Sentencia CIVIL Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1018/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1018/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 541/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 280
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 11 de abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1018/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 541/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Doroteo y Dª Daniela , representados por la procuradora Dª Marta Bureo Ceres y defendidos
por el letrado D. Xabier Rivas Beltrán de Otalora; contra Bankia S.A. , representado por el procurador D.
Antonio García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado D. Ángel Oliver Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda presentada D. Doroteo y Dnña. Daniela , representados por la Procuradora Dnña. MARTA BUREO CERES contra BANKIA S.A.: 1.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula la cláusula DECIMOQUINTA del contrato de hipoteca suscrito entre las partes en fecha 23 de octubre de 2000 ante el Notario de Granada D. LUIS DE LA HIGUERA GONZáLEZ y la cláusula DECIMOTERCERA del contrato de ampliación y novación de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 18 de abril de 2006 ante el Notario de Granada D. áLVARO E. RODRíGUEZ ESPINOSA referentes al pago de los gastos derivados de su celebración.

2.- Como consecuencia de lo anterior, condeno a BANKIA S.A. a abonar a la actora la suma total, s.e.u.o., de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CéNTIMOS DE EURO (894.45 euros).

Tal cantidad se incrementará con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

3.- En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 14 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 25 de abril de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos al prestatario incorporadas a la escrituras de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 23 de octubre de 2000 y a la de ampliación de préstamo hipotecario otorgada 18 de abril de 2006 reclamando el abono por la entidad demandada de las cuantías soportadas en exceso como consecuencia de la cláusula impugnada que se fijan en 4030,95 €.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula que atribuye la totalidad de los gastos al prestatario, no obstante, de las cantidades reclamadas sólo condena al abono de 894,45 €, correspondientes a los aranceles del Registro de la Propiedad y a la mitad de los aranceles de la Notaría, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: a) improcedente declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización del préstamo hipotecario y de la escritura de ampliación; b) error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la parte ha que ha de asumir los gastos; c) improcedencia de la devolución de los gastos asumidos por el prestatario; y d) improcedencia de la condena a Bankia a abonar los intereses legales.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En primer lugar la parte recurrente impugna la declaración de nulidad las cláusula 15ª (gastos a cargo de la parte prestataria) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 23 de octubre de 2000 ante el Notario de Granada, don Luis María de la Higuera González, con número de protocolo 2115 y la cláusula 13ª (Gastos e impuestos) de la escritura de ampliación otorgada el 18 de abril de 2006 ante el Notario de Granada D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa con nº de protocolo 1549.

Dado el tenor literal de las dos cláusulas que imputan al prestatario de manera indiscriminada la totalidad de los gastos de otorgamiento de la escritura y demás subsiguientes, no hay duda de que estas cláusulas infringen la normativa de consumidores por la que se consideran nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario ' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además, debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean.

Por tanto, como esta sala ha resuelto de forma reiterada entre otras, por ser más reciente la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018 ) debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada ' ( STS de 21 de diciembre de 2015 ).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 , provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.

Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 21 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada '.

Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.

Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida por lo que resulta indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.

En consecuencia, procede confirmar la declaración la nulidad acordada en la instancia.



TERCERO.- A continuación, la cuestión controvertida se centra en determinar el importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes en relación a los honorarios de notaría y registro. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula. Por tanto, la cuestión a resolver es determinar sí el reintegro exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, al no corresponder al prestatario su abono.

En este sentido se ha pronunciado muy recientemente la sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 acordando una atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario que confirma el criterio mantenido en esta sala al resolver este tipo de pretensiones.

1.- Registro Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, se debe confirmar el pronunciamiento de instancia que acuerda la restitución de la totalidad de los honorarios del registro.

En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria: ' En lo que atanñe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá# pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Honorarios notariales En cuanto a los honorarios notariales, el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, en relación con los gastos de notaría resuelve que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá# a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento .

Partiendo del criterio, en el caso de autos, no constando las copias expedidas a instancia de cada una de las partes, se considera acertado el pronunciamiento de la instancia que atribuye por mitad los aranceles de notaría.



CUARTO.- Queda por resolver la cuestión relativa a la indebida condena a la demandada al abono de los intereses legales motivo que debe ser desestimado. Así, una vez determinada las consecuencias de la nulidad de la cláusula impugnada y dado que el consumidor ha abonado parte de los pagos que correspondían a la entidad financiera, ésta debe asumir la restitución de lo indebidamente abonado junto con los intereses que se devenguen desde la fecha en que el consumidor efectuó los pagos que correspondían a la entidad financiera. Así lo entiende la STS n. º 725/2018 de 19 de diciembre que, además, con relación a los intereses, concluye ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA y confirmamos la Sentencia de 20 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada en los autos 541/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.