto de 3 de octubre de 2018 se aclaró la sentencia, de tal forma que en el fallo conste: ' Segundo.

DECLARAR que es la demandada Ibercaja Banco, S.A. la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como a satisfacer los gastos del IPT y AJD correspondientes al afianzamiento y, en último término, los gastos de gestoría y, en consecuencia, debe ser CONDENADA a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, cuyo importe asciende a la cantidad equivalente a 2.805,06 €, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia. No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor '.



SEGUNDO . Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación el Procurador don Luis Barona Sanchís en representación de Ibercaja Banco, S.A. al que se opuso la representación procesal de doña Tarsila . Dicho recurso fue tramitado en forma por el Juzgado.



TERCERO . Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente quedando en su poder los autos para dictar la presente resolución previa deliberación del Tribunal que tuvo lugar el día dieciséis de enero del presente año.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia que se recurre estima la pretensión de la demandante vinculada con la entidad bancaria contractualmente en virtud de un préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de marzo de 2010 , consistente en la declaración de nulidad de la cláusula cuarta relativa a 'gastos e impuestos de la compraventa' y cláusula tercera relativa a 'gastos a cargo del prestatario' y la reclamación de pago de los gastos soportados por el cliente de la entidad bancaria que ascienden a la cifra de 2.805,06 € (cantidad a la que descuenta el Juzgador de instancia los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que deben ser abonados por la actora) que comprende los aranceles del notario y registrador por la constitución de la hipoteca, el impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de gestoría.

La apelante Ibercaja Banco impugna la sentencia de instancia alegando: 1) Falta de legitimación pasiva para soportar la pretensión de la actora respecto a la petición relativa a la compraventa con subrogación; y 2) improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización por entender que la cláusula de gastos debatida no es abusiva y, por lo tanto, no es nula, al cumplir con los dos primeros requisitos que exige el art. 80.1 del TRLGCU y con el doble filtro de transparencia. Además, dice que se trata de una cláusula honrada desde el punto de vista de la buena fe, pues no solo no contraviene norma alguna, sino que incluso hay normas imperativas que obligan a asumir al prestatario los gastos que reclama, es un uso bancario habitual en el mercado hipotecario, y no es contrario a la buena fe que el obligado a cumplir una obligación asuma los gastos que precisamente conlleva el cumplimiento de la obligación. Tampoco provoca un desequilibrio de prestaciones en el contrato para el consumidor. Con carácter subsidiario interesa que dichos gastos sean satisfechos de forma equitativa al 50% por ambas partes. En concreto, considera improcedentes: 1º.- La declaración de nulidad y repercusión a la apelante de los gastos notariales y registrales por vulneración del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Notarios, y vulneración del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Registradores de la Propiedad. 2º.- La declaración de nulidad y repercusión a Ibercaja Banco de los gastos de gestoría, error en la valoración de la prueba. 3º.- Incorrecta aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que existen serias dudas de derecho sobre la materia objeto de litis. 4º.- Incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización. 5º.- Nada dice del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a cuyo pago ha sido condenado el banco en la sentencia apelada, si bien, en el suplico del escrito de recurso interesa se ' revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa imposición de costas ', y en dicha demanda se incluyó en la suma reclamada, 2.805,06 €, distribuida de la siguiente manera: 578,88 € por gastos de Notaría; 136,98 € por gastos del Registro de la Propiedad, 127,60 € por gasto de gestoría y 1.961,60 € por pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.



SEGUNDO . Invoca en primer lugar la entidad apelante falta de legitimación pasiva alegando que ha sido condenado a restituir a la actora gastos que tienen origen en un negocio jurídico en los que no participó como parte contratante, ya que las únicas partes del negocio jurídico de compraventa con subrogación fueron la compradora y la vendedora.

No puede ser estimado este punto del recurso, ya que es la entidad acreedora quien debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, habiendo sido ella quien estimó pertinente la cláusula y se beneficia por su inclusión en el contrato de préstamo. Además, la cantidad solicitada se corresponde con gastos devenidos por el préstamo con garantía hipotecaria a favor de la demandada, habiéndose excluido de las facturas satisfechas todos los gastos y partidas derivadas de otras operaciones tales como la compraventa, cuyo abono compete a la parte actora.



TERCERO . El Magistrado-Juez de instancia ha recurrido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para resolver las cuestiones sometidas a su consideración, citando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil en fecha 23 de diciembre de 2015 que declaró nula una cláusula similar a la que ahora nos ocupa, estableciendo que son nulas las cláusulas que ' imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados '. Y ello, explica la sentencia de nuestro más alto Tribunal, porque este tipo de cláusulas generan un desequilibrio entre el banco y el consumidor y, por tanto, se consideran abusivas de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 1/2007, de 16 de noviembre, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Las cláusulas abusivas se definen legalmente ( art. 82 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ) como todas aquellas cláusulas o estipulaciones no negociadas individualmente, y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Conforme al art. 83 del TR de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios , ' las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas '.

Esta doctrina lleva a confirmar la nulidad de la cláusula controvertida desde el punto de vista del control de contenido, por generar un desequilibrio importante entre las obligaciones de las partes a favor del predisponerte. Procede ahora analizar las consecuencias de la declaración de nulidad. Debemos recordar que la consecuencia de la declaración de nulidad es tener por no puesta la cláusula nula. Si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos ha de tenerse por no puesta, se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe afrontar dichos gastos, o, dicho de otra forma, sí existe base para condenar a la parte demandada prestamista a su abono al demandante tal como solicita en su demanda.

La sentencia de 23 de diciembre de 2015 dice que en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil ), constituye la garantía real ( artículos 1875 Código Civil y 2.2 Ley Hipotecaria ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 Ley de Enjuiciamiento Civil ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

En lo que se refiere al timbre de la matriz, dice el Tribunal Supremo que atendiendo a que el Real Decreto 1426/2989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, sin aclarar si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y que el préstamo hipotecario es una realidad única e inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor o prestatario (por la obtención del préstamo) como el banco prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de este derecho de cuota fija del impuesto.

Respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio artículo 68 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados .



CUARTO . En cuanto a los gastos preparatorios del contrato y, en concreto, los gastos de gestoría, es el interés del prestamista el que preside la contratación de tales servicios, al ser quien necesariamente ha de procurar la oportuna y correcta inscripción del derecho otorgado para que nazca a la vida jurídica, siendo el beneficiario de tales servicios profesionales. Aunque es también un servicio que se presta al deudor, en la práctica la gestoría la contrata siempre el banco, lo que es lógico por cuanto quiere tener el control de su garantía, por lo que debe ser el banco quien la contrate, negocie el precio y lo pague.



QUINTO . Con relación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia mencionada de nuestro más alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015 determinó que su pago correspondía al banco. Ahora bien, con posterioridad, concretamente en fecha 28 de febrero de 2018, el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo deliberó dos recursos de casación números 1211/2017 y 1518/2017 relativos a cláusulas hipotecarias que cargaban al deudor todos los gastos e impuestos generados por la operación y ha unificado los criterios tan diversos que existían entre los diferentes tribunales sobre a quién corresponde abonar los gastos de los Actos Jurídicos Documentados. Antes de la sentencia de 23 de diciembre de 2015, la doctrina que venía sosteniendo la Sala Tercera de nuestro más alto Tribunal reconocía que el pago de este tributo corresponde en exclusiva al prestatario por ser el sujeto pasivo legalmente establecido. Pues bien, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia 148/2018, de 15 de marzo , ha declarado que en lo relativo al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la constitución del préstamo incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite la Sala Primera a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, como se ha dicho, establecía que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.



SEXTO . Por lo que se refiere a la condena de intereses, se afirma la corrección del pronunciamiento de la sentencia, pues tal condena lo es desde el momento del pago hecho por tercero no deudor ( art. 1.158 Código Civil ), que así ha devenido debido al alcance de una obligación que se ha declarado nula de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil , siendo que la eficacia legal prevista del instituto es ex tunc , ya que ha de reponerse a las partes a la situación anterior al otorgamiento del pacto o contrato.

SÉPTIMO . La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR EN PARTE al recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis Barona Sanchís, en representación de Ibercaja Banco, S.A. contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento civil nº 174/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Teruel , y, consecuentemente: 1º. Debemos revocar el pronunciamiento por el que se estima íntegramente la demanda.

2º. En su lugar, estimamos parcialmente la demanda.

3º. Al importe cuantitativo de la condena se le descuenta: El importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Y el facturado por timbre de las copias solicitadas por el prestatario y la del timbre de la mitad de la matriz.

4º. Se confirma el resto de la resolución apelada.

5º. No ha lugar a imponer a las partes las costas causadas en la primera instancia.

6º. No ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente en esta Apelación, en el día siguiente de su firma y entrega. Doy fe.