Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 359/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00028/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2018 0002889
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000254 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO
Recurrido: Onesimo
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: ARTURO CASTRILLO ESCOBAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez-
Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00028/2020
En la ciudad de Ourense a cinco de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
Ordinario Contratación 254/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Siete de Ourense, Rollo de
Apelación núm. 359/2019, entre partes, como apelante, Banco Santander SA (antiguo Banco Popular SA),
representado por la procuradora Dña. Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada Dña. Magdalena Piñol
Tejero, y, como apelado, D. Onesimo , representado por la procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo la
dirección del letrado D. Arturo Castrillo Escobar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Siete de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por D. Onesimo frente a Unicaja Banco SA y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas: - De la escritura de préstamo de fecha 14 de diciembre de 2005 aportada como documento 1 de la demanda: - gastos de la CLÁUSULA QUINTA apartados 5.1.1, 5.1.1.1., 5.1.1.2, 5.12., 5.1.4. y 5.1.5., -Vencimiento anticipado de la CLÁUSULA SÉPTIMA (7.1.1.) y - cesión a tercero de la CLÁUSULA CUARTA.

- De la escritura de novación de 8 de agosto de 2014 (documento 2): -Vencimiento anticipado (Cláusula 4ª) y - GASTOS (cláusula V).

2.- CONDE NO a la entidad demandada a restituir al actor, en función del carácter indebido de gastos abonados, la cantidad de 635,44 euros, que habrán de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos, sin perjuicio de las previsiones del art. 576 LEC.

3.- SE IMPONE a la parte demandada el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Onesimo , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 7 de los de Ourense sobre nulidad de condiciones generales de la contratación insertas en sendas escrituras suscritas por los litigantes de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de diciembre de 2005 y de novación modificativa de 8 de agosto de 2014. Su objeto son los pronunciamientos sobre nulidad de las cláusulas relativas a la notificación de la cesión del crédito, vencimiento anticipado y gastos.

La sentencia apelada coincide con el criterio que esta sala viene manteniendo de modo reiterado en relación con las cláusulas mencionadas.

Respecto a la notificación de la cesión del crédito, la sentencia de la sala de 19 de diciembre de 2019 señala: 'La cesión de crédito aparece admitida en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, en el art. 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1256 y siguientes del mismo texto legal; admitiéndose igualmente que, al no ser parte del negocio jurídico de cesión el deudor cedido, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para su perfección.

En todo caso, la cesión del crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario, según dispone el artículo 1527 del Código Civil; pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo queda liberado de la obligación si paga al cesionario.

El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el art. 1198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le comunicó la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario está contemplada en los artículos 149 siguientes y 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario. Por lo que a este asunto interesa, el artículo 151 de la Ley Hipotecaria señala que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del Reglamento Hipotecario indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor, salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la Ley Hipotecaria, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones trasmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, en la que tras examinar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión del crédito señalando: 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'.

La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por ello, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos ( artículo 86.4 de la misma Ley). En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la declaración de la abusividad de la cláusula cuestionada'

SEGUNDO- La sala comparte y hace suyos los razonamientos de la sentencia recurrida en torno a la cláusula sobre gastos partiendo de que se trata de condiciones generales de la contratación no negociadas, de la consideración de consumidor del actor y de la doctrina reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo.

La STS de 23 de diciembre de 2015, dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA, afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor. Considera su extensión excesiva y concluye que es abusiva la transmisión a uno solo de los contratantes de todos los gastos que incluye, en atención a lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere a cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, en su párrafo 3 considera abusiva tanto 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario' (número 3º). Añade que en la compraventa de viviendas, una de cuyas fases es la financiación que suele obtenerse con un préstamo con garantía hipotecaria, se consideran abusivas en diversos apartados del artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, las cláusulas que imponen al consumidor los gastos de preparación de la titulación que corresponden al empresario por su naturaleza; la que le impone el pago de los tributos en que el sujeto pasivo es el empresario, las que tienen como objeto imponerle bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad y precisión. En resumen, el Alto Tribunal basa el carácter abusivo de la cláusula de gastos que atribuye al consumidor todos los derivados de la operación en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios y en la norma general del artículo 82.1 del mismo texto legal que considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En la misma idea insisten las Sentencias del tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo de 2018 y las más recientes, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

A la luz de la normativa y jurisprudencia expuestas debe mantenerse la nulidad, por abusiva, de la cláusula que nos ocupa en cuanto atribuye al prestatario de modo indiscriminado, el pago de todos los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de la escritura de novación en cuyo otorgamiento tiene interés tanto la prestataria como la prestamista al entrañar ampliación de capital, como bien indica el órgano 'a quo'.



TERCERO.- La sentencia apelada declara nula por abusiva la cláusula sobre vencimiento anticipado, en criterio que debe mantenerse por plenamente ajustado a la normativa y doctrina jurisprudencial sobre el particular, singularmente Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normativa nacional protectora de los consumidores y usuarios (Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, antes ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, y doctrina emanada del TJUE y del TS.

El artículo 82.1 TRLGCU dispone que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Según su apartado 3 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. El apartado 4 considera abusivas en todo caso entre otras las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

El artículo 85 considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, entre otras, '4. las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable'.

La Directiva 93/13/CEE se pronuncia en sentido análogo en los artículos 3 y 4. Conforme al artículo 3.1: 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A tenor del artículo 4.1. 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.



CUARTO.- El TJUE ha proporcionado una serie de criterios a tener en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en contratos sometidos a la Directiva 93/13. Así en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, señala: ''En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Partiendo de tal doctrina la STS de 23 de diciembre de 2015 considera abusiva cláusula análoga a la litigiosa inserta en un préstamo hipotecario por no superar los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

En sentido idéntico, la SJUE de 26 de enero de 2017 establece que para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado corresponde al tribunal nacional examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Las consideraciones precedentes llevan a considerar nula por abusiva la cláusula que nos ocupa. Nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sometido a la Directiva 93/13. No consta que la cláusula haya sido objeto de negociación individual, se halla prevista únicamente en beneficio del banco, le atribuye facultad resolutoria por impago de cualquiera de las cuotas posibilitando la realización del bien hipotecado y ello es manifiestamente desproporcionado, tratándose de contrato de larga duración como el litigioso (25 años). En consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13, debe declararse abusiva, con independencia del uso que pudiera haberse efectuado de la misma pues, como cuida de señalar el ATJUE de 11 de junio de 2015, constatado el carácter abusivo de una cláusula en contrato celebrado entre un consumidor y un profesional la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Es decir, no impide apreciar su abusividad si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan de tal contrato. Concluye dicho Tribunal, 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.



QUINTO.- Después de la interposición del recurso la parte apelante ha solicitado que, en relación a esta cláusula, se decretara la carencia sobrevenida de objeto en base al artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, conforme a lo dispuesto en su apartado cuarto de la Disposición Transitoria primera, de tal manera que resultaría de aplicación el artículo 24 de dicha Ley. Sobre la cuestión se ha pronunciado esta sala para desestimarla entre otras en la sentencia de 21 d enero de 2019, rollo de apelación 313/2019, en los siguientes términos: 'El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que se producirá cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa.

Tal precepto no se considera de aplicación al presente caso. No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada del contrato. El nuevo artículo 24 de la Ley de Contratos de Seguro será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia. Como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de octubre de 2019, la nueva normativa '...no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido'.

En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 11 de junio de 2015 señala: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

No existe una pérdida sobrevenida del objeto de la demanda que era la declaración de nulidad de una cláusula contractual, ni tampoco su satisfacción extraprocesal, resultando improcedente la aplicación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo podido, sin embargo, la parte apelante desistir del motivo de recurso formulado al respecto, lo que no ha hecho. Por tanto, la sentencia ha de ser confirmada en este extremo'.



SEXTO.- La parte apelante invoca la doctrina 'blue pencil test' a fin de que se proceda a la eliminación de la parte abusiva de la cláusula manteniendo las partes no afectadas por la abusividad. La cuestión se plantea por primera vez en esta alzada lo que hace inviable su análisis por la sala. El recurso de apelación es de naturaleza revisora y cognición limitada a los problemas planteados en tiempo y forma. Su ámbito objetivo lo marcan las partes pero siempre dentro de los límites o contornos determinados en la instancia ('pendente appellatione, nihil innovetur', articulo 456.1 LEC a cuyo tenor en virtud del recuro de apelación podrá perseguirse la revocación de un auto o sentencia pero 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia'). En cualquier caso, los términos de las cláusulas en cuestión no permiten deslindar supuestos de validez visto su carácter genérico. En la escritura de 2005 se permite la resolución por el banco por falta de pago de cualquier cuota de amortización y/o intereses. En la escritura de novación de 2014 'en los casos de demora' sin otras matizaciones en relacion con la gravedad del incumplimiento.

En lo que atañe a la pretensión subsidiaria deducida en último término en el recurso, posibilidad de planteamiento por la apelante de proceso de ejecución hipotecaria no obstante la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, su inadmisibilidad y rechazo se impone en atención a la naturaleza del proceso en que nos encontramos declarativo ordinario y no ejecutivo. Si la entidad bancaria estima procedente acudir a un proceso de ejecución pese a la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que aquí se declara debe plantearlo ante el juzgado competente que decidirá según su soberano criterio en función de las circunstancias y alegaciones expuestas por las partes y la jurisprudencia sobre el particular, singularmente STS 463/2019 de 11 de septiembre, y STJUE de 26 de marzo de 2019 y AATJUE de 3 de julio de 2019.

SEPTIMO.- El rechazo del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil), así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA (antiguo Banco Popular Español SA) contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Siete de Ourense en autos de Ordinario Contratación 254/2018, resolución que se mantiene en sus propios términos imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.[i]