Sentencia CIVIL Nº 282/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1251/2020 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 4226/2018.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1251/2020.

SENTENCIA Nº 282/2022

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Luis Shaw Morcillo

Magistrados:

Don Ángel-José Sánchez Martínez

Don Miguel-Ángel Aguilera Navas

En la ciudad de Málaga, a dos de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 4226/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Borja y Doña Sara representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxó Narváez y asistidos por la Letrada Don Eduardo Albarrán Medina, frente a la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Salvador Luque Infante y asistida por la Letrada Doña Silvia Blanco González; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en primera instancia en el citado juicio, venimos a resolver conforme a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020 en el Juicio Ordinario nº 4226/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Buxó Narváez en nombre y representación de D. Borja y Dª. Sara contra Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., E.F.C., (i) declaro la nulidad de la/-s cláusula/-s 4ª (comisión de apertura), 5ª (gastos), 6ª (interés de demora), 6ª bis (vencimiento anticipado) y 13ª (renuncia a la notificación de la cesión del crédito) de la escritura pública de 17 de septiembre de 2007 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Bergillos Moretón (protocolo nº 2713). (ii) declaro que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª, el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado, (iii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento primero. (iv) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 4.540 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de esta sentencia, el previsto en el art. 576 L.E.C . (v) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos. (vi) absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra. (vii) impongo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora y la demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que ha tenido lugar el 2 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ángel-José Sánchez Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad, declarando la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura (4ª), gastos a cargo de los prestatarios (5ª), interés de demora (6ª), vencimiento anticipado (6ª bis) y de renuncia a la notificación de la cesión del crédito (13ª) de la escritura pública de 17 de septiembre de 2007, declarando que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª, el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado, condenando a la devolución de la cantidad indebidamente abonada por la comisión de apertura por la suma de 4.540 euros, más los intereses, sin condena al pago de suma alguna en concepto de gastos, desestimando la acción de nulidad planteada frente a la cláusula de fijación del IRPH como índice de referencia del tipo de interés variables, y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, se alza en apelación la parte demandada que discrepa de los pronunciamientos que acuerdan la nulidad de la comisión de apertura y la condena al abono de la cantidad satisfecha por la misma, alegando que la sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia europeas, así como el Texto Refundido de la Ley General sobre Consumidores y Usuarios y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia, aduciendo que no cabe el control ni la declaración de la nulidad por abusiva de la cláusula que fija la comisión de apertura ya que integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo junto con los intereses remuneratorios y que la cláusula supera el doble control de transparencia así como que responde a un servicio efectivamente prestado al cliente, y del pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula 13ª de la citada escritura de renuncia a la notificación de la cesión del crédito con base en que la misma no es oscura, no supone merma alguna de las garantías que los prestatarios tienen como consumidores no haciendo más gravosa la obligación que sujeta a los mismos, ha sido expresamente admitida por el legislador, invocando el artículo 242 del Reglamento Hipotecario, y aduciendo que su validez ha sido expresamente reconocida por la jurisprudencia de varias Audiencias Provinciales, no siendo contraria al ordenamiento europeo.

Y frente a dicha Sentencia se alza asimismo en apelación la parte prestataria demandante que discrepa de los pronunciamientos por los que se desestima la acción de nulidad de las cláusulas de fijación del IRPH como índice de referencia del tipo de interés variable y de fijación de la comisión de apertura y las pretensiones accesorias y derivadas de dichas acciones de nulidad, así como el pronunciamiento en materia de costas por estimar que procede la imposición de las de primera instancia a la parte demandada por encontrarnos ante una estimación sustancial de la demanda, y ello con base en que, en cuanto a la cláusula de IRPH, la Sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba alegando que la cláusula en cuestión vulnera el TRLGCU, es una condición general de la contratación que no fue negociada individualmente, no habiéndose proporcionado información previa suficiente a la parte prestataria, en particular al haberse mantenido el IRPH desde su aplicación siempre en valores superiores al Euribor, y no cumple los controles de incorporación y transparencia jurisprudencialmente consagrados, siendo una cláusula oscura carente de sencillez y concreción y resultando incomprensible, adoleciendo por tanto de nulidad de pleno derecho, habiéndose vulnerado con ello la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TJUE en la materia, alegando en cuanto a la comisión de apertura que la Sentencia infringe igualmente la normativa protectora de consumidores y usuarios y la jurisprudencia establecida al respecto por el Tribunal Supremo y el TJUE, no tratándose de una prestación esencial del contrato y no respondiendo a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria, recurriendo asimismo la no imposición de costas a ninguna de las partes por estimar que procede su imposición a la demandada al producirse una estimación sustancial de la demanda.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate en esta alzada, plantea la mercantil demandada apelante el primer motivo de su recurso frente a la declaración de nulidad de la Estipulación 4 de la escritura pública de 17 de septiembre de 2007 que establece o fija la comisión de apertura y al pronunciamiento por el que, como consecuencia de ello, condena a la misma a la devolución a los prestatarios demandantes del importe de la abonada, que asciende a la suma no discutida de 4.450 euros, acreditada por la documental aportada a los autos, como señala la Sentencia de instancia.

Y a este respecto ha de comenzarse recordarse que la comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo). Las comisiones bancarias en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal en diversos preceptos. Así Orden Ministerial de 12/12/1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE , que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista.

Las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero consideraron que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo. Al contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón, entendía que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio' dando lugar a la validez de la cláusula.

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 señaló que ' el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'. Y añadiendo posteriormente ' el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

En el presente caso no cabe sino concluir que no aparece acreditados cuáles son estos servicios o gastos que haya podido tener el prestamista. Debe tenerse en cuenta la STJUE de 3/9/20 con relación a estas obligaciones del consumidor que no constituyen reembolso del principal o intereses, como sería la comisión de apertura que si bien admite que la Directiva 93/13, en su versión modificada por la Directiva 2011/83, no impide al profesional cargar al consumidor una parte de los gastos generales relacionados con el ejercicio de su actividad económica, es necesario que los mismos especifique la naturaleza de esos gastos y los servicios que pretenden retribuir, de modo que el prestatario conozca sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas; sin que esos costes puedan crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos. No le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia; deben justificarse la naturaleza y servicios a que responde esa comisión y cuantificar aunque sea aproximativamente a la comisión cobrada el coste de los mismos. No habiéndose verificado tales extremos procede declarar la nulidad de la comisión de apertura debiendo la entidad financiera devolver al consumidor y prestatario demandante lo abonado por tal concepto, que ascendió a 783,68 euros, desestimando el recurso de apelación interpuesto frente a tales pronunciamientos, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada en cuanto a este extremo.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso de la parte demandada se articula frente al pronunciamiento que declara nula por abusiva la cláusula 13ª de la escritura de referencia en lo relativo a la renuncia a la notificación de la cesión del crédito alegando que la cesión del crédito no implica una merma de garantías de consumidor y la renuncia que hace la parte prestataria se encuentra expresamente prevista en el artículo 242 del Reglamento hipotecario, y fue libremente consentida por los prestatarios.

Tiene reiterado esta Sala, sobre la cláusula de renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del préstamo o del crédito, que al respecto se pronuncia la STS de 16 de diciembre de 2009, aplicada correctamente en la Sentencia apelada, en la que analiza una cláusula idéntica a la que es objeto de esta litis, respecto de la que resuelve que, a pesar del confusionismo del texto, la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato, y así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto (...), por lo que concluye el Tribunal Supremo en esta Sentencia: '(...) que no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU '. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'

Esta doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al caso enjuiciado, tal como ha resuelto la Sentencia apelada y, por lo tanto, procede la confirmación de este pronunciamiento sin que pueda suponer una infracción al artículo 1282 del Código Civil, como afirma la recurrente, en cuanto que una cláusula idéntica es la analizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, en la que ya se ha interpretado su sentido habiendo tomado en consideración la norma en la que se basa el recurso. En consecuencia, procede la desestimación del motivo del recurso de que se trata en este Fundamento, confirmando la Sentencia de primera instancia en cuanto a este extremo.

CUARTO.-Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por los prestatarios demandantes, se articula el mismo en dos motivos, el primero de los cuales es el relativo a la desestimación de la acción de nulidad planteada frente a la cláusula de fijación del IRPH Cajas como índice de referencia del tipo de interés variable de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de septiembre de 2007, procede comenzar recordando que esta Sección se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre el IRPH aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria respecto de consumidores. Así por ejemplo lo hicimos en la primera Sentencia de 18 de marzo de 2020 y en otras posteriores como la de 2 de julio y 22 de septiembre de 2020. En estas últimas matizábamos la forma de cálculo del diferencial existente que en el presente supuesto no consta y no se ha planteado.

En la referida Sentencia recogíamos lo siguiente: '6. La STS 991 de 14 de diciembre de 2017 vino a señalar que el IRPH, como índice, no podía ser objeto de control de transparencia, control de inclusión y claridad. En dicha resolución se refiere al denominado Índice Entidades conforme a lo siguiente: 'En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando. Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años. Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso'. No obstante el voto particular del mismo recogerá que el citado índice sí podría ser analizado desde dicha transparencia tanto formal como material: 'En este contexto valorativo, no cabe poner en duda que el índice de referencia IRPH-Entidades tanto al tenor de su fórmula matemática de cálculo, como por su peculiar configuración (incluye comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace 'idóneo' como elemento o componente susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas para el profesional de facilitar, activamente, una información adecuada y comprensible de su aplicación y funcionamiento en el contrato de préstamo ofertado. Exigencia que ya venía implícita en el curso de su autorización legal o administrativa desde la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (Anexo VII, donde expresamente se contemplaba que:'[...] en préstamos a interés variable se debería a identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable en especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último valor disponible en y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, la Tasa Anual Equivalente. 7. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre de 2011), recogía la desaparición de determinados índices oficiales si bien con régimen transitorio hasta la aprobación de una norma legal que así lo recogiera. En la nota informativa de 30 de abril de 2013 sobre la publicación de determinados tipos de interés de referencia de los préstamos hipotecarios a tipo variable, se explicaba dicha situación. Dicha orden sería modificada por el apartado 1.d), con efectos de 1 de julio de 2020, por la disposición final 3.1 de la Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre. Ref . BOE-A-2019-18677. La norma regula los que serán tipos de interés oficiales conforme a la habilitación incluida en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ( hoy recogido en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito). La modificación responde en este punto a la necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y a la necesidad de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito En el artículo 26 se recogería que 'en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.' Y en el artículo 27 se hace referencia a los tipos oficiales: 'a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro. c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años. d) Euribor a un año. e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años. f) El Mibor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre , sobre introducción del euro. 8. La Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, recogía en su disposición adicional decimoquinta el régimen de transición para la desaparición de determinados índices o tipos de interés de referencia. Así y conforme a ello establecía lo siguiente: '1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. 2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato. 3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. 4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición. 9. La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, vino a recoger en su artículo 21 que el tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito. De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes. b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas. c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. 3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés. 4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo. Es por ello que el artículo 5 de la citada Ley 10/2014 recogerá que 'Sin perjuicio de la libertad contractual, el Ministerio de Economía y Competitividad podrá efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de créditos o préstamos hipotecarios. 10. Es un límite a todo lo anterior lo recogido en los artículos 86 y ss TRLGCU 1/2007 y concordantes sobre las cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor. De no cumplir el requisito de transparencia el artículo 83 TRLGCU recoge que 'Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho. 11. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18 ) ha venido a pronunciarse al respecto del planteamiento de la interpretación de una cláusula que fija el interés referenciado a uno de estos índices (IRPH-Cajas) que fue sustituido con posterioridad y según las normas citadas por otro concreto índice con carácter imperativo (IRPH Entidades). Una de las conclusiones del Tribunal , a partir de la aplicabilidad del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , a efectos de incorporación y transparencia en elementos esenciales del contrato, es que 'El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa'.

Para comprobar dichos requisitos la citada STJUE recoge que '...no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.'Añade a ello que 'Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés'.En este apartado los considerandos 53 y 54 de la citada Sentencia recogen, a modo ejemplificativo, lo siguiente: (1) La circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %. (2) También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Recientemente el Tribunal Supremo, con un voto particular, ha venido a recoger en varios asuntos que dichas cláusulas adolecen de falta de transparencia por no haberse informado de la evolución del índice de los dos años anteriores, cuestión que ha sido analizada por el alto Tribunal en virtud de la citada sentencia. No obstante, y - según recoge- siguiendo la jurisprudencia del TJUE, ha procedido a hacer el análisis de abusividad concluyendo, en los casos enjuiciados, que no había abusividad. Nuestra duda al respecto se manifiesta en relación a lo previsto en el artículo 83 del TRLGCU en tanto modificado por la LCCI 5/2019 y que conlleva que ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.' Por lo tanto la aplicación de ello conlleva que hagamos un análisis de ese perjuicio que es lo que motivaría, en cualquier caso, que la falta de transparencia no conllevara la nulidad automática conforme al precepto.

En el presente supuesto la parte actora alegó en su demanda que hay incumplimiento del deber de incorporación y transparencia y, por lo tanto, en sentido objetivo y subjetivo o material, aunque la Sentencia de primera instancia no lo entendió así ni acogió dicha argumentación y desestimó la acción de nulidad. Es decir, los actores apelantes aducen que al encontrarse entre una amalgama de datos le fue imposible su comprensión. Esto hay que relacionarlo con la propia escritura y el documento anexo que recoge las fracciones y la referencia. En tal caso no podemos decir que se cumpla el requisito de incorporación partiendo de la complejidad de estos índices.

No tiene este mismo resultado el análisis de la comprensión material si partimos de esa proyección necesaria comparativa y la evolución de los dos años anteriores. Insistimos en que, conforme hemos señalado ' (...) Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés'. En este apartado los considerandos 53 y 54 de la citada Sentencia recogen, a modo ejemplificativo, como ya se ha expuesto, que: (1) La circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %. (2) También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. Esta es una información necesaria para que el consumidor (atento y perspicaz en tanto va a contratar este producto) se haga una idea del impacto jurídico y económico que le permita optar entre ese índice y otros en función de esa evolución y no de forma impuesta y predispuesta como es el caso. Por lo tanto no existe una transparencia entendida como una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés (hoy recogido en el artículo 14.1 c) de la Ley 5/2019) al que se está refiriendo el TJUE en su sentencia y que suponen ' (...) ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y, en su caso, de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros que se vayan a suscribir con ocasión del préstamo'.

Si la cláusula no es transparente el siguiente paso, siguiendo reciente la doctrina del Tribunal Supremo, es la aplicación de lo previsto en el artículo 83 TRLGCU, que solo conlleva la nulidad automática si han sido impuestas en perjuicio de los consumidores. Ese perjuicio parte de que son abusivas '(. ..) todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Partiendo de la consideración de la incorporación o no del artículo 4.2 de la Directiva a nuestro derecho la cuestión estaría en que si las mismas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, son claras y transparentes entonces no se realizará ese control si la normativa interna así lo establece, pero no en su defecto que es el caso. No obstante, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En este contexto '... incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 , determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, la cláusula en cuestión cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia que impone dicha Directiva'(véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 40, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 50). Ello nos llevaría a apreciar la buena o mala fe que en el presente supuesto debe descartarse pues se trata de un índice oficial y por lo tanto aplicable (tanto antes como ahora en la nueva normativa de contratación inmobiliaria), así como el equilibrio o no entre las partes.

A partir de ese equilibrio, por tanto, la pretensión de la parte es la eliminación del índice referencial sin más. El Tribunal de Justicia ha declarado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 57). Esto es lo que hemos venido realizando en esta Audiencia Provincial partiendo de la falta de transparencia y la consideración de que debíamos considerar el equilibrio, desde ese momento, sustituido por el del Euribor.

Así la evolución en los dos últimos años anteriores al préstamo hipotecario el índice Cajas pasó del 3,292% (en septiembre de 2005 y euribor al 2,220%) al 4,515% (en septiembre de 2006 y el euribor se fijaba en el 3,715%). Es decir se trata de una evolución similar, cuando no más favorable al consumidor, en donde además debemos ver que no se establece diferencial mientras que es normal que sí se pusiera en el segundo supuesto (el de referencia euribor).

En nuestras sentencias hemos venido a señalar que procede en cualquier caso la sustitución del índice IRPH por el euribor en tanto más utilizado y común pero que debíamos establecer un diferencial partiendo de los efectos que se hubieran debido producir, ex tunc, en aquel momento. Es decir, el efecto no es simplemente la nulidad del IRPH sino volver a aquella situación entendiendo que debían haberse ofrecido otros para optar conforme a la media mensual del mes de constitución. Lo anterior es consecuente con lo previsto en el considerando 67 de la citada Sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE: '(. ..) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales'.

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 2 de noviembre de 2020 o 19 de enero de 2021 ha sido, pese a considerar la cláusula como no transparente, determinar que la cláusula IRPH no es abusiva y por lo tanto es válida. Y es que, resumiendo tales sentencias, por no reproducir innecesariamente lo conocido, dictamina el Supremo que el hecho de que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva (la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad). Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo. Salvan estas sentencias lo dispuesto en el art. 83.2 TRLCU (las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho) por el hecho de que no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo.

La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, lo cual no se produce ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para ser utilizado como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, sigue diciendo el Supremo, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Por último, no se ha justificado que el índice IRPH sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales. En definitiva, se declara la validez de tal cláusula, y esta Sala debe atemperar su doctrina a la del Alto Tribunal. Por tanto procede considerar, con la doctrina del TS, que no existe desequilibrio procediendo por ello la declaración de validez de las cláusulas IRPH de que se trata y la desestimación del recurso con confirmación de la Sentencia de primera instancia en cuanto a este extremo.

No debemos cerrar lo anterior sin afirmar que no debemos considerar el sesgo retrospectivo de la evolución posterior del euribor dadas las crisis económicas desde 2008, pues es evidente que la misma nos conduce a un diferente resultado, sino al análisis más particularizado que hemos desarrollado. Por lo tanto, ha de reiterarse que el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Por último, atendido que aduce igualmente por la apelante error en la valoración de la prueba en relación con la desestimación de la declaración de nulidad de la cláusula IRPH de que se trata (contenida en la escritura de préstamo hipotecario), procede añadir que no se ha acreditado la concurrencia de tal error en la valoración de la prueba practicada al respecto en primera instancia, ello siguiendo los criterios establecidos por esta Sala (por todas, en la Sentencia 29 de septiembre de 2016) y por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 336/2015, de 9 de junio, entre otras, sobre la valoración de la prueba en segunda instancia, sino que examinada en cuanto a este punto la motivación de la Sentencia de instancia, proyectada dicha doctrina jurisprudencial sobre el caso analizado ha de concluirse que procede avalar la decisión del juzgador de instancia, debiendo mostrarnos plenamente conformes con las conclusiones alcanzadas por el mismo y con la citada motivación que les sirve de base, plasmada en el Fundamento Segundo de la Sentencia recurrida, suficientemente detallada y precisa, sin que se aprecie en ella ningún razonamiento ilógico, ni arbitrariedad ni error manifiesto alguno por parte del juzgador 'a quo', habiendo éste fundamentado su valoración de la prueba practicada de forma exhaustiva y lógica, valoración que es respetada por la Sala. En atención a lo expuesto, procede igualmente la desestimación del recurso de apelación en cuanto a este particular.

SEXTO.- Por último, y por lo que respecta a las costas de la primera instancia, cuya no imposición a la parte demandada recurre igualmente la actora apelante en su recurso por estimar que como consecuencia de la estimación del recurso, y aun en el supuesto de ser ésta parcial, se habría producido en todo caso una estimación sustancial de la demanda, ha de partirse de que la Sentencia de instancia acoge la nulidad de las cláusulas de la comisión de apertura (4ª), de gastos a cargo de los prestatarios (5ª), de interés de demora (6ª), de vencimiento anticipado (6ª bis) y de renuncia a la notificación de la cesión del crédito (13ª) de la escritura pública de 17 de septiembre de 2007, y tras esta Sentencia el resultado es la declaración de nulidad de dichas cláusulas de comisión de apertura, gastos a cargo de los prestatarios, interés de demora, vencimiento anticipado y de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, con condena a la devolución de la sumas abonada en concepto de comisión de apertura, de 4.540 euros, con desestimación de la acción de nulidad ejercitada frente a la cláusulas de fijación del IRPH Cajas como índice de referencia del tipo de interés variable de dicha escritura, de la pretensión accesoria de reclamación de cantidad derivada de dicha acción de nulidad y de la de reclamación de devolución de los gastos por no haber probado la parte actora las sumas abonadas por tal concepto conforme se requirió en la audiencia previa

Pues bien, así las cosas, el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. 'Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.

La STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. Y en el mismo sentido, la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. Y en los mismos términos se pronuncia la STS de 26/01/2021.

Es por ello que en el supuesto de autos, consideramos que la estimación de la demanda fue sustancial y resulta procedente la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada (ex art. 394 LEC) conforme a los criterios expuestos, debiendo estimarse que han quedado desvirtuados los argumentos del juzgador de instancia en contrario (en cuanto a la existencia de una estimación parcial y no sustancial de la demanda), y ello aunque en esta alzada se ha confirmado la desestimación de la acción de nulidad frente a la cláusula del préstamo hipotecario de fijación del IRPH Entidades como índice de referencia del tipo de interés variable y la pretensión de condena pecuniaria derivada de la misma. Es decir, en la demanda se instaba la nulidad de seis cláusulas, las de fijación de la comisión de apertura, de imposición de gastos a cargo de la prestataria, de fijación del interés de demora, de vencimiento anticipado, de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, y de la de fijación del IRPH Cajas como índice de referencia del tipo de interés variable de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de septiembre de 2007, habiendo sido declarada finalmente la nulidad de cinco de ellas (las cinco primeras), con condena a la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la primera, y desestimando la reclamación de gastos por falta de prueba de los mismos, debiendo estimarse por ello que se ha producido una estimación sustancial de la demanda. Por tanto, procede estimar el recurso en este punto, con revocación parcial de la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en materia de las costas procesales causadas en primera instancia.

En atención a todo lo expuesto, y a modo de síntesis, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la estimación parcial del planteado por los prestatarios demandantes, y, consecuentemente con ello, la revocación parcial del fallo judicial de la Sentencia apelada en el sentido expresado en el presente Fundamento Cuarto.

SÉPTIMO.-Finalmente, y en cuanto a las costas de segunda instancia, procede la aplicación del artículo 398.2 de la LEC y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir, conforme al cual cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes partes litigantes. Amén de ello, cabe añadir que al haberse planteado el recurso frente a la cláusula de IRPH es evidente que el criterio de esta Sección ha cambiado derivado de la doctrina del Tribunal Supremo. A la vista de ello se ponen de manifiesto dudas de hecho y de derecho suficientes respecto de las acciones que, referidas al IRPH, se hubieran ejercitado y los recursos que se hubieran planteado con anterioridad a la Sentencia del Alto Tribunal antes referida. Por tanto, por dicho motivo no procede tampoco la imposición de costas en esta alzada, y ello por aplicación, asimismo, al art. 398.2 LEC, por lo que respecta al recurso interpuesto por la parte demandante.

Y en cuanto al planteado por la mercantil demandada, desestimado su recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a dicha parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxó Narvaéz, en nombre y representación de Don Borja y Doña Sara, y DESESTIMANDOel interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Salvador Luque Infante, en nombre y representación de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, frente a la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 4226/2018, debemos acordar y acordamos la revocación parcial de la mismaen el sentido de condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia; confirmando dicha sentencia en sus restantes pronunciamientos; sin hacer expresa condena a ninguna de las partes litigantes de las costas devengadas en el recurso interpuesto por la parte actora, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas por el recurso planteado por la misma.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública.CERTIFICO.