Sentencia CIVIL Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 784/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170008246
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 784/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 670/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 281/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 8 de marzo de 2018, recaída en autos de juicio ordinario nº 670/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba , a instancia de D. Damaso , representado por el Procurador
SR. AGUAYO CORRALIZA y asistido del Letrado SR. BOTELLO LÓPEZ, contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador SRA. CAMPOS PÉREZ- MANGLANO y asistida del
Letrado SR. TRONCHONI RAMOS, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. y designado ponente D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 8 de marzo de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 670/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: '1º.- DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la condición general de la contratación plasmada en la escritura pública de hipoteca unilateral en garantía de contrato de préstamo de fecha 21 de mayo de 2.009, acompañada a la demanda como documento nº 1, suscrita entre las partes litigantes, autorizada en Córdoba por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía don Ricardo Avanzini de Rojas, nº 786 de su protocolo, y del siguiente tenor: '3 bis.3. Límites a la variación del tipo de interés. En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00% nominal anual'; y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, debiendo aplicar el tipo de interés variable pactado por las partes, sin limitación mínima alguna, y a devolver al prestatario la cantidad que se determine en el presente procedimiento declarativo, una vez firme esta sentencia, conforme a lo establecido en los arts. 712 y ss. de la LEC , a falta de acuerdo extrajudicial entre las partes, con arreglo a las siguientes bases: Previo recálculo del cuadro de amortización del préstamo, la demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo, y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el tipo de interés variable pactado para cada periodo de liquidación, todo ello desde la fecha de inicio de la aplicación de la cláusula suelo, hasta la efectiva supresión de la cláusula, más los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1.108 del CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC .

2º.- DECLARAR la nulidad de la cláusula financiera quinta, recogida en la escritura pública de hipoteca unilateral en garantía de contrato de préstamo de fecha 21 de mayo de 2.009, acompañada a la demanda como documento nº 1, suscrita entre las partes litigantes, autorizada en Córdoba por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía don Ricardo Avanzini de Rojas, nº 786 de su protocolo, y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abonar al demandante la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.465,59 EUROS), más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de su pago, conforme al art. 1.108 del CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC .

3º.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 29 de marzo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO El recurso tiene por objeto la sentencia de 8 de marzo de 2018 , recaída en autos de juicio ordinario nº 670/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la denominada cláusula suelo y la de gastos, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. recurre todos los pronunciamientos de la sentencia, interesando su absolución.



SEGUNDO: FALTA DE ACCIÓN RESPECTO DE LA CLÁUSULA SUELO.

La recurrente funda su recurso en este punto con un doble argumento: 1) 'se procedió a su eliminación unilateral por parte del a entidad por el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 ' y 2) nunca se ha aplicado la cláusula suelo.

Respecto de este último argumento, se aduce también por la recurrente una incongruencia omisiva de la sentencia, al no existir pronunciamiento al respecto.

Sin embargo, el mero examen de la sentencia revela la inconsistencia del argumento. La sentencia recurrida analiza tal cuestión. Su fundamento de derecho primero contiene un relato de hechos probados, en el que expresamente consta: 'Desde el mes de junio de 2.010 al mes de junio de 2.013 la entidad bancaria ha aplicación la citada cláusula suelo, y no el tipo de interés variable pactado (Euribor + 0,65 puntos porcentuales), cesando en su aplicación a partir del 9 de mayo de 2.013'. Por tanto, la sentencia analiza de forma clara y precisa tal cuestión.

Además, dicho resultado probatorio no ha quedado desvirtuado por las manifestaciones de la recurrente.

En la escritura se fija un tipo mínimo del 2#50 %. La entidad bancaria pretende que se de por probada la inaplicación de la cláusula suelo mediante una simple impresión de pantalla de su programa informático, en el que aparecen, respecto del periodo 01/06/2010 a 09/05/2013, las siguientes menciones: 'Min. ref. (%) 2#50', 'Tipo aplicado (%) 3,186' y 'Tipo min. (%) 0,00'. Dicha prueba resulta manifiestamente insuficiente. Por un lado, no resulta admisible, aplicando un interés variable, que para todo el periodo (3 años) se haga mención a una único tipo (3#186 %). Por otro, la prueba que permitiría dar por acreditado ese hecho sería la aportación del recibo cobrado al actor en cada una de las mensualidades, en el que constase el interés efectivamente aplicado y cargado en la cuenta corriente.

Partiendo de la aplicación de la cláusula suelo hasta junio de 2013, debe concluirse la legitimación activa del demandante.

En el recurso se utiliza la expresión 'eliminación unilateral de la cláusula suelo', pero la misma no es correcta. Desde el punto de vista jurídico, dicha eliminación exigiría un negocio jurídico en virtud del cual se eliminara del contrato, lo que no ha ocurrido. Simplemente, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ha dejado de aplicarla, pero no se ha realizado ningún negocio jurídico en tal sentido, ni siquiera una declaración unilateral formal en la que se reconozca la nulidad de la cláusula y su falta de efectos.

Por tanto, el actor tiene acción para que se declare la nulidad de la cláusula, ya que así evita que en el futuro la entidad bancaria pueda cambiar de criterio y volver a exigirla, constituyendo, además, un presupuesto previo para la devolución de las cantidades cuyo pago pudiera ser indebido.



TERCERO: CLAUSULA SUELO. FALTA DE TRANSPARENCIA.

En contra de lo que sostiene la resolución apelada, el recurrente mantiene que la sentencia yerra al examinar las distintas escrituras, entendiendo cumplido el control de transparencia.

Dicha argumentación no puede ser compartida.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, ninguna de las escrituras en las que se pactó la cláusula suelo permitió al actor conocer con sencillez las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula suelo. La cláusula suelo ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3 bis, 11 paginas) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario sobre un elemento esencial del contrato desde el punto de vista económico. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Es cierto que éstos no son los únicos parámetros para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la STS de 9 de marzo de 2017 (ROJ: STS 788/2017 ) señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba' .

Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

El recurrente alude de forma genérica en su recurso a la información suministrada al actor por empleados de la demandada. A tal fin, en el acto del juicio declaró como testigo D. Ildefonso , que, como señala la sentencia apelada, no concretó nada sobre la información concreta que suministró al actor.

Para valorar su testimonio, deben hacerse las siguientes consideraciones: 1.- Su vinculación laboral con la demandada genera dudas sobre la objetividad e imparcialidad de su testimonio.

2.- Sus manifestaciones fueron genéricas y poco precisas, lo que puede explicarse en función de la fecha en la que se celebró el contrato (año 2009) y de la variedad de actuaciones de este tipo a las que tuvo que atender el testigo. Ello puede justificar al testigo, pero tal explicación no excluye el hecho sobre el que recae: la falta de precisión de la testigo. En consecuencia, no cabe reproche a la testigo, pero sí a la entidad bancaria, reproche consistente en que no articulara medios más objetivos y duraderos para acreditar el cumplimiento efectivo de su deber de información.

Para valorar esta testifical debe traerse a colación la SAP Córdoba (Secc. 1ª) de 26 de octubre de 2015 (ROJ: SAP CO 883/2015 ), ya citada, que afirma que ' la valoración que la sentencia apelada hace de los testimonios ofrecidos por la entidad demandada para ilustrar sobre el cumplimiento del deber precontractual de haber adecuadamente informado a la cliente demandante, se muestra razonable y razonada; y no puede ser dejada linealmente sin efecto por la voluntarista sobrevaloración, que de dichas pruebas personales se hace en el recurso. No cabe duda de que los empleados del banco alguna información debieron de suministrar a los representantes legales de la actora, pero de lo que tampoco cabe duda es de que dichos testimonios no acreditan, en modo alguno, el íntegro cumplimiento del deber de información en los términos antes indicados; y en dicha tesitura mal pueden omitirse las reglas de la carga de la prueba en sentido material que se condensan en el núm. 1 del art. 217 de Lec ., y no se olvide que dichas reglas juegan en contra de la entidad financiera en cuanto que, tal y como antes quedó indicado merced al juego de la carga formal probatoria ex art. 217.3 de Lec . y al principio de facilidad y disponibilidad probatoria ex núm. 7 del citado precepto, era la entidad financiera demandada la que debía probar dicho extremo en cuanto presupuesto de la pretensión de exoneración que aquí sostiene. Y es, en suma, tal y como indico la S.A.P. de Córdoba de 22 de Mayo de 2015 , que a tales efectos no basta con la afirmación de los empleados del banco de que se ofreció la información adecuada, cuando no consta que ni siquiera se analizara correctamente el perfil del cliente y la idoneidad de la operación, ni se le advirtiera de forma comprensible de los posibles riesgos de la operación, así como de los distintos escenarios posibles en función de hipotéticas fluctuaciones de los tipos de interés, aunque fuera de forma estimativa y ejemplificativa; máxime cuando cualquier contrato swap se base en una estimación sobre las posibles fluctuaciones del interés.

En segundo lugar, incide la recurrente en que entregó al actor con fecha 12 de mayo de 2009 una oferta vinculante en la que aparecen recogidas las condiciones financieras del préstamo hipotecario, y, en particular, el tipo mínimo controvertido del 2#500 %, protocolizada en la escritura de préstamo acompañada con la demanda (páginas 103 a 106).

La Jurisprudencia ha mitigado la importancia de la denominada oferta vinculante en aras a acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia. Esa solicitud y oferta no determina que se den los parámetros antes expuestos sobre la necesaria transparencia relativa a la cláusula suelo. En este sentido, puede citarse la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014), que afirma que 'una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El mismo criterio sigue la STS de 22 de mayo de 2018 (ROJ: STS 2055/2018 ), que sostiene que 'la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza' .

En el presente caso, la oferta vinculante firmada por el prestatario no aporta nada distinto de los que consta en la escritura publica de constitución del préstamo, por lo que tampoco puede entenderse como un elemento informativo adicional que permita al prestario advertir la trascendencia económica y jurídica de la cláusula durante la vida del contrato. En todo caso, dicha oferta facilitaría la comprensión gramatical de la estipulación, pero no colaboraría en el segundo control de transparencia o transparencia cualificada, relativa al conocimiento de la repercusión económica que la condición tiene en la vida del préstamo.

Por último, alega el recurrente la labor del Notario. En la copia de la escritura aportada con la demanda (folio 82 y 83) se indica: 'en cumplimiento del Reglamento Notarial, y en especial, del deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del presente instrumento público, yo, el notario, hago constar: (...) que sí se han pactado límites, al alza y a la baja, a la variación del tipo de interés'.

Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' . En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018 ), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaria ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

En el caso que nos ocupa, la mera inclusión en la escritura de las advertencias que realiza el notario no permiten al consumidor, siguiendo la terminología del Tribunal Supremo, 'tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato', sino que se limita a constatar el cumplimiento del deber de inclusión.

En consecuencia, debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias previstas en la sentencia recurrida: la restitución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la misma, conforme a la doctrina del TS al respecto.



CUARTO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.

Como puede comprobarse de una simple lectura de la estipulación 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2009, resulta que existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)' , y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes' , y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se celebraron los negocios jurídicos cuestionados) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y por tanto nula.

Por tanto, debe confirmarse la resolución recurrida en este punto.



QUINTO: CONSECUENCIA DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS GASTOS REGISTRALES.

Sobre los gastos de registro de la propiedad, las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 concluyen que, siendo nula la cláusula que los impone al prestatario, los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario' .

En consecuencia, la resolución recurrida sigue este criterio, por lo que debe ser confirmada en este punto, que impone a la demandada el pago de 443#41 euros.



SEXTO: CONSECUENCIA DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS GASTOS NOTARIALES.

Habiéndose declarado la nulidad de la cláusula que imponía al prestatario el abono de los gastos notariales, hay que acudir a las disposiciones sobre la materia que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

Al analizar los gastos notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , distinguieron los siguientes conceptos: a) al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 .

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas siguen dicho criterio, afirmando 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad' , mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La parte actora presentó una factura emitidas por el notario, donde se distinguen los siguientes conceptos: a.- Honorarios: 562#99 euros (arancel 1.0) y folios: 303#51 euros (arancel 7.0). Al tratarse de costes de la matriz, deben ser abonado por mitad, por lo que la entidad bancaria debería devolver la suma de 433#25 euros.

b.- Información registral (29#44 euros). Entendemos que se corresponde con la petición al Registro de la Propiedad de una nota simple informativa a efectos de comprobar la situación registral de la finca antes del otorgamiento de la escritura. Hay que entender que tal actuaciones fue interesada por el prestamista, que es a quien le interesa conocer la titularidad y cargas de la finca al momento del otorgamiento, por lo que no debe abonarla el prestatario. Por tanto, la demandada debería devolver 29#44 euros.

c.- Copias simples (149#05 euros) y autorizadas (219#37 euros), otros derechos (9#03 euros), papel (18#60 euros) y tramitación (68 euros, mas 10#88 euros de IVA), que hacen un total de 474#93 euros.

Los conceptos descritos en el apartado c) no permiten determinar con claridad quién es el interesado en el mismo. Por ejemplo, ello ocurre con las 'copias autorizadas y simples'. Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente a su coste quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición. Lo mismo ocurre con los conceptos 'papel' o 'tramitación', desconociéndose con qué se corresponden y quien ha interesado tal actuación.

En la factura del notario deberían venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos conceptos insuficientemente concretados.

En virtud de la expuesto, la entidad bancaria debería devolver la suma de 937#62 euros.

SÉPTIMO: GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia condena a la entidad bancaria al pago de 152#54 euros, la mitad de los gastos de gestoría relacionados con la escritura de préstamo hipotecario.

Sobre esta materia, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente.

Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' .

Habiéndose acomodado a este criterio la sentencia recurrida, el recurso debe ser desestimado en este punto.

En definitiva, la suma que debería devolver la demandada sería 1.533#57 euros. La sentencia de instancia la condeno a 1.465#59 euros. No obstante, debe confirmarse la sentencia de instancia, en virtud de la prohibición de reformatio in peius, tal y como dispone el art. 465.5 LEC .

OCTAVO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de 8 de marzo de 2018, recaída en autos de juicio ordinario nº 670/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.