Sentencia Civil Nº 281/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 741/2008 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 741/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1211/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-11)

S E N T E N C I A Nº 281

Ilmos. Sres.

D. Josep Maria Bachs Estany

D. Francisco Herrando Millán

Dª María del Mar Alonso Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1211/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-11), a instancia de D/Dª. Florencia contra DENTAPLUS HOSPITALET SL (CLÍNICAS VITAL DENT), D. Ángeles ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de mayo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Roig Piernas, en nombre y representación de Florencia contra DENTAPLUS HOSPITALET,S.L., (CLÍNICAS VITAL DENT) y Ángeles , representadas por los Procuradores Sres. Joaniquet Ibarz y López Jurado, respectivamente, debo condenar y condeno a dichos demandados a que en forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la representación de la Sra. Florencia contra Dentaplus Hospitalet S.L. (Clínicas Vital Dent) y la Sra. Ángeles , condenando a los demandados a que de forma solidaria abonen a la actora 9.000 euros, más los intereses legales, que en Auto de 29 de mayo de 2008 se aclaró eran los aplicables de oficio, conforme al art. 576 de la L.E.C ., desde la sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas.

Considera dicha resolución que tanto en el supuesto de que se hable de medicina voluntaria como curativa, dada la acción ejercitada, el nexo causal ha de probarse siempre, y en el supuesto de autos,dado que la actora abandonó el tratamiento, interfirió en dicho nexo causal, dejándolo inacabado, de forma que no ha podido saberse ni cual hubiera sido el resultado de concluirse, ni si las decisiones adoptadas por la Doctora fueran las adecuadas, pues necesariamente fueron parciales e incompletas al no concluirse el tratamiento por causas ajenas a la misma, derivadas de la propia conducta de la instante, que cambió el normal curso de los acontecimientos, dando lugar a la situación existente. Asimismo se valora en dicha resolución, que examinados los autos no parece evidenciarse malapraxis imputable a la Sra. Ángeles , ni en el diagnóstico,ni en el tratamiento, en el seguimiento de la paciente, ni tampoco la existencia de deficiencia alguna que no hubiera podido ser reparada de haberse terminado aquel.

Ello no obstante, se determina en dicha resolución que no se ha probado que se hayan observado las exigencias propias del consentimiento informado y por ello valora procedente el establecimiento de indemnización por el incumplimiento del deber de información, fijando como cantidad alzada, que le compense de la pérdida de oportunidad de la toma de una decisión que no pudo efectuar, en la suma de 9.000 euros, considerando orientatívamente, los gastos desembolsados a la clínica, los trastornos e inconveniente sufridos y el riesgo que asumía, etc.

Por la representación de la codemandada Sra. Ángeles , se formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, en cuanto a la condena indemnizatoria de 9.000 euros, que considera improcedentes, atendiendo a que no existió mala praxis en su actuación ni daño ilícito derivado de su intervención, habiendo roto el nexo causal la propia actora. Además considera existente en la resolución recurrida, el error en la valoración de la prueba, siendo inaplicable lo dispuesto en el art. 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril y art. 8.2 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información Clínica, pues ha quedado acreditado que existió consentimiento informado verbal a la paciente y además la resolución de instancia condena a abonar una indemnización exagerada, cuantificada arbitrariamente y que falta al deber de congruencia que impone el art. 218 de la L.E.C .. Sigue exponiendo que la información facilitada verbalmente y el consentimiento efectuado es válido y compatible con el art. 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril y art. 8.2 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , considerando probado tal consentimiento, dado que el propio perito judicial, Dr. Belarmino , expuso que de los documentos de autos se desprende la existencia del consentimiento formal verbal, habiendo además la propia actora reconocido, según expone, que había sido visitada por otros odontólogos para consultar sobre el mismo tratamiento, siendo suficiente el consentimiento verbal no correspondiéndose el tratamiento de la paciente con intervención quirúrgica ni con tratamiento invasivo que pusiera en riesgo la salud de la misma. Añade además que la falta de información no es por si misma una causa de resarcimiento pecuniario, debiendo existir un daño cierto, concreto y objetivable. En línea con que la resolución de instancia infringe el deber de congruencia que impone el art. 218 de la L.E.C ., pues revisada la demanda en ningún momento se establece como concepto autónomo reclamado la ausencia de consentimiento informado y no se cuantifica el supuesto daño causado por tal motivo, se alude a que la apelante ha formulado su defensa en base a la cuantificación de la indemnización, lo que afecta gravemente a su derecho de defensa, no habiendo tenido oportunidad de defenderse al respecto. Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda con expresa condena en costas de ambas instancias a la demandante.

La representación de la instante, Sra. Florencia , presentó también recurso de apelación contra la resolución de instancia, considerando que nos hallamos ante un tratamiento médico satisfactorio o de resultados, siendo la relación entre paciente y facultativo una relación contractual que participa en gran medida de la naturaleza de un contrato de obra, de forma que el incumplimiento del facultativo provoca su obligación satisfactoria y por tanto de reparación económica al paciente. Niega en su recurso que la misma hubiera abandonado el tratamiento, sin bien aduce que tras perder confianza en la asistencia proporcionada por los demandados continuó el tratamiento de rehabilitación de su boca en la consulta del Dr. Ezequiel , refiere la necesidad de repetir el mismo y que éste se inició el 06/05/05, finalizando en el centro demandado el 22/07/06, no habiéndose, la rehabilitación odontológica a que se le sometió, ajustado a la lex artis, procediendo una indemnización que se corresponda a los daños y perjuicios ocasionados por la actividad negligente de la Doctora, debiendo incluir el importe de la reparación posterior y los días de tratamiento que son necesarios para la repetición de la rehabilitación, así como retornar lo abonado a Dentalplus y ser indemnizado en el daño moral, no compartiendo la valoración aleatoria que efectúa la juzgadora de instancia, pues aún cuando se admitiera como único motivo de indemnización la falta de información, la valoración en 9.000 euros es incorrecta, partiendo de que el gasto con Dentalplus superó los 6.000 euros, y que el perito judicial valora la subsanación de los errores o deficiencias en más de 11.000 euros, a lo que deben añadirse los trastornos, inconvenientes y riesgos que debió conocer, adoleciendo la sentencia apelada de la necesaria y corregida fundamentación en cuanto a la cuantificación económica, considerando que la apelante efectuó una correcta y detallada valoración por los conceptos indemnizatorios. En consecuencia interesa la íntegra estimación del recurso y la condena a la demandada a las cantidades y conceptos solicitados en demanda, manteniendo el resto de pronunciamientos, así como la imposición de las costas de la apelación.

Por la representación de Dentaplus Hospitalet S.L. se presentó impugnación a la sentencia, en cuanto a la condena al abono de 9.000 euros, por cuanto no queda claro en concepto de que se establece la indemnización, no se detallan los criterios en base a los que cuantifica dicha indemnización, ni explica porqué debe ser condena al pago. Además expone que la información médica no es obligatoria legalmente para la confección de prótesis y puentes, al no consistir dicho tratamiento en una intervención quirúrgica. Además refiere que la actora era conocedora de la situación de su boca, habiéndosele confeccionado varios años antes unas prótesis de iguales o similares características a las confeccionadas por la demandada, de forma que la paciente conocía el tratamiento y el padecimiento inherente a la ejecución del mismo, no imputable a los demandados, habiendo hablado tanto ella como su hijo con la directora del centro en muchas ocasiones. Asimismo expone que no hubo mala praxis por lo que no cabe condena a indemnización alguna y que la misma abandonó el tratamiento, sin dar oportunidad al facultativo de curar al paciente. Sigue exponiendo que el cálculo de la indemnización a "tanto alzado" deja al impugnante en la más absoluta indefensión, no existiendo daño indemnizable. Además impugna el fundamento relativo a la imposición de las costas a ninguna de las partes, entendiendo que la actora ha actuado con descarada temeridad y afán de enriquecimiento injusto, pues habiendo abandonado el tratamiento y sin haber acreditado que se haya tenido que repetir el mismo, manteniéndolo en boca, ha persistido en su afán de obtener una indemnización cercana a los 85.000 euros. Por todo ello interesa se revoque la indemnización fijada, disponiéndose que no existe obligación de indemnizar en cantidad alguna, condenando a la actora al pago de las costas causadas en primera y segunda instancia.

Por la presentación del Dentaplus Hospitalet S.L. se presentó oposición al recurso de apelación sostenido por la actora, interesando su desestimación, condenado en las costas a la apelante, al igual que por la representación de la codemandada Sra. Ángeles , que interesó la imposición de las costas a la misma en ambas instancias.

Asimismo la representación de la Sra. Florencia presentó escrito de oposición al recurso presentado por la Sra. Ángeles y Dentaplus Hospitalet S.L., interesando su desestimación y la estimación de las alegaciones de su recurso de apelación, con costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Inicialmente debe puntualizarse que en el supuesto de autos nos hallamos ante una actuación profesional encuadrable en lo que se suele denominar medicina satisfactiva, la cual conforme viene sentado en STS 26 de abril de 2007 , a diferencia de la curativa o asistencial -básicamente de medios-, lo que pretende es un resultado concreto, que el médico oferta al cliente, respondiendo la demanda de los mismos mas que a imperiosa necesidad de la salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, estética o funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la cirugía satisfactiva opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtención es el principal cometido de la intervención y sin descartar los componentes aleatorios de riesgo que toda intervención médica puede llevar consigo.

En esta línea la jurisprudencia del alto Tribunal ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicio, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada (sentencia de 28 de junio de 1.997, que cita las de 21-3-1950 y 25-4-1994, así como las de 11 de febrero de 1997 y mas directamente la sentencia de 22-7-2003, 21-10-2005 y 4-10-2006 ).

Conviene también significar en aras a la resolución de la controversia, que según STS de 24 de enero de 2007 "Debe señalarse que, sobre la relación de causalidad y su prueba, tiene declarado esta Sala, como se recoge en la Sentencia de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003 6826 ), citada en la reciente sentencia de 11 de julio de 2006 , dictadas en supuestos de responsabilidad médica, que «corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante» y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción» -sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003 914 )-; «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta (negligente) activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse» -sentencia de 3 de mayo de 1995 (RJ 1995 3890), citada en la de 30 de octubre de 2002 (RJ 2002 9727 )-; y que, «como ya ha declarado con anterioridad esta Sala, la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo - no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil (LEG 1889 27 ) en determinados supuestos...» -sentencia de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2002 1332 )."

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio 1997 (RJ 1997 5471 ), señala que las reglas relativas a la carga de la prueba que, según la jurisprudencia, corresponden al actor tratándose de responsabilidad médica, no se pueden interpretar en un sentido tan amplio que se extienda a probar los hechos que impedirían u obstarían a que prosperara la pretensión, como el caso fortuito, refiriendo el alto Tribunal que tampoco, en consecuencia, la mejor posición probatoria de los demandados en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad puede excusarles de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisión por su parte.

En STS de 31 de enero de 2003 , en supuesto de un resultado desproporcionado por la intervención practicada, se expresa que " La responsabilidad médica del demandado deriva esencialmente de la doctrina del resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que ha sido consagrada por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias: de 13 de diciembre de 1997 (RJ 1997 8816), 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998 9427), 29 de junio de 1999 (RJ 1999 4895), 9 de diciembre de 1999 (RJ 1999 8173) y 30 de enero de 2003 (RJ 2003 931), que dice esta última que el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Con lo cual, esta doctrina no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado. A no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe que tal daño no deriva de su actuación, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996 8938), reiterada por la de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002 10404 ): «el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión».

TERCERO.- Centrados los términos del debate deberá inicialmente determinarse si la actuación profesional de la codemandada, Sra. Ángeles , resultó adecuada y conforme a la lex artis y si en definitiva resulta probado el nexo causal entre la conducta de la codemandada y la situación bucal que presenta la demandante, debiendo mostrar ésta Sala conformidad con lo expuesto al respecto en la resolución de instancia, considerando que el abandono del tratamiento de la paciente interfirió en el nexo causal, evitando así la posibilidad de conocer el resultado del mismo si se hubiera llevado a cabo en su totalidad y si las decisiones adoptadas por la Dra. Ángeles fueron las idóneas y valorando además que de lo actuado no existe prueba cierta de que su conducta no fuera ajustada a la lex artis.

En efecto de las actuaciones resulta que la paciente abandonó el tratamiento antes de su finalización y ello así se infiere considerando las manifestaciones de la Dra. Ángeles en el acto de la vista, el hecho de que cuando la instante dejó de acudir a su consulta aún portaba un cementado provisional y considerando además las propias manifestaciones de la Sra. Florencia quien si bien afirmó que cuando dejó de ir al centro le habían dicho que estaba todo terminado, lo que resulta inverosímil cuanto realmente los trabajos previstos no estaban acabados aún, también asumió que en la última visita se comprobó la fractura de un diente, lo que obviamente denota su conocimiento de que el tratamiento no se había dado por terminado, si bien la misma decidió no seguir acudiendo a consulta con la Dra. Ángeles , aludiendo también en su interrogatorio en diferentes ocasiones a que no podía continuar acudiendo con los resultados que comprobaba.

Asimismo de las periciales practicadas no resulta una mala praxis en la Dra. Ángeles y así el perito judicial Dr. Belarmino , en su informe refiere que el diagnóstico y el plan de tratamiento se adecua a la Lex Artis, que no existe mala praxis por parte de la misma ni daño ilícito, considerando también que el estado bucal de la paciente presentaba patología y debía ser tratada y que el no uso de férulas de descarga, en caso tan severos de bruxismo (refiriendo la actora en la vista que no utilizada la prótesis de descarga) lleva a la ruptura de la porcelana, fracturas de dientes, desgastes, dolor muscular y articular, etc.... Asimismo en la vista refirió que no justificaba el cambio de profesional toda vez que con la patología de la actora, compleja y muy difícil, se complica el problema que presenta la misma. Por su parte el Dr. Apolonio al que acudió la instante el 26/04/06 solicitando informe odontológico y que emitió el unido a los folios 32 a 34, refirió en la vista que las férulas de carga prescritas para la Sra. Florencia son utilizadas habitualmente en situaciones de bruxismos como la que presenta la misma, que un paciente bruxista siempre representa un inconveniente, existiendo un riesgo de rompimiento, afirmando también que no podía asegurar que el tratamiento recibido fuera el correcto al no haber visto a la paciente antes del mismo.

Por su parte Dr. Ezequiel ,con quien posteriormente fue a visitarse la instante, refirió en la vista que cuanto efectuó el informe obrante en autos desconocía que existía una cementado provisional, refiriendo que en pacientes con bruxismo y con dicho cementado, que no utilizan la prótesis de descarga, es prácticamente seguro que se les caiga el puente, que es lo único que el mismo, de los trabajos efectuados, ha realizado, considerando además en cuanto al tratamiento indicado para dicha paciente, que es difícil de decidir, expresando que posiblemente hubiera efectuado el mismo presupuesto que la Doctora codemandada, si bien a posteriori hubiera efectuado alguna modificación, (lo que en el presente no puede considerarse que la misma no hubiera hecho, dado el abandono del tratamiento por parte de la paciente), expresando además que hablaba a "toro pasado" lo que denota aún más la ausencia de prueba fehaciente de que el tratamiento determinado por la Dra. Ángeles pueda calificarse de incorrecto o contrario a la lex artis o alcanzado por una mala praxis de la misma.

Por todo ello no puede considerarse acreditado que la actuación de la codemandada Dra. Ángeles incurriese en algún género de culpa o negligencia, no procediendo por ende la fijación de las indemnizaciones solicitadas por la instante en base a dicha consideración.

CUARTO.-Por lo que respecta a el consentimiento informado de la paciente, debe aludirse al contenido de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre de Información al paciente, en cuyo art. 4 , sobre el derecho a la información asistencial, se dispone que:

1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Por su parte el art. 8 del mismo cuerpo legal, regula en cuanto al consentimiento informado que:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4 , haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Conforme a dicha regulación, en el supuesto de autos, es obvio que la paciente debía haber sido debidamente informada del tratamiento a que se le iba a someter, sus consecuencias y posibles alternativas, bastando con una información verbal. Ahora bien, sosteniéndose la existencia de la misma por parte de las demandadas y negada por la actora, no puede considerarse probado que existió, careciéndose en autos de prueba que acredite tal circunstancia, pues si bien el perito judicial refirió que de las actuaciones se infiere la existencia de un consentimiento verbal al disponer de un presupuesto detallado, no puede obviarse que, como el mismo expresó en la vista, éste no prevé ni explica las complicaciones que puedan existir y demás circunstancias que deben presidir el consentimiento informado del paciente. Tampoco la actora asumió, pese a lo que manifiesta la impugnante, haber sido informada en el sentido expuesto, expresando haber acudido a la consulta al habérsele roto un diente, aprovechando para que además le hicieran bien una prótesis que ya tenía, diciéndole la doctora, tras las pruebas que efectuó, que "chapuzas no hacía" y que era lo que iba a hacerle, sin que el hecho de que la misma hubiera acudido en el pasado a otros Odontólogos o fuera usuaria de prótesis le dotaran de unos conocimientos técnicos tales que hicieran innecesaria aquella información.

En consecuencia, de conformidad con la sentencia apelada, no puede considerarse probada la existencia de la información debida a la paciente y por tanto del consentimiento informado de la misma, más discrepando del criterio de la juzgadora a quo, no procede el establecimiento de suma indemnizatoria alguna en su favor por dicho concepto, so pena de incongruencia de la sentencia y de vulneración del derecho a la defensa de las demandadas, al no haberse solicitado suma indemnizatoria alguna por dicho concepto por la instante, que no puede obviarse, interesó 17.895,95 euros por los días impeditivos que adujo, 35.490,04 por secuelas, 12.000 euros por daño moral, 6.614,50 por el coste del tratamiento realizado y 10.450 euros por los gastos de los tratamientos posteriores. La fijación de indemnización por aquel concepto, dada la ausencia de petición al respecto, determinaría,como se ha expuesto, la existencia de una clara incongruencia cualitativa, al conceder algo distinto de lo solicitado, prohibiendo el principio de congruencia pronunciamientos sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes, no siendo tampoco lícito sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, con la indefensión que ello generaría, careciendo por tanto, el órgano judicial de facultades para acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y decisión del órgano jurisdiccional. Por ello procede dejar sin efecto la indemnización fijada en la resolución recurrida, estimando así los recursos de apelación e impugnación de la sentencia, presentados por las demandadas.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación e impugnación de la sentencia de instancia, presentados por las demandadas determinan la procedencia de desestimar la demanda, si bien no procede revocar el pronunciamiento relativo a la no imposición de las costas de la resolución apelada, conforme a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C ., y dadas las dudas de hecho que el supuesto de autos presenta, dado el devenir de los acontecimientos y considerando también la valorada ausencia del consentimiento informado.

Por lo que respecta a las costas de la apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Ángeles , (toda vez que no se ha estimado la pretensión de condena de las costas en primera instancia), no procede expresa imposición, como tampoco resulta pertinente en cuanto a las costas de la impugnación de la sentencia de instancia por Dentaplus Hospitalet S.L., al haber sido la misma también parcialmente estimada, dada la no imposición de costas de la primera instancia y ello conforme al contenido del art. 398.2 de la L.E.C .. Las costas del recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Florencia deben imponerse a ésta al ser desetimado conforme el art. 398.1 de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Ángeles y la impugnación de la sentencia presentada por la representación de Dentaplus Hospitalet S.L., y desestimando el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Florencia , contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2008 aclarada por Auto de 29 de mayo de 2008,dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Hospitalet de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, que se desestima, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas originadas por el recurso de apelación presentado por la Sra. Ángeles e impugnación de Dentaplus Hospitalet, S.L., e imponiendo las devengadas por el recurso de apelación presentado por la Sra. Florencia a la misma.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a dieciséis de junio de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.