Sentencia CIVIL Nº 283/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 60/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 60/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 bis de Albacete. Ord. Contratación 684/17

APELANTE: BANKIA, S.A.

Procuradora: Dª. Ana Isabel Naranjo Torres

APELADOS: Valentín y Josefa

Procuradora: Dª. María José García Rubio

S E N T E N C I A NUM. 283/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a doce de junio de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de contratación nº 684/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Valentín y Dª. Josefa contra la entidad 'BANKIA, S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2018 por el Sr. Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de mayo de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:ESTIMO la demanda por la Procuradora de los Tribunales María José García Rubio, en nombre y representación de Valentín y Josefa, frente a Bankia, en los siguientes términos: - DECLARO LA NULIDAD de la cláusula financiera quinta ('gastos a cargo del cliente') de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de marzo de de 2.016. - CONDENO a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 1.158,76 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que aquéllos hicieron su pago. - Con imposición de costas a la parte demandada. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete. Así lo acuerdo, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad 'BANKIA, S.A.', representado por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección del Letrado D. Ángel Oliver Ramírez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes D. Valentín y Dª. Josefa, representada por la Procuradora Dª. Mª José García Rubio, bajo la dirección del Letrado D. José Juan Andújar Tomás se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A. 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de BANKIA S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete de 2 de octubre de 2018, que, estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Valentín y Josefa, frente a ella, (1) declaró la nulidad, por abusiva, en aplicación de la normativa de protección de los consumidores, de la cláusula financiera quinta ('gastos a cargo del cliente') de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de marzo de 2.016 suscrita entre las partes; (2) la condenó a abonar a los demandantes la cantidad de 1.158,76 euros por los gastos notariales y registrales relacionados con dicha escritura, más los intereses legales devengados desde el momento en que hicieron su pago; y (3) la condenó al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.-La recurrente no está conforme ni con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, ni con la decisión de condenarla a abonar a los actores la cantidad indicada, ni con la condena en costas.

TERCERO.-En cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula, la recurrente alega en primer lugar que no es correcta la decisión del Juez de seguir las prescripciones de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, siendo ello así, primero, porque esa sentencia es única y por lo tanto no es generadora de Jurisprudencia conforme al art. 1, 6 del Código Civil; segundo, porque en aquel asunto se ventilaba una acción colectiva y en el de autos una acción individual; y en tercer lugar porque la cláusula objeto de este asunto no tiene el mismo carácter omnicomprensivo o de generalidad que la de la analizada por el Tribunal Supremo.

Saliendo al paso de la alegación de que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en la que se basa la resolución apelada, es única, hay que decir que a esa resolución han seguido otras del mismo Tribunal que han insistido en su doctrina, como la núm. 148/2018, de 15 marzo, Ardi. RJ2018966, o la del Pleno núm. 48/2019 de 23 enero, Ardi. RJ 201993.

El que se trate de una acción individual o colectiva es irrelevante, pues lo que se analiza en las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas no es tanto la forma de contratación como la calificación jurídica de la cláusula, por lo que no es difícil aplicar los criterios en ellas establecidos a casos similares.

Y por último, la cláusula de autos sí que tiene las notas de generalidad y omnicomprensividad que sirven de fundamento a la declaración de nulidad decretada por el Tribunal Supremo, ya que está orientada a hacer recaer en el cliente todos los gastos relacionados con la escritura y su inscripción, independientemente de a quién los atribuya la ley o a quién interese el servicio que los motiva.

CUARTO.-Denuncia también la recurrente el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación, pero sobre ella hay que recordar que el control de transparencia no ha de realizarse en relación con todas las cláusulas contractuales cuya nulidad por abusivas se propugna. Sólo es necesario cuando la cláusula cuya nulidad se impetra es de las que definen el objeto principal del contrato, esto es el precio y la contraprestación, pero no cuando se refieren, como la de autos, a cuestiones secundarias o accesorias.

Ello se explica en la célebre sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo.

El control de transparencia abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo. De otra forma, esas cláusulas no podrían someterse al control de abusividad. A esa conclusión se llega en la sentencia con el siguiente razonamiento:

'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

Por lo tanto, las cláusulas que no definen el objeto principal del contrato deben ser sometidas al análisis de abusividad directamente, sin necesidad de analizar previamente su falta de transparencia, pues no están afectadas por las restricciones del artículo 4.2 de la Directiva.

QUINTO.-El control de incorporación, también mencionado en el recurso, no es relevante, pues no se niega en la sentencia apelada que la cláusula está integrada en el contrato y que, por lo tanto, lo supera.

SEXTO.-Respecto de las cláusulas que atribuyen al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario y de su inscripción en el registro, reseña el Tribunal Supremo, en la ya mencionada sentencia núm. 705/2015 de 23 diciembre, Ardi. RJ20155714) las razones que determinan su calificación como abusivas:

- Con carácter preliminar, su extensión llamativa (como la de autos), 'que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'.

- La aplicación del art. 89.3 TRLGCU, que 'califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'.

- La circunstancia de 'que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

- La cita de la sentencia 550/2000, de 1 de junio, del propio Tribunal Supremo, que 'estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La aplicación de esas razones al caso de autos lleva a la desestimación del recurso de la parte demandada en este punto.

SÉPTIMO.-Subsidiariamente, la recurrente entiende en cualquier caso que no procede la condena a la devolución de los gastos a los demandantes.

A.- Gastos notariales.

Sobre los gastos notariales, desde nuestra sentencia 34/2018, hemos venido manteniendo que su pago correspondía íntegramente al banco bajo el argumento de que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'. Ello no obstante, en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ha precisado su doctrina jurisprudencial señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Debe, por ello, estimarse el recurso en este punto, minorando la cuantía de la condena en la cantidad de 452,97 €.

B.- Gastos registrales.

Respecto de ellos tiene declarado este Tribunal, siguiendo al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que debe soportarlos la entidad prestamista, por lo que en este punto el recurso no puede prosperar.

En efecto, en la aludida Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete nº 34/2018 de ocho de febrero, dando respuesta a un recurso parecido al que aquí se resuelve, se indicó lo siguiente:

'CUARTO.- Sobre los aranceles notariales y registrales. - Afirma BANCO DE CASTILLA LA MANCHA que el mayor interesado en la elevación a pública de la escritura pública de hipoteca y de su inscripción en el Registro de la Propiedad es el prestatario pues de otro modo no podría obtener el préstamo solicitado dado que ninguna entidad bancaria le entregaría un importe de 57.000 euros a devolver en un plazo de 25 años con la simple garantía personal. De esta forma, si el prestatario quiere que le concedan el préstamo debe escriturarlo para incluir la garantía, sufragando los gastos, como haría con los gastos de un aval. Así lo entiende la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de marzo de 2017 , que transcribe parcialmente. En definitiva, considera la entidad bancaria apelante que la declaración de nulidad de esta imputación al prestatario de los gastos notariales y registrales no se puede basar en que el principal interesado en dicha garantía sea el banco porque obtiene un título ejecutivo o posibilidad de ejecución especial, pues es un argumento que se basa exclusivamente en normas procesales obviando las normas sustantivas o fiscales, como el Real Decreto 1619/2012 que regula las obligaciones de facturación, o la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el valor añadido, que precisamente apuntan al destinatario de las operaciones como la persona a la que debe realizarse la facturación y, por tanto, quién es el obligado al pago de tales gastos.-- El motivo debe ser desestimado. Para determinar quién debe satisfacer dichos gastos de Notario y Registro no hemos de examinar si el prestatario podría o no obtener un préstamo de tal importe y con ese plazo de devolución sin constituir una garantía hipotecaria a favor del banco e inscribir la misma en el Registro de la Propiedad. Lo que tenemos que examinar desde el punto de vista jurídico y para desterrar la existencia de abusividad en la cláusula es a quien interesa, a quien beneficia, esa garantía hipotecaria y su publicidad registral. Y resulta evidente que el beneficiado es el banco, que garantiza la devolución del préstamo con un activo que puede realizar en caso de incumplimiento de su obligación por el prestatario. Cabría decir que esa garantía hipotecaria es la condición que impone el banco al cliente para concederle el préstamo, no la que le interesa y exige el cliente al banco para que le concedan el préstamo. Nuestro Tribunal Supremo se pronunció sobre este particular en la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 diciendo que 'tanto el arancel de los Notarios como el de los Registradores de la Propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU) '. -- En efecto, la Norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ', de modo que siendo la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe la garantía hipotecaria, resulta evidente que es la que debe correr con tal gasto, que incluye el de gestión del préstamo hipotecario por importe de 157,30 euros IVA INCLUIDO a que se refiere la factura de la Oficina de Gestión de Firmas acompañada a la demanda como documento nº 2 ( folio 51 de las actuaciones ). Similares consideraciones cabe hacer respecto de los derechos del Registrador de la Propiedad. La Norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las Letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado ', señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Y dado que en el caso que nos ocupa ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de estos gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), y siendo así que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria y la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el pago de este gasto al Banco y se atribuye al consumidor prestatario, resulta ser nula por abusiva porque el art. 89.3 TRLGDCU nos dice que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.-- En el mismo sentido que aquí defendemos se pronuncia, además del Pleno del Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , la práctica unanimidad de las Audiencias Provinciales. Como más recientes podemos citar las de Sentencias de Barcelona ( Sección 15ª ), de 5 de Diciembre o 24 de Noviembre de 2017 ; Valencia ( Sección 9ª ), 21 de Noviembre 2017 ; Cáceres, 20 de Noviembre de 2017 ; Asturias ( Sección 6ª ), de 17 de Noviembre de 2017 ; Asturias ( Sección 5ª ), de 16 de Noviembre de 2017 ; Vizcaya (Secc. 4ª) de 16 de noviembre de 2017 ; Jaén ( Sección 1ª ), 15 de Noviembre de 2017 ; Baleares ( Sección 5ª ), de 9 de Noviembre de 2017 ; Cantabria (Sección 4ª ), de 8 de Noviembre de 2017 ; Valencia ( Sección 7ª ), de 6 de Noviembre de 2017 , etc...'.

SÉPTIMO.-Cuestiona la recurrente también la decisión de condenarla al pago de intereses por las cantidades abonadas en su día por los demandantes en cumplimiento de la cláusula declarada nula.

Cabría sostener que tales sumas no fueron recibidas por ella sino por terceros, no siendo aplicable por ello el artículo 1.303 del Código Civil.

Pero entiende la Sala que en este punto no puede prosperar el recurso, ya que, aunque es verdad que la demandada no recibió las cantidades que los demandantes se vieron injustamente obligados a abonar, también lo es que los pagos efectuados por ellos le generaron un enriquecimiento, al verse liberada de unos gastos que, de no haber existido la cláusula declarada nula por abusiva, habría tenido que afrontar. Y correlativamente, ello produjo un empobrecimiento a los demandantes que debe ser compensado reintegrándoles no sólo en el importe del principal, sino también en los intereses, a fin de dejarlos indemnes.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 725/2018 de 19 diciembre, Ardi. RJ 20185455, establece lo siguiente:

'4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- (sentencia 727/1991, de 22 de octubre (TJCE 1991, 286) ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

OCTAVO.-Por último, se cuestiona con el recurso la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia de condenarla al pago de las costas, con la alegación de que la estimación de la demanda es parcial, ya que los demandantes desistieron de algunas de sus pretensiones condenatorias (IAJD y timbre notarial), rebajando lo reclamado de los 2.547,18 € iniciales a los 1.158,76 €.

Si la estimación de la demanda fue parcial en la primera instancia, más aún lo es al revocarse parcialmente la sentencia dictada, minorando la condena en la cantidad de 452,97 €.

La condena en costas, de todas formas, venía determinada no por la consideración de que la estimación de la demanda fue 'sustancial', sino porque, aun siendo parcial, concurría temeridad en la demandada, siendo así que el art. 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Según la sentencia apelada, la temeridad deriva del mantenimiento de la cláusula en las 'condiciones generales' empleadas por la demandada en los nuevos contratos aun después de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, pues la escritura de autos es de 18 de marzo de 2016.

Pero no debe obviarse que una sola sentencia no crea jurisprudencia, pues el artículo 1, 6 del Código Civil exige que los criterios sean reiterados, y la reiteración se produjo posteriormente, con las sentencias núm. 148/2018, de 15 marzo, Ardi. RJ2018966, o la del Pleno núm. 48/2019 de 23 enero, Ardi. RJ 201993.

Por otro lado, la oposición de la demandada a la demanda estaba justificada, al menos parcialmente, por las cantidades objeto de desistimiento y de desestimación.

La Sala, en suma, no comparte la apreciación de temeridad.

NOVENO.-Al darse lugar parcialmente al recurso, procede no hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'BANCKIA S.A.' contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2018 en los autos de procedimiento Ordinario de Contratación nº 684/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, y (a) fijamos en la cantidad de 705,79 € el principal de la condena dineraria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la referida resolución, y (b) dejamos sin efecto la condena en costas pronunciada en la primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.