Sentencia Civil Nº 285/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 549/2002 de 29 de Marzo de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:285/2004
Número de Recurso:549/2002
Procedimiento:Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 549/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil cuatro.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR CUANTIA 141/2000 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Marí Trini , representada por el Procurador Sr. Ruigomez Muriedas y de otra, como apelado TRANSCHAMARTIN S.L., representado por el Procurador Sr. Nuñez Pagan sobre reclamación por daños y perjuicios.

FUNDAMENTO DE HECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por la mercantil TRANSCHAMARTÍN, S.L., propietaria del piso 6º B, del nº NUM001 de la DIRECCION000 , de Madrid, contra DOÑA Marí Trini , propietaria del piso NUM000 de dicho inmueble, sometido al régimen de propiedad horizontal, solicitando los siguientes pronunciamientos:

Se declare que la obra de cerramiento parcial de la terraza realizada en el segundo de los pisos indicados, es ilegal, condenando a la demandada a derribar y retirar dicho cerramiento, reponiendo todos los elementos comunes a su estado anterior o, subsidiariamente, abone su importe, en el caso de no realizar dicha obra.

Se declare que la demandada es responsable de todos los daños causados por la citada obra, en el piso 6º B, tanto en los elementos privativos, como en los comunes, condenándola a su reparación, o en su defecto al abono de su importe.

Se declare que la demandada, es responsable de todos los daños derivados de la inhabitabilidad de la vivienda durante la realización de las obras de reparación del inmueble, condenándola, en todo caso a pagar los gastos de alojamiento en la misma zona.

Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones de la mercantil demandante, se alza la demandada Sra. Marí Trini , aduciendo, como primer motivo, la infracción de normas procesales, en concreto de los artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, en relación con los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución, por falta de congruencia y motivación, así como por incurrir la resolución en cuestión en incongruencia omisiva, afirmando que no se resuelven todas las pretensiones alegadas y se omiten razonamientos respecto a puntos esenciales, se incurre en contradicciones y no se examina suficientemente la prueba practicada, apreciándose varios errores y omisiones, en concreto, cuando se examina la falta de legitimación activa, resuelta en cuanto a la acción de reclamación de daños y perjuicios, pero no respecto a la ilegalidad del cerramiento de la terraza; tampoco se hace mención a la alegación de mala fe y abuso de derecho del administrador de la demandante. En cuanto a los daños apreciados en el piso 6º B, tras indicarse en la sentencia que parte de ellos provienen de las obras efectuadas por la demandada, se condena a la reparación de todos ellos, solicitando, en definitiva la nulidad d referida sentencia.

Como segundo motivo de apelación se aduce error en la apreciación de la prueba, llegándose a conclusiones incorrectas, tales como la afirmación de que la terraza es un elemento común, cuando el mismo es privativo y pertenece al piso de la recurrente, tal y como se pone de manifiesto en la escritura pública de compraventa del mismo, siendo éste un extremo que no se ha discutido, existiendo un requerimiento de la Comunidad a los propietarios de las terrazas para que las reparasen, haciendo hincapié en que, en la terraza en cuestión, existía un anterior cerramiento, sobre la que nada se dice en la sentencia, no habiéndose producido modificación de los elementos comunes del edificio; asimismo se mantiene que no existe relación de causalidad entre los daños habidos en el piso 6º B y las obras realizadas en el NUM000 .

Como tercer motivo del recurso de apelación, se alega la falta de acreditación de perjuicios derivados de la inhabitabilidad del piso 6º B para la demandante, ya que en el inmueble en cuestión viven terceras personas, criticando la afirmación contenida en el fundamento cuarto de la sentencia, referente a que los trabajos de reparación conllevan el que una sociedad puede ver interrumpida su actividad.

Por último, se cuestiona la condena en costas, pues aparte de razonar que la estimación de cualquiera de los motivos de apelación comportaría este resultado, las relaciones previas habidas entre las partes, demuestran que la recurrente siempre ha actuado de buena fe, lo que no se puede predicar de la demandante, razón que debería de dar lugar a que esta última afrontara los gastos procesales; concluyendo con la solicitud de estimación el recurso y, en primer lugar, se declare nula la sentencia reponiendo las actuaciones al momento anterior a su promulgación, o subsidiariamente se revoque íntegramente la misma y, en cualquier caso, se condene a la parte demandante al pago e las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Como ya se ha indicado, el primer motivo de apelación predica la nulidad e la sentencia de instancia y la retroacción e las actuaciones al momento anterior a ser dictada, todo ello por considerar que dicha resolución está falta de motivación, incurriendo, también en incongruencia omisiva, ya que no resuelve todas las cuestiones planteadas, al propio tiempo que incurre en contradicciones en sus razonamientos.

En cuanto a la primera de las cuestiones indicadas, hemos de indicar que la motivación de las sentencias, según lo afirma tanto la doctrina del TC. como del TS. (Sentencias de 26 de febrero de 1992 y 3 de julio de 1995, del TC. y de 14 de febrero y 22 de junio, ambas del 2000, del TS.) es una exigencia constitucional que actúa como garantía para el justiciable, en cuanto le permite el control de las decisiones judiciales mediante los recursos establecidos, no lo es menos que el deber de motivación no exige, por lo que aquí interesa, un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los argumentos de las partes ni tampoco de los elementos de prueba aportados por las mismas, pues a este respecto es preciso distinguir entre alegaciones o argumentaciones y pretensiones, únicas a que se extiende el deber judicial de respuesta efectiva.

En palabras de la STS. de 5 de Marzo de 2.002: "La motivación de las sentencias constituye una exigencia constitucional (artículo 120.3 de la Constitución) y de la legalidad ordinaria (artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en el primer aspecto, forma parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, donde se incluye, como contenido básico, el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria e irrazonable, aunque la argumentación jurídica pueda resultar discutible o respecto de ella puedan formularse reparos (STC de 23 de abril de 1990 y STS de 14 de enero de 1991); su exigencia formal responde principalmente a una doble finalidad: de una parte, el fundamento de la decisión adoptada, para hacer explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y de otra, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTC de 5 de mayo de 1990 y 28 de octubre de 1991; SSTS de 5 de noviembre de 1992 y 20 de febrero de 1993).= Para entender cumplido el requisito de la motivación no se exige una extensión mínima en el razonamiento (STS de 20 de diciembre de 1991), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992; STS de 12 de noviembre de 1990), tampoco la excluye una redacción defectuosa, pero inteligible (STS de 15 de diciembre de 1992). El Tribunal Supremo considera motivación suficiente que la lectura de la sentencia permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ); o, a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho, se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la parte dispositiva (STS de 10 de noviembre de 1989); o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992). Esta Sala ha manifestado que no existe motivación adecuada cuando los argumentos consignados son insuficientes, contradictorios, irrazonables o carecen de sentido lógico (STS de 20 de junio de 1992)".

De la lectura de la sentencia apelada, deviene incuestionable que, con independencia de que se compartan o no los razonamientos y conclusiones que en la misma se contienen y puedan existir contradicciones entre los mismos, cumple, suficientemente, con el deber de motivación, siendo totalmente improcedente declarar, por este motivo la nulidad de la sentencia, sin perjuicio de que la misma sea revisada, íntegramente, en esta segunda instancia, lo que puede llevarse a cabo, sin problema alguna a la vista de la propia amplitud del recurso de apelación, en general y de este, en particular.

TERCERO.- La segunda de las cuestiones que debemos tratar es la imputación de incongruente que se hace a la sentencia de instancia, vulneración que tiene su encaje en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, normativa aplicable al caso en la primera instancia.

Como pone de manifiesto la STS. de 20 de Marzo de 2.001 "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95, 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99 y 31-5-99, entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos (STC 222/94 y STS 17-2-92)- y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98, entre otras muchas)".

Aplicando anterior doctrina al presente caso es evidente que no ha de apreciarse en la sentencia apelada el defecto denunciado, pues, con independencia de que se compartan o no, de que sean procedentes o improcedente, los pronunciamientos de la sentencia apelada, están en directa relación con las pretensiones de la demandante, no apreciándose extralimitación alguna en los mismos, no habiéndose concedido ni mas ni menos de lo solicitado, sin perjuicio de que se haya tratado correcta o incorrectamente la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por la hoy recurrente, lo que comporta la íntegra desestimación de este primer motivo de apelación.

CUARTO.- Siguiendo el orden lógico del recurso, debemos referirnos a la concurrencia de la excepción 2º del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -siempre en relación a la anterior Norma Procesal de 3 de Febrero de 1.881-, excepción que ha de examinarse, exclusivamente en cuanto a la legitimación de la demandante para, solicitar la declaración de ilegal del cerramiento de la terraza del piso superior y la solicitud de su demolición, acción sobre a que se centra la polémica, siendo incontestable e indiscutible que TRANSCHAMARTÍN, S.L. está legitimada para el ejercicio de la acción de reclamación de los daños y perjuicios que las obras realizadas pro la demandada le puedan haber causado.

La legitimación de los comuneros para el ejercicio de acciones en defensa de los intereses comunitarios, es aceptada y reconocida por una reiterada jurisprudencia de la que es buena muestra la STS. de 22 de Octubre de 1.993, que indica: "también esta Sala ha reiterado (vid. Sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1983, 23 de noviembre de 1984, 12 de febrero de 1986, 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987) que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del Presidente o de los demás comuneros e incluso cuando sean estos contrarios al litigio, a lo que hemos de añadir ahora que si de los elementos comunes puede disfrutar cada comunero, es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye". En el mismo sentido la STS. de 16 de Marzo de 1.994 precisa que "es reiterada la jurisprudencia que conforme a la LPH reconoce la representación en juicio de los comuneros tanto para defensa de intereses de la comunidad como de los correspondientes a elementos privativos, admitiendo la legitimación por sustitución incluso para corregir defectos en éstos".

Dando un paso mas hemos de considerar si la legitimación en cuestión sufre alguna merma cuando, como aquí ocurre, no se indica que se acciona en beneficio de la comunidad, omisión, en principio irrelevante, siempre que esta finalidad sea la pretendida, tal y como lo pone de manifiesto la STS. de 8 de Abril de 1.992, resolución que también predica, de forma indiscutible, que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad. Dicha sentencia indica: "es doctrina inconclusa y constante de esta Sala (SS 19 mayo 1984, 30 mayo 1986; 13 febrero, 21 septiembre, 26 noviembre y 7 diciembre 1987, 15 enero 1988; 17 abril 1990 y otras) que no se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, pues plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad. Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

La conclusión de todo cuanto se ha expuesto no puede ser otra que la desestimación de este motivo de apelación, afirmando la legitimación de la actora para el ejercicio de la presente acción, cuando la misma se deduce, también, para combatir la alteración de los elementos comunes, alegación que siendo bastante para el rechazo de la excepción analizada, en modo alguno nos excusa de llevar a cabo un pormenorizado análisis de su consistencia y realidad, al entrar a examinar el fondo del recurso.

QUINTO.- Llegados a este punto, y refiriéndonos a la acción dirigida a declarar la ilegalidad de lo construido, ante la existencia de un procedimiento administrativo paralelo que versa sobre la orden municipal de demolición de lo construido, es obligado hacer unas breves consideraciones sobre el doble ámbito en que se desarrollan situaciones como la presente: el comunitario y vecinal, netamente civil, que se desarrolla dentro de la propia comunidad de propietarios y en el que se obtienen o deniegan, a través del correspondiente acuerdo comunitario tomado en la Junta de Propietarios, las autorizaciones para realizar las obras en cuestión, o se dirimen conflictos de intereses entre los propios comuneros, y el administrativo, generalmente desarrollado en el ámbito municipal, que comporta la obtención de la oportuna licencia o autorización para llevar cabo la actuación correspondiente, atendiendo a criterios urbanísticos. Por regla general ambas situaciones siguen caminos paralelos, no condicionándose las unas por las otras.

Dicho lo anterior, y examinando la legalidad de las obras realizadas en la terraza de la recurrente, hemos de tratar uno de los puntos sobre los que dicha parte hace especial hincapié achacando a la sentencia de instancia la falta de asunción del carácter privativo de la terraza en la que se han realizado las obras litigiosas.

La STS. de 17 de Febrero de 1.993, indicaba que este tipo de terrazas, por regla general, han de calificarse como elemento común del inmueble pues aun cuando su uso y disfrute pueda corresponder en exclusividad al titular de uno de los pisos sirve, al propio tiempo, de cubierta del edificio, con lo que, en el aspecto estructural, tiende a la consecución del bien general o común de los partícipes en la Comunidad; esta postura ha ido evolucionando, abriéndose la posibilidad de privatizar este elemento común, así la STS de 8 de Octubre de 1.999, señala que "indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del Código Civil, pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios"; postura que es asumida por la STS. de 5 de Mayo de 2.000, cuando dice, con cita de la anterior, que "si bien generalmente la cubierta (terraza o azotea) de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un elemento común (art. 396.1) de uso común, sin embargo tal naturaleza común no tiene carácter esencial o indeleble, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario (S. 8 octubre 1999), por lo que nada obsta que se pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de departamentos, o de terceros ajenos a la comunidad".

En el caso de autos, los datos que constan sobre el carácter de la terraza litigiosa, son los que se desprenden de la escritura de compraventa del piso 7º B, en la que se reseña, como parte integrante del mismo, 63 metros cuadrados de terraza, y el acta de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, de 10 de Junio de 1.997, en la que el Presidente, al tratar de la reparación de dichas terrazas, pone de manifiesto que "al ser propiedad de los mismos, debe ser a cargo de los propietarios", reconociendo los dos su imputación en dicha reparación (folio 108), datos que, contrariamente a lo mantenido por la sentencia de instancia, son suficientes para poder afirmar que la terraza en cuestión tiene el carácter de privativa, titularidad que, en todo caso, no deviene fundamental a la hora de resolver la primera de las acciones aquí ejercitadas, pues la misma aunque tiene por objeto la demolición de un cerramiento que se dice realizado en un elemento común, basándose en un indebido uso de las terrazas partiendo de su conceptuación como comunitarias, mantiene que la obra en cuestión también afecta a la configuración externa del edificio -folio 8-, situación que con independencia de que la titularidad de dicho espacio sea privativa de quien ha realizado la obra, subsiste la posibilidad de atacarla, por parte del comunero - dejando siempre al margen las actuaciones administrativas basadas en infracciones urbanísticas-, siempre que dicha obra menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, tal y como establece el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, prohibición que tiene su correlato en el artículo 9. 1 de dicha norma, acción aquí ejercitada cuando se invoca en la demanda la modificación de la configuración del edificio, habiéndose practicado prueba sobre su modificación con el nuevo cerramiento, siendo claro al respecto el perito Judicial cuando indica, precisamente a instancia de la parte demandada, que se aprecia desde la calle, además del peto de cañizo, la estructura metálica ligera con techo de vidrio en el ático, es decir, que, además de la evidente alteración volumétrica del edificio que la ampliación del cerramiento supone, exteriormente también es visible la obra, razones que obligan a la desestimación de este concreto motivo de apelación, debiendo confirmar la sentencia de instancia sobre este particular, sin que sea óbice para ello la apreciación de otros elementos en la fachada del edificio, en concreto la instalación de un aparato de aire acondicionado en la fachada de la vivienda de la demandante, actuación de mucha menor entidad que la protagonizada por la recurrente y que permite tomar en cuenta lo indicado por la STS. de 29 de Febrero de 2.000, que refiriéndose al principio de igualdad, dice: "su aplicación requiere igualdad de supuestos ante todo, y aquí no la hay como argumenta correctamente el motivo. Además, ha de agregarse que el fallo de la Audiencia en este punto es arbitrario por no sustentarse en norma legal alguna. Si el Ayuntamiento ha obrado en virtud de autorización de la Comunidad, no por ello ésta queda despojada en el futuro de su derecho sobre la fachada, expuesta a la iniciativa unilateral de cualquier propietario. Si ha obrado (el Ayuntamiento) sin consentimiento de la Comunidad, ninguna regla legal obliga a la misma a perseguir todas las infracciones o ninguna de ellas".

SEXTO.- Entrando en el análisis de la acción indemnizatoria, también deducida en la demanda, se combate su estimación, desde dos puntos de vista: aduciendo la falta de acreditación de la relación de causalidad entre la realización de las obras y los daños cuyo importe se reclama, e indicando que la demandante, que no ocupa el piso, no está legitimada para reclamar perjuicios por su desocupación con motivo de las obras.

Como pone de manifiesto la reciente STS. de 22 de Julio de 2.003: "La responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado. En cuanto a la necesidad de que se dé un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998, citada en la de 2 de marzo de 2001 que "como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien un problema de imputación; esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hace dimanar". Por otra parte, la sentencia de 9 de octubre de 2002 dice que "el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante (art. 3.1 del Código Civil) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa"; asimismo tiene declarado esta Sala que "corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción" (sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002); "siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002); "como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso (sentencia de 27 de diciembre de 2002)".

Aplicando anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos habrá de convenirse que, contrariamente a lo propugnado por la recurrente, ha quedado acreditada en autos la relación de causalidad entre las obras realizadas por la recurrente y los daños apreciados en el piso inferior, siendo determinante al efecto, no solo el informe pericial llevado a cabo en el proceso, sino incluso el dictamen extraprocesal que dicha parte aportó con su escrito de contestación a la demanda. Efectivamente, la prueba pericial pone de manifiesto la idoneidad de las obras en cuestión para producir los daños, imputando los reseñados bajo los ordinales 2 y 3 (folio 151 y 152 del Tomo II), directamente, a tales obras, entendiendo que los descritos bajo el ordinal primero, no teniendo origen en dichas obras, sí se incrementaron por las mismas y no descartando que los reseñados en el epígrafe cuarto sean consecuencia de tan citadas obras. En el mismo sentido el informe aportado por la propia recurrente, considera que los daños en cuestión, sin hacer distinciones, se han debido a: "Las condiciones de rigidez de este tipo de elementos, las vibraciones producidas con las obras de cerramiento parcial de terraza del ático 7º a, las vibraciones producidas por las obras de acometida eléctrica de la finca hasta cada una de las planteas del edificio". Con estos datos colegir que los daños en cuestión traen causa de las obras realizadas por la recurrente, es conclusión basada en un sólido soporte probatorio, sin que la posibilidad de que también incidieran en los mismos las obras realizadas por la Comunidad de Propietarios, sea razón bastante para llegar a otra conclusión, pues al ser imposible la individualización de las causas, la responsabilidad frente al perjudicado sería solidaria.

Tampoco ha de prosperar la alegación referente a la falta de legitimación para la reclamación de perjuicios por la desocupación del inmueble como consecuencia de la realización de las obras de reparación, y ello porque aunque la demandante no sea ocupante del piso, si figura como arrendataria del mismo, situación que la va a comportar, a la hora de realizar la obra en cuestión, la suspensión del contrato por el tiempo preciso para llevarla a cabo -tres semanas, según la prueba pericial (folio 153 del Tomo II)-, tal y como se indica en el artículo 26 de la Ley de Arrendamientos Urbanos; y como quiera que en el contrato de arrendamiento, aportado por la demandante (folios 63 a 66 del Tomo II), se establece una renta mensual de 50.000 pesetas, revisada anualmente conforme al IPC., los perjuicios en cuestión, se calcularán aplicando dicha renta revalorizada a los 21 días de duración de las obras, cálculo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- En el ámbito de las costas, ha de mantenerse el pronunciamiento de instancia, ya que, contrariamente a lo mantenido pro la recurrente, no existe la situación abusiva por la misma propugnada. Efectivamente, circunscribiéndonos al abuso de derecho, hemos de hacer referencia a la STS. de 10 de Febrero de 1.998, que recoge la doctrina de la de 5 de junio de 1972, la cual sienta que "según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre otras, en la STS de 28 de noviembre de 1967, para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios (SSTS de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964), es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente (SSTS de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle (SSTS de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960), por oponerse a ello la máxima "qui iure suo utitur neminen laedit" (SSTS de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de "iusta causa litigantis" (SSTS de 4 de abril de 1932, 20 de abril de 1933 y 13 de junio de 1942)". Completa esta pormenorizada exégesis de la institución, la Sentencia del Alto Tribunal, de 15 de Febrero de 2.000, al indicar que "constituye doctrina jurisprudencial la relativa a que la doctrina del abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, como también la concerniente a que no se puede invocar a favor de quién sea responsable de una acción antijurídica".

Volviendo al caso de autos y aplicando anterior doctrina jurisprudencial, hemos de llegar a la conclusión de que, desde el punto de vista técnico jurídico, no puede hablarse de abuso de derecho en el ejercicio de una acción como la presente, pues no puede olvidarse que la obra en cuestión ha dado lugar a una modificación de la configuración del edificio, sin olvidar la plena justificación de la acción de reclamación de daños y perjuicios, plenamente justificada, sin que tampoco sean relevantes a estos efectos, los intentos previos de solucionar los daños causados, actuaciones preprocesales en las que ninguna mención se hacía a la otra acción ejercitada pro la demandante.

OCTAVO.- Por último, estima el Tribunal que no procede hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta apelación y ello porque siendo significativas las diferencias argumentales de las dos sentencias, se pone de manifiesto una situación en la que el recurso, pese a no prosperar, se encuentra justificado, encontrándonos ante una situación plenamente incardinable en el último inciso del primer párrafo del artículo 394 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación a este caso, conforme a la expresa remisión que al mismo hace al artículo 398 de la propia Norma.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2002, cuya parte dispositiva dice: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Rafael Nuñez Pagán, en nombre y representación de la sociedad TRANSCHAMARTIN, S.L., contra DÑA. Marí Trini , representada por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas, debo declarar y declaro que la obra de cerramiento parcial de la terraza realizada en el piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de Madrid, tiene carácter ilegal, condenando, en su consecuencia, a la demandada, a retirarla y a reponer la misma a su estado anterior, a su costa, efectuándose todos los trabajos necesarios para ello; igualmente, debo declarar y declaro que la demandada es responsable de los daños causados por la obra citada en el piso 6º B de dicho edificio, tanto en los elementos privativos como en los elementos comunes que afectan al referido piso, condenando, en consecuencia, a realizar los trabajos necesarios para la total reparación de los mismos o, en su defecto, a pagar el importe de TRES MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (3.086,80) según presupuesto reflejado en el informe pericial, así como a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia; con imposición de costas a la parte demandada. Notificada dicha resolución a las partes, por Marí Trini se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de mayo de 2003, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales a salvo el plazo para dictar sentencia en esta alzada por enfermedad del Ponente.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

FALLO

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de DOÑA Marí Trini , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 22 de Marzo de 2.002, en el proceso declarativo de menor cuantía de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución, con la sola precisión de que los perjuicios a fijar en ejecución de sentencia, se cuantificarán de acuerdo con las bases reseñadas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las generadas en esta segunda instancia, debiendo abonar, cada parte, las por ella causadas y las comunes, por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.