Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 704/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 704 (M-493) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 159/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis
SENTENCIA NÚM. 281/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a siete de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la
contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número
cinco bis de los de Alicante con el número 159/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado tanto por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este
Tribunal por el Procurador Dª. Ana Campos Pérez Manglano y dirigido por el Letrado D. Salvador Samuel
Tronchoni Ramos; como por razón del recurso de apelación deducido por la parte demandandante, Dª. Reyes
y D. Isidro , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla y dirigidos por
el Letrado D. Miguel Rodríguez Ladrón de Guevara, habiendo cada parte presentado escrito de oposición al
recurso del contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 159/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña Amanda Tormo Moratalla, en nombre y representación de don Isidro y de doña Reyes , frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA VALIDEZ de la cláusula SUELO contenida en la cláusula financiera 3 BIS 3 de la escritura de 4 de marzo de 2.003; por lo que se desestima la petición de nulidad y devolución de cantidades satisfechas por su aplicación.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta contenida en la referida escritura, en lo que concierne a la atribución genérica a los prestatarios de los gastos de Notaría, Registro, tributos, reclamación por incumplimiento, gestoría e intereses de demora; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN del contrato.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta contenida en la escritura de 4 de junio de 2007; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN del contrato.

3. Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a devolver a la parte actora 1.826,91 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (910,68 euros por los gastos de Notaría, 287,03 por los de registro y 629,2 por la gestión). Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

4. No ha lugar a la restitución de cantidad alguna por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

5. Se mantiene la vigencia de los contratos en todo lo no afectado por la presente resolución.

6. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 23 de julio de 2018 donde fue formado el Rollo número 704/M-493/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la validez de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 4 de marzo de 2003 relativa a la variabilidad del tipo de interés, así como, por abusiva, la cláusula quinta del mismo contrato, relativa a los gastos, así como la abusividad de la cláusula quinta de la escritura de 4 de junio de 2007, condenando a la entidad demandada al BBVA., a reintegrar el importe de 1.826,91 euros por gastos de notaría, registro y gestoría, desestimando la pretensión de reintegro del IAJD.

En desacuerdo con tales conclusiones formula recurso de apelación la parte demandante que critica la desestimación de su pretensión de nulidad de la cláusula suelo señalando en síntesis que no es admisible que se publicite o negocie un tipo de interés falso que resulta modificado después por una cláusula suelo sobre la que no se ha informado adecuadamente, no habiéndose dado información previa y transparente sobre la existencia de la cláusula.

Y formula recurso de apelación la entidad prestamista alegando improcedente la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, también la repercusión de los gastos derivados de la escritura original y la novación de la misma.

Analizaremos en primer lugar la cuestión relativa a la cláusula suelo.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de la demandante, es decir, a si la cláusula limitativa de la variabilidad del interés remuneratorio es o no abusiva, hemos de señalar que en el caso lo que afirma la Sentencia es que la entidad prestamista sí informó a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo, entendiendo que ello queda acreditado por el hecho de haber puesto a disposición de los prestatarios el proyecto de escritura con antelación a la firma y a la vista de las advertencias notariales, dándose la circunstancia que la redacción de la cláusula es clara y sencilla, estando diferenciada, por lo que los prestarios pudieron percibirse de la misma y comprender sus consecuencias.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU - cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 , STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que no está en cuestión en este litigio.

Consecuentemente es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, criticándose la valoración de la Sentencia en el entendimiento de que según esta resolución, se han cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, no sería posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.

Debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación contenida en la Sentencia de instancia sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación con gráficos y escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio , la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y jurídicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por los prestatarios, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay cuestión.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso no consta negociación, debiéndose recordar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015 , tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contiene la limitación a la variabilidad del interés sea condición general de la contratación ni tanto menos para que su incorporación se efectuara con infracción de transparencia sobre lo que luego nos pronunciaremos.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril , 'es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

En efecto, no está acreditada la negociación de la cláusula con la cliente.

Ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo, sin que desde luego quepa desprenderlo ni del hecho de que fueran los prestatarios al Banco para pedir el préstamo -que es lo habitual, sobre la base de las propias ofertas, tantas veces publicitadas, por los bancos- ni del importe del préstamo ni, desde luego, de la edad de los mismos.

Debemos por tanto analizar si efectivamente la prueba es demostrativa de que la cláusula supera el control de transparencia pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '...la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.'.

Pues bien, del análisis de la prueba documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque ni la advertencia notarial ni el contenido contractual aportan tal probanza.

Es evidente que el Notario hizo su labor, pero ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente: '...sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que 'debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Y añade la jurisprudencia más reciente - STS 43/2018, de 29 de enero : 'Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.'.

Pero tampoco la prueba documental acredita la prestación de la información relevante.

En efecto, no se puede afirmar de la documental obrante en autos que el Banco proporcionó a los prestatarios información clara y suficiente y que entendió la carga económica y jurídica de la cláusula suelo por el hecho de que ya desde el inicio se le aplicó el interés que constituía la barrera o límite de variabilidad.

Téngase en cuenta que el tema que nos ocupa es si tenían conocimiento al tiempo de la firma del contrato original, no luego cuando, generalizado el conocimiento a través de los medios de la caída del euríbor, advierten que no pueden beneficiarse del mismo, lo que no cabe deducir del hecho de que superado el primer periodo de intereses fijo, se aplicase al periodo de intereses variables desde el inicio el interés límite porque lo que no consta es que se supiera de él.

Y no es la documental prueba bastante porque, de un lado, no hay ninguna sobre la inclusión de la cláusula en el contrato de préstamo y, por otro, porque, como hemos dicho, consta que el banco no dio una oferta vinculante a sus clientes.

En relación a lo primero, lo que aparece en la escritura original es que la cláusula está introducida en un subapartado de la cláusula tercera bis de cláusulas financieras titulado 'tipo de interés variable' sin referencia alguna a la existencia de los límites que luego se introducen en tal cláusula.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado de que el Banco incumplió con el deber de información y asesoramiento a sus clientes para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo del Banco, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la puesta a disposición de los prestatarios del proyecto de escritura, de un complejo y plural contenido.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuestionada por ser abusiva.

El motivo de apelación queda, en consecuencia, estimado, procediendo declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la cláusula tercera bis tres de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes litigantes el día 4 de marzo de 2003. Y en cuanto al reintegro, afirma el Tribunal Supremo reiteradamente -Sentencias 622/18 , 623/18 , 624/18 , 625/18, todas de 8 de noviembre y 638/18, de 19 de noviembre , entre otras- que la entidad bancaria demandada debe ' devolver al demandante la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula suelo desde la celebración de préstamo más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro ', que es por tanto el efecto reintegrador que procede acordar en el caso.



TERCERO.- Diversas cuestiones plantea en su recurso la entidad prestamista en relación a la cláusula gastos, comenzando por las bases de la declaración de nulidad de la cláusula en sí misma considerada.

Pues bien, y en relación a si la cláusula en cuestión define el objeto principal del contrato, hemos de traer a colación la STS de 23 de diciembre de 2015 que ha dicho que ' las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. '.

Parece por tanto evidente que no hay infracción en la Sentencia de instancia cuando declara la nulidad de las cláusulas por considerar que en los aspectos concretos que refiere, que hay discriminación pues estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba -aunque insista en el contrario la recurrente- hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero -, sin que en todo caso ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero - o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas, ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención, dice la STS 43/2018, de 29 de enero , que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir '.

Hay además, tanto en la escritura original como en la de novación, ausencia de buena fe y de equilibro de prestaciones, siendo en efecto la cláusula abusiva. Y es que no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones exigidas por el art. 80 TRLGCU para las cláusulas no negociadas individualmente. Es que tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad: ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. '.

Como es sabido, la buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo , ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido ' y, en segundo lugar, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

Como hemos dicho en otras ocasiones, no hay costumbre bancaria que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía que se efectúa y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni en todo caso se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco - fuente de derecho.

Por otro lado, la naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 - tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay además, desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.

Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Debemos también negar la atribución del interés negocial a solo a una parte, incluyendo aquí la promoción de la modificación contractual y por tanto la novación.

En efecto, hay que insistir en que desvincular, en mayor o menor medida, a la entidad bancaria del interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, constituye un esfuerzo argumental que colisiona frontalmente con la realidad del sector bancario que se articula, bajo la supervisión de las autoridades financieras, con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

La necesidad de un sistema financiero que adquiere interés público -de ahí que sea intervenido-, en absoluto permite concluir que desaparezca como factor de supervivencia en él el criterio de la demanda y de la oferta como factor propiamente mercantil. De hecho, es en función de ese criterio en base al cual se ajusta la actuación de cada operador en el mercado crediticio con una finalidad palmaria, la de ganar una posición de mercado traducida en una cuota del mismo a cuyos efectos actúan comercialmente ofertando y promoviendo de forma directa sus productos a través de los correspondientes medios publicitarios para atraer hacia sus productos a los usuarios del sistema, haciendo sin duda importes esfuerzos económicos en tal actividad.

Consecuentemente debemos rechazar el presupuesto del interés único o predominante -o preponderante si se prefiere- como factor desencadenante del negocio jurídico en que consiste el préstamo hipotecario en el que en realidad, como resulta del iter negocial que desencadena el negocio propiamente dicho, hay interés compartido entre el que lo solicita y, desde luego, y cuando menos en igual intensidad, en el que lo concede.

Por otro lado, es notorio que actividad bancaria se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19...En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente. '.

Y lo cierto es que en el caso, como ya señalábamos al inicio de esta exposición, ninguna prueba se ha aportado sobre la negociación individualizada con el demandante sobre, desde luego, la cláusula quinta relativa a los gastos, lo que se abunda a la vista de la doctrina establecida en la STS 24/2018, de 17 de enero , con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril , donde se ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación: 'En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales no podemos concluir que hubiera negociación, tanto más en un sector que la jurisprudencia incluye en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación que no garantizan, por más que el prestatario haya realizado operaciones previas, un conocimiento previo cuando no consta prueba objetiva alguna de ello.

En conclusión. Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma. '.

Este reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan hace de la cláusula una cláusula abusiva.

Como dice la STJUE de 14 marzo 2013 ' (...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual .'.

En idéntico sentido afirma la STS 148/2018, de 15 de marzo : ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. '.

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo , que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 -, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

Queda en suma confirmada la nulidad de la cláusula de gastos.



CUARTO.- Se cuestiona además por la entidad la atribución de los aranceles registrales y notariales.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario '. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que ' la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento '.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1, concluye el Tribunal Supremo que ' A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. '.

Procede en consecuencia confirmar la condena de la entidad demandada a restituir importes que se corresponden con los gastos relacionados con este concepto en los términos y razones jurídicas contenidas en la STS (Pleno) 725/2018, de 19 de diciembre , si bien, estimando en cuanto a los efectos de tal nulidad en parte el motivo de apelación en cuanto a los gastos notariales en el sentido de reducir su responsabilidad económica a la mitad de los abonados por los prestatarios.



QUINTO.- Respecto de los gastos de gestoría también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las citadas cinco Sentencias de Pleno para constituir todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir.

Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos de gestoría o gestión.

Dice el Tribunal al respecto que ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una ser ie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.-- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia '.

Por tanto, procede la estimación parcial del motivo formulado por la entidad apelante y desestimar del motivo respecto del prestatario impugnante.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta instancia y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista y en su integridad el recurso de apelación de la parte prestataria, no cabe hacer expresa imposición de las mismas a ninguna parte litigante - art 398 LEC - SÉPTIMO.- Procede reintegrar el depósito hecho para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ - por cada parte apelante Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Campos Pérez Manglano; y estimando en su integridad el recurso de apelación deducido por la parte demandandante, Dª. Reyes y D. Isidro , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla, recursos ambos deducidos contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se declara la la nulidad de la cláusula suelo contenida en la cláusula tercera bis tres de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes litigantes el día 4 de marzo de 2003, condenando a la entidad prestamista a devolver a la parte demandante la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula suelo desde la celebración de préstamo más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, condenándose igualmente a dicha entidad a reintegrar a los actores el importe de 1.056,97, confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia; sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución a cada parte apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-