Sentencia Civil Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 57/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00285/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 57/2011

Materia: Sociedades. Responsabilidad administrador social.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 263/2005

SENTENCIA nº 285/2011

En Madrid, a 7 de octubre de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 57/2011, los autos del procedimiento de juicio ordinario nº 263/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid , el cual fue promovido por D. Victor Manuel y JUSSA Ley y Empresa SL contra D. Adolfo , Dª Africa y Dª Lucía , siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de responsabilidad contra administradores sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y el Letrado D. Afrodisio Cuevas Guerrero por D. Adolfo , y la procuradora Dª Irene Arnes Bueno y el Letrado D. Antonio Nieto Bustamente por D. Victor Manuel y por JUSSA Ley y Empresa SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 30 de junio de 2005 por la representación de D. Victor Manuel y de JUSSA Ley y Empresa SL contra D. Adolfo , Dª Africa y Dª Lucía en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"A) Con carácter principal

A.1. Teniendo por ejercitada acción individual de responsabilidad de administradores, ex. art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , se decrete:

1.1 Que la sociedad LETEO, S. A. se encuentra incursa en la causa legal de disolución del art. 260.1 4º (pérdida del Capital Social).

1.2 Que el Administrador demandado, DON Adolfo , incumplió la obligación impuesta por el art. 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas por falta de convocatoria en plazo de la Junta General

1.3. Que el Administrador incurrió en la responsabilidad legal contemplada en el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas .

1.4. Que el Administrador demandado resulta solidariamente responsable junto con LETEO, S.A., de la obligación de pago del crédito de mis mandantes.

1.5. Que se condene a Don Adolfo a pagar a mi mandante la cantidad de 141.548,22 € (CIENTO CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS), ó a la que, en su defecto, se cifre en el auto que se dicte despachando ejecución en el procedimiento 804/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de Madrid, más sus intereses legales desde la interposición de esta demanda, más costas.

A.2. Subsidiariamente y para el caso de no prosperar la acción a que se refiere el apartado A.1. precedente, se tenga por ejercitada acción individual de responsabilidad contra el Administrador de LETEO, S.A., Don Adolfo , al amparo del art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas y, en su consecuencia condene a Don Adolfo al pago a mis mandantes de 141.548,22 e (CIENTO CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VENITIDÓS CÉNTIMOS), ó la que, en su defecto, se cifre en el auto que se dicte despachando ejecución en el procedimiento 804/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de Madrid, más sus intereses legales desde la interposición de esta demanda, más costas.

B) SUBSIDIARIAMENTE para el caso de no prosperar ninguna de las subacciones comprendidas en el apartado A) presente, se condene a DON Adolfo , DOÑA Africa Y DOÑA Lucía , solidariamente a pagar a mis mandantes la cantidad de 141.548,22 € (CIENTO CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VENITIDÓS CÉNTIMOS), ó la que, en su defecto, se cifre en el auto que se dicte despachando ejecución en el procedimiento 804/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de Madrid, más sus intereses legales desde la interposición de esta demanda, más costas."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de octubre de 2008 , en cuyo fallo se disponía lo siguiente:

" Que desestimando la demanda formulada por D. Victor Manuel y JUSSA LEY Y EMPRESA S.L., representados por la Procuradora Dª María Lourdes Morales Mesa , y asistido del Letrado D. Ismael del Olmo Pérez, contra Dª Africa y Dª Lucía representados por el Procurador D. Fernando García de la Cruz, y asistidos del Letrado D. Afrodisio Cuevas Guerrero y estimándola respecto de contra D. Adolfo , con la misma representación y defensa que los otros demandados, se absuelve a Dª Africa y Dª Lucía de las pretensiones de la actora, y se condena a D. Adolfo al abono al actor de la suma de 76.262,62 euros y de los intereses desde la fecha del emplazamiento. En materia de costas se hace expresa imposición al actor de las causadas por la personación de Dª Africa y Dª Lucía y al demandado D. Adolfo por las causadas por la presentación de la demanda."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las representaciones respectivas de D. Adolfo , por un lado, y de D. Victor Manuel y de JUSSA Ley y Empresa SL, por otro, se interpusieron sendos recursos de apelación que, admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con oposición a los mismos por la respectiva contraparte, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 6 de octubre de 2011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la primera instancia, en la que se enjuiciaba sobre la responsabilidad exigida a Adolfo , en su condición de administrador de LETEO SA, y que ha finalizado con la condena de éste último, ha generado recursos por ambas partes: 1º) por el mencionado demandado, que además de alegar la concurrencia de una situación de prejudicialidad civil y reprochar a la sentencia apelada un vicio de incongruencia, discute que, en cualquier caso, pudieran apreciarse los presupuestos para hacerle incurrir en la responsabilidad por la que se le demandaba; y 2º) por la parte actora, que no está conforme con tener que afrontar el pago de las costas de las dos codemandadas que han resultado absueltas.

La parte actora esgrimía la titularidad de un derecho de crédito derivado de la condena judicial impuesta a la entidad LETEO SA e imputaba al demandado tanto la responsabilidad por deudas sociales, que contempla el artículo 262.5 del TRLSA , como esgrimía en contra de éste la acción individual de responsabilidad del artículo 135 del mismo cuerpo legal. Fue la primera de éstas la que prosperó en la primera instancia, por lo que no se analizó la segunda, que según el recto entendimiento del suplico de la demanda tenía carácter subsidiario.

Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , las citas legales que podamos efectuar todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre ), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes, resultaría aplicable al litigio para enjuiciar la responsabilidad del demandado en su condición de administrador social.

SEGUNDO.- El alegato de prejudicialidad lo sustenta la parte apelante en que no procedería haberse seguido el presente proceso contra el administrador de la entidad LETEO SA cuando todavía estaba pendiente de determinarse el importe de la deuda en el litigio que la parte demandante había seguido contra dicha sociedad ante el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en el que se siguen actuaciones de ejecución provisional de la sentencia condenatoria que recayó contra LETEO SA en noviembre de 1998.

Debemos decir, sin embargo, que lo relevante para este proceso es la constatación de la existencia de un derecho de crédito a cargo de la entidad LETEO SA y a favor de la parte actora. Disponemos de la certeza de la existencia de ese derecho de crédito (que estaba judicialmente reconocido al tiempo de la demanda) y de su exigibilidad (hasta el punto de que el acreedor lo había exigido con éxito ante un órgano judicial). El que simplemente penda la liquidación del importe de lo adeudado no es obstáculo para que el acreedor social pueda acudir a exigir al administrador social que responda de la deuda, al amparo del régimen que prevé el artículo 262.5 del TRLSA , en la medida en que éste carece, ante los acreedores, cuando se aplica el régimen legal de la responsabilidad solidaria por deudas sociales, de beneficio de excusión frente a los bienes y derechos del patrimonio social (con lo que el de aquél viene a adicionarse a éste para satisfacer al acreedor), por lo que, existiendo una obligación social pendiente de cumplimiento, no puede exigir que se agote primero la realización de todos los activos sociales sino que, concurrentes los presupuestos del citado precepto legal, ha de responder directamente ante el acreedor si éste se lo exige. De manera que para poder completar la fase declarativa del presente proceso y resolver en ella sobre la procedencia de la responsabilidad exigida al administrador, no hace falta esperar hasta que finalicen los trámites de ejecución del litigio precedentemente seguido contra la sociedad. No concurre, por lo tanto, en sentido estricto, una situación de prejudicialidad civil que, al amparo del artículo 43 de la LEC , pudiera exigir la suspensión en esta fase declarativa del proceso seguido contra el administrador.

Ahora bien, ya que el administrador no discute que el importe concreto de la deuda (con independencia de las valoraciones provisionales que ya se conocen) debería ser el resultante del proceso seguido en fase de ejecución contra la sociedad, lo coherente es hacerle responder del quantum que derive de la liquidación a practicar en el procedimiento de ejecución de título judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, pues precisamente es ese el órgano encargado de fijar, por el cauce correspondiente, el montante concreto de la deuda social por ese concepto. De ahí que la cifra de 76.260,62 euros, que señaló la parte actora durante el proceso tomando como referencia las actuaciones practicadas en ejecución provisional, debiera operar solamente, en aras al principio de congruencia que impide condenar a más de lo pedido, como el límite de lo que por principal de la deuda puede trasladar la parte demandante a este otro proceso, al margen de lo que además proceda repercutirle por los intereses y costas que allí se fijen.

TERCERO.- Alega el recurrente, Sr. Adolfo , que la resolución apelada habría incurrido en incongruencia al condenarle por motivo diferente del que contra él se esgrimía en la demanda.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 : "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS de 7 de noviembre de 2007 y 14 de mayo de 2008 ), y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes ( SSTS de 24 de julio de 2007 , 13 de diciembre de 2007 , 6 de mayo de 2008 , 13 de febrero de 2007 , STS 23 de julio de 2007 , 18 de junio de 2008 )", añadiendo a continuación: "La máxima iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión ( SSTS de 6 de marzo de 2007 , 18 de junio de 2007 , 8 de noviembre de 2007 , 5 de diciembre de 2007 , 22 de enero de 2008 ) y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata (según lo alegado y probado) y excedido el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos -siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados ( STS de 29/05/2006 )".

Pues bien, a la luz de tal concepto, tenemos que concluir que la resolución apelada peca, en efecto, de falta de la congruencia que exige el artículo 218.1 de la LEC , no tanto porque se aprecie en ella la concurrencia de una causa de disolución social, de la que se habría desentendido el demandado, distinta de la invocada en la demanda (pues acoge la del artículo 260.1.3º del TRLSA, consistente en la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, en lugar de la del 260.1.4º del mismo cuerpo legal), aunque ya estemos ante un dato ciertamente relevante, sino, sobre todo, porque al hacerlo se estaba apartando de la "causa petendi", ya que el dato de hecho determinante de la apreciación de esa causa y por tanto de la condena, según se explicita en el fundamento jurídico segundo de la misma, fue la imputación de haber permitido la desaparición de hecho del domicilio social de la entidad, lo cual no fue alegado en la demanda como sustento fáctico de la acción ejercitada.

La comisión de un defecto procesal de falta de congruencia al amparo del artículo 459 de la LEC , por infracción del artículo 218.1 de la LEC , justificaría la revocación de la resolución apelada por motivos formales, lo que exige que se efectúe a continuación por esta Audiencia Provincial un nuevo juicio sobre el objeto del proceso (artículo 465 de la LEC ).

CUARTO.- Lo que se esgrimía en la demanda como motivo determinante de la exigencia de responsabilidad al administrador social, al amparo del artículo 262.5 del TRLSA , era que entendía la parte actora que la entidad LETEO SA se hallaba en situación de disolución por pérdidas cualificadas que habrían consumido el patrimonio de la sociedad hasta reducirlo por debajo de la mitad de la cifra del capital social.

Como incluso llegó a reconocer la defensa de la parte actora en sus conclusiones, no ha conseguido aportar prueba directa del mencionado hecho, si bien estima este tribunal que en ello han tenido influencia decisiones no demasiado afortunadas del juzgado que inadmitió pruebas muy relevantes que le fueron interesadas al respecto por el demandante. Ahora bien, también resulta difícil de entender que no se haya aprovechado la posibilidad de haberlas interesado en esta segunda instancia, pudiendo haber influido en ello el exceso de confianza propiciado por el espejismo que supone haber obtenido una victoria en la primera instancia que ahora, por el vicio de incongruencia, resulta desbaratada.

Consideramos, sin embargo, que, a falta de prueba directa, existen en autos indicios cualificados suficientes que, a falta de contraprueba que los desvirtúe, permiten apreciar con fundamento la concurrencia de los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del apelante por haber obviado, en el ejercicio del cargo de administrador, que la entidad LETEO SA estaba sumida en una situación económica de insostenible erosión del capital social, lo que implicaba la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.4º del TRLSA .

El mero incumplimiento de la obligación de llevar la contabilidad y de presentar las cuentas anuales no es motivo suficiente para imputar al demandado la responsabilidad del artículo 262.5 del TRLSA . Sin embargo, constituía una obligación legal que incumbía al administrador el haber depositado las cuentas en el Registro Mercantil, de modo que la falta de las mismas no podrá esgrimirla contra tercero, debiendo padecer ahora las consecuencias adversas que puedan derivarse de la interpretación desfavorable de la situación de incertidumbre que se genere al respecto, teniendo en cuenta, además, que la disponibilidad y facilidad de acceso a la fuente de prueba la tiene a ese respecto precisamente la parte demandada, que si no ha aportado al proceso más información sobre la situación económica de la sociedad LETEO SA es, en defecto de otra explicación lógica, porque no le ha interesado traerla, lo que carece de sentido si verdaderamente hubiera podido resultar de utilidad para fundar una eventual exculpación, lo que solo puede ser valorado en contra del mencionado demandado, a tenor de lo previsto en el artículo 217.7 de la LEC .

Partiendo de esa premisa, valoramos los siguientes datos: a) la indicada falta de información contable, pues faltan en el Registro Mercantil las cuentas de múltiples ejercicios sociales, habiendo aportado el demandado sólo lo referente a algunos de ellos; y b) los serios indicios de que aquellos ejemplares de cuentas de algunos ejercicios sueltos que han sido aportadas ni siquiera responden a la realidad económica de la entidad, en la medida en que: i) no figura en ellas el reflejo de las provisiones para responsabilidades cuando no sólo existía la reclamación de un acreedor sino que ya estaba, desde noviembre de 1998, pronunciada condena judicial contra LETEO SA, aunque pendiese la determinación exacta del quantum; ii) consta en ellas una partida de inmovilizaciones financieras de muy dudoso valor, pues la prueba de interrogatorio del demandado Sr . Adolfo , que fue practicada en el acto del juicio, reveló que se trataría de participaciones en sociedades, cuyo objeto era realizar un proyecto urbanístico en 1994, que se vieron luego implicadas en una situación de quiebra; pese a ello ninguna corrección valorativa por deterioro de activo financiero figura en la documentación que ha mostrado; y iii) el demandado señaló en dicha declaración que tales inmovilizaciones financieras serían el único activo social.

Como consecuencia de lo anterior, si partimos del hecho de que no se nos ha permitido disponer de toda la información relativa a la situación económica de LETEO SA y en la que, de modo parcial, se ha mostrado puede advertirse que pesaban incidencias relevantes (no reflejadas contablemente, pese que el administrador, por su trascendencia, no podía ignorarlas y tenía que ser consciente de ellas) que podían erosionar gravemente el patrimonio de la entidad, podemos considerar justificado, mediante el empleo del mecanismo de la presunción (artículo 386 de la LEC ), que tales avatares determinaron el padecimiento de pérdidas relevantes y con ello la incursión en la causa de disolución que prevé el artículo 260.1.4 del TRLSA , cuando menos desde el momento en el que, por su trascendencia económica, se constata la primera, según el orden en el que las hemos citado (aunque eso no significa que necesariamente lo sea también desde un criterio cronológico), de las referidas irregularidades, es decir, al cierre del ejercicio 1998.

De manera que existiendo obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la sociedad y considerando que mediaba desde la época indicada, lo que supone varios años, causa para la disolución de ésta, el administrador único de LETEO SA debió ser consciente de tal situación, siendo obligación suya el promoverla en tiempo y forma (convocando junta general con ese fin dentro del plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa legal) o, cuando menos, adoptar medidas alternativas razonables para reequilibrar la situación financiera de la entidad que tampoco consta se adoptasen cuando correspondía (aumento o reducción de capital social, acudir a expediente concursal si la situación lo requería, etc). Ya que no lo hizo, resulta justificado que se le imponga la responsabilidad "ex lege" (artículo 262 nº 5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) anudada al incumplimiento por parte de éste de la obligación legal de promover la disolución de la sociedad.

QUINTO.- Considera el demandado que debería aplicarse, ya que podría beneficiarle, la nueva redacción dada al apartado nº 5 del artículo 262 de TRLSA por la Ley 19/2.005, de 14 de noviembre , que limita la responsabilidad solidaria de los administradores que dicho precepto establece a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (porque la deuda social sería en este caso anterior a ello).

El artículo 2.3 del Código Civil establece el principio general de irretroactividad -que supone que la nueva regulación no es aplicable a situaciones nacidas con anterioridad a su vigencia-, salvo que la nueva norma expresamente disponga lo contrario o así se extraiga de su sentido y naturaleza. Pues bien, la citada Ley 19/2005 no contiene previsión alguna de que deba producir efecto retroactivo, ni tal retroactividad puede ser extraída de su naturaleza y sentido, por lo que no puede ser aplicada a los hechos en que la actora fundamentaba su pretensión, anteriores a la entrada en vigor de aquélla. De manera que al haberse acreditado la existencia de la conducta omisiva del demandado que determinaba su incursión en responsabilidad ésta debe extenderse a la totalidad de las deudas sociales, tal como se derivaba de la norma que, con independencia del momento de interposición de la demanda, era la que estaba vigente en el momento de producirse el supuesto de hecho al que la ley anuda la responsabilidad (en este caso los artículos 104.1.c y 105.5 de la LSRL en su redacción anterior incluso a la reforma introducida por la Ley Concursal, que no entró en vigor hasta el uno de septiembre de 2004 ), es decir, cualquiera que fuese el tiempo en que aquéllas se hubiesen contraído, lo que comprendía tanto las anteriores como las posteriores a la concurrencia de la causa de disolución (pues así lo había venido entendiendo la jurisprudencia - sentencias del TS de 16 de diciembre de 2004 y de 25 de octubre de 2005 ).

No puede considerarse aplicable al caso la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil , referida a las disposiciones del Código que "sancionan con penalidad civil o privación de derechos" y dispone que "Cuando la falta está también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna", porque aunque en ocasiones se ha denominado a la responsabilidad establecida en los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL como "sanción civil" - concepto no definido legalmente en el ámbito del derecho civil - esta denominación al uso se ha utilizado en sentido impropio, y así ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2.006 que "la reiterada calificación como «sanción», en gran parte de las sentencias de esta Sala en las que se ha empleado esta expresión, (tales como las de 3 de abril de 1998 , 20 de julio de 2001 , 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003 , 26 de marzo de 2004 , 16 de febrero de 2006 ) evoca no tanto la idea de «pena» (a veces, se la denomina «pena civil», precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el Derecho penal) cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución". No nos encontramos, pues, ante una sanción civil en sentido estricto, sino que su naturaleza es distinta, como se refleja en la sentencia del TS de 20 de febrero de 2.007 al razonar que "La acción para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de la obligación de instar la disolución de la sociedad es, según la calificación jurisprudencial más reciente, una acción de responsabilidad extracontractual ( SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad ( STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos"; por su parte la STS de 7 de febrero de 2007 , indica que "Respecto de la responsabilidad de los administradores, esta Sala ha destacado su carácter abstracto o formal - sentencia de 26 de junio de 2006 -, y, con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasi objetiva - sentencias de 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 6 y 28 de abril de 2006 -esta última de Pleno -, y 26 de mayo de 2006 , entre otras-, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-, esto es, una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto - sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 -, del mismo modo que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma - sentencia de 28 de abril de 2006 -". Por lo que, en este sentido

desfavorable a la aplicación retroactiva de esta nueva redacción legal, más benigna para el administrador responsable en cuanto le exime de responder de las deudas anteriores a revelarse la causa de disolución, ya se había venido manifestando esta Sección 28ª en sentencias de 1 de marzo de 2.007 , 15 de enero de 2008 , 17 de julio de 2009 y 6 de noviembre de 2009 señalando: ".que no se ha consolidado doctrina jurisprudencial alguna sobre dicha retroactividad, que únicamente se menciona como mero obiter dicta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2006 , y que se carece de un concepto definido de sanción en el ámbito civil, lo que lleva a calificar tal responsabilidad como sanción solo en un sentido amplio, como consecuencia derivada de la infracción de las normas previstas en orden a la disolución, de lo que resultan serias dudas de que una responsabilidad de naturaleza especial, que nace ex lege, pueda integrarse en el Derecho sancionador del que se desprenden principios como el de presunción de inocencia que no parece que se hayan sustentado en esta materia."

Además, la polémica generada en torno a la posibilidad de aplicar la mencionada limitación objetiva de la responsabilidad ex art 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas o 105.5 de la LSRL a hechos ya producidos antes de la entrada en vigor de la reforma legal, puede considerarse disipada de modo definitivo por la jurisprudencia más reciente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 30 de junio de 2010 y de 27 de septiembre de 2010 ) que ha descartado la aplicación retroactiva de las modificaciones introducidas por la Ley 19/2.005, de 14 de noviembre .

En consecuencia, entendemos correcto que se tomase en consideración la norma que estaba vigente en el momento de producirse el supuesto de hecho al que la ley anuda el surgimiento de la responsabilidad del administrador (artículo 105.5 de la LSRL en su redacción anterior incluso a la reforma introducida por la Ley Concursal, que no entró en vigor hasta el uno de septiembre de 2004 ). Rechazamos la aplicación de la reforma legal de la que antes hemos hablado del modo que se preconizaba por el demandado, que pretendía incluso que se hiciera con un grado máximo de retroactividad.

SEXTO.- El alegato del apelante de que habría sido víctima de una demanda planteada con abuso de derecho se apoya en un sustento ciertamente endeble, pues el hecho de que el Sr. Adolfo o su esposa pudieran, por su parte, ser acreedores de la parte actora, por otros conceptos, en nadie interfiere en el juicio que ahora realizamos sobre su conducta como administrador de LETEO SA, que se ciñe a las consecuencias que ante los acreedores de dicha entidad conlleva el faltar a las obligaciones propias de tal cargo. Entremezclar aquí otro tipo de derechos personales del Sr. Adolfo o de sus familiares, ajenos a la condición de administrador de LETEO SA de aquél, que deben ventilarse donde corresponda, ni suponen parapeto suficiente pata interferir en el enjuiciamiento de las actuaciones referentes a la gestión de dicha sociedad ni permiten oponer el límite que, conforme a la exigencia de que el ejercicio de los derechos no contravenga la buena fe (artículo 7.1 del C Civil ), ha apreciado en ocasiones la jurisprudencia para rechazar determinadas reclamaciones del acreedor social contra el administrador que resultaban, en función de las circunstancias del caso, manifiestamente abusivas.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de los razonamientos precedentes, aun estimado el recurso del demandado Sr. Adolfo por la incongruencia apreciada, este tribunal considera, al acometer la labor de reenjuciamiento del litigio, que procede declarar a D. Adolfo responsable solidario, en su condición de administrador de LETEO SA, del pago de la deuda que ésta tiene para con la parte demandante y, en consecuencia, condenarle a pagar a la parte actora el importe que a cargo de LETEO SA se establezca en la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid en el proceso de menor cuantía 106/97 (identificado como ejecución de título judicial nº 804/2002), con el límite, en cuanto al principal adeudado, de 76.260,62 euros, que no afecta a lo que proceda repercutirle además por los intereses y costas que allí se fijen. Asimismo procede imponerle el pago de las costas que la primera instancia del presente proceso le haya deparado a la parte actora, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , pues, respecto al quantum de la condena, acogemos precisamente una de las alternativas que se planteaba en la demanda.

OCTAVO.- La parte demandante recurre, por su parte, la sentencia del juzgado porque está en desacuerdo con la decisión de imponerle el pago de las costas de las otras dos codemandadas, Dª Africa y Dª Lucía , las cuales resultaron absueltas. Dicha parte considera que no debería correr con tales gastos, ya que no sería responsable de la llamada a juicio de dichas personas, puesto que el juzgado le situó en el trance, vía requerimiento subsanatorio por acumulación indebida de acciones (artículo 73 de la LEC ), de mantener sólo las de responsabilidad contra el administrador social de LETEO SA, que afectaban exclusivamente al demandado D. Adolfo , habiendo quedado al margen del proceso las que inicialmente se proponía emprender contra la esposa e hija de éste mediante la técnica del levantamiento del velo por abuso de la personalidad jurídica.

El examen de los autos revela que, en efecto, la peculiar situación que explica la recurrente relativa al incidente de desacumulación es cierta y compartimos la apreciación de que las consecuencias lógicas que de ello deberían haberse derivado es que hubieran quedado fuera del proceso las citadas demandadas. Ahora bien, el estudio de las actuaciones procesales también desvela una serie de datos que la apelante calla interesadamente cuando asegura que todo se ha debido a un desafortunado error del juzgado, al que reprocha haber emplazado indebidamente a quién no debía ser objeto de tal actuación procesal. Porque lo cierto es que si esto fue así, ello ocurrió a ciencia y paciencia de dicha parte e incluso con su connivencia, ya que no sólo consintió la resolución judicial por la que se admitió la demanda contra los tres demandados que inicialmente figuraban en ella, que le fue oportunamente notificada y contra la que no recurrió (siendo entonces el momento adecuado para haber planteado por esa vía una eventual nulidad de actuaciones - artículo 240.1 de la LOPJ y 227 de la LEC-, lo cual no interesó y no puede ya este tribunal decretar de oficio - artículo 240.2 segundo párrafo de la LOPJ y concordante de la LEC), sino que, incluso, tras la misma, y a tenor de las incidencias ocurridas, la parte actora facilitó al juzgado el domicilio correcto de una de dichas demandadas para posibilitar su emplazamiento. Luego no se trató de una actuación procesal que se efectuó en contra de la voluntad de la parte actora, sino con la expresa colaboración de ella. Por otro lado, tampoco manifestó la parte actora reparo alguno a la contestación que presentaron dichas demandadas ni a la presencia de su defensa y representación en la audiencia previa y en el acto del juicio, a tenor de lo que consta en las actas audiovisuales correspondientes a dichas actuaciones. Por lo que, por más que la situación resulte atípica, e incluso paradójica, lo cierto es que, habiendo estado en su mano el impedir que, tras la desacumulación de acciones, las mencionadas demandadas tuvieran entrada en este proceso, ha hecho justamente lo contrario para ello, contribuyendo a fomentar la apariencia de que también eran parte demandada, por lo que no puede eludir la condena por las costas a ellas causadas, por aplicación del nº 1 del artículo 394 de la LEC , puesto que finalmente han participado en el proceso en postura enfrentada a la demandante y han resultado absueltas.

NOVENO.- La estimación, siquiera parcial, del recurso planteado por el Sr. Adolfo supone la no imposición de las costas derivadas de dicha apelación, tal como se prevé en el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

En cambio, la desestimación del recurso de la parte demandante supone que deben serle impuestas las costas derivadas de su propia apelación, que no ha prosperado, según dispone el nº 1 del artículo 398 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Adolfo contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en el juicio ordinario nº 263/2005 del que este rollo dimana, por lo que revocamos en parte dicha resolución, con las siguientes consecuencias:

a) estimamos la demanda planteada por la representación de D. Victor Manuel y de JUSSA Ley y Empresa SL contra D. Adolfo ;

b) declaramos a D. Adolfo responsable solidario, en su condición de administrador de LETEO SA, del pago de la deuda que ésta tiene para con la parte demandante;

c) condenamos a D. Adolfo a pagar a la parte actora el importe que a cargo de LETEO SA se establezca en el procedimiento de ejecución de título judicial, referenciado en esta resolución, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, con el límite, en cuanto al principal adeudado, de 76.260,62 euros, además de lo que proceda repercutirle por los intereses y costas que allí se fijen; y

d) imponemos a D. Adolfo el pago de las costas ocasionadas a la parte demandante con la primera instancia, en tanto que no efectuamos expresa imposición de las derivadas del recurso de apelación planteado por dicho demandado.

Y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victor Manuel y de JUSSA Ley y Empresa SL contra la mencionada sentencia y confirmamos la referida resolución en lo que respecta a los pronunciamientos relativos a las otras dos codemandadas absueltas, Dª Africa y Dª Lucía , por lo que imponemos a dicha parte apelante las costas ocasionadas con su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.