Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 87/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
SGG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0005517
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000689 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Carlos Miguel
Procurador: JOSEFA LOPEZ GARCIA
Abogado: BELEN FERNANDEZ PRENDES
S E N T E N C I A NÚM. 286/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 689 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 87 /2018, en los
que aparece como parte apelante, LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales Dª.
MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por la Abogada D. ALEJANDRA SEVARES CARAS,
y como parte apelada D. Carlos Miguel , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. JOSEFA
LOPEZ GARCIA, asistida por la Abogada Dª. BELEN FERNANDEZ PRENDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo, dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15 de Noviembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Dª. Josefa López García, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , frente a la entidad LIBERBANK, S.A., y, en consecuencia: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 4ª, apartado 3º, contenida en la escritura pública de rectificación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 25 de noviembre de 2.009 que establece lo siguiente: ' No obstante todo lo anterior, se conviene que durante la fase sujeta a interés variable, los tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del dos con noventa y cinco por ciento ( 2,95%) y del quince por ciento ( 15,00%) respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferir o supere los referidos límites', condenando a la demandada a eliminarla del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la formalización del contrato, más el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, el interés legal incrementados en dos puntos. 3.- Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, letra D), de la escritura de préstamo suscrita el 23 de octubre de 2.001, y de la cláusula 10ª de la escritura de rectificación y novación suscrita el 25 de noviembre de 2.009, condenando a la demandada a eliminar las citadas cláusulas de los referidos contratos. 4.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1910,75 euros, correspondientes a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad y gestoría satisfechos por el actor en aflicción de la cláusula 5ª D) y 10ª declarados nulas, más el interés legal devengado desde la fecha en que fueron abonados y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de Junio de 2016, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Carlos Miguel firmó el 23 octubre 2001 una escritura de préstamo hipotecario con 'Liberbank, S.A.' en cuya cláusula quinta apartado D) se dice 'Todos los gastos e impuestos que se deriven de esta operación de préstamo, los de tasación del inmueble o inmuebles hipotecado/s, los de su conservación y seguro de daños, los derivados de esta escritura, incluso la primera copia auténtica liquidada e inscrita para la prestamista, los honorarios notariales y registrales, los de cancelación en su día, incluida la comisión que por tal concepto tenga la Caja vigente en ese momento y los que se produzcan en caso de reclamación judicial o extrajudicial, incluso los de cualquier tercería y, en todo caso, comprendidos los honorarios de Abogado, Procurador , Notario, aunque sus intervenciones no fueran preceptivas, serán a exclusivo cargo de la parte prestataria'. Posteriormente el 25 noviembre 2009 firmaron otra escritura de rectificación y novación modificativa con ampliación del principal en cuya cláusula décima se dice que 'Todos los gastos e impuestos que se deriven de esta escritura ( incluida la primera copia para la CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS) y su inscripción en el Registro de la Propiedad, serán a cargo de la parte prestataria, que solicita le serán aplicados los beneficios fiscales y los establecidos para el cálculo de honorarios notariales y registrales que procedan, de conformidad con la Ley dos, de treinta de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, sobre subrogación y modificación de prestamos hipotecarios'.

La Sentencia de fecha 15 noviembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 689/2017 declara la nulidad de la cláusula 5ª apartado D) del contrato de 23 octubre 2001 y de la cláusula 10ª de la escritura de 25 noviembre 2009, condenando a Liberbank a pagar al actor la cantidad de 1.910,75 euros por los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría satisfechos por el demandante con los intereses correspondientes.

En el recurso de apelación presentado por 'Liberbank, S.A.' cuestiona la abusividad de los conceptos declarados nulos, se niega seguidamente que la nulidad pueda conlleva el efecto restitutorio de prestaciones que se declara en la Sentencia apelada, y por último se dice que en la escritura de novación el interesado en su otorgamiento es el propio prestatario.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere primeramente a la repercusión sobre el prestatario de los gastos notariales, habremos de partir del criterio contenido en la STS de 23 de diciembre de 2.015 en la que, con relación a este tipo de cláusulas, se dice 'En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista' .

La Sentencia de esta Sección Primera de 10 de octubre 2.017 diferenciaba gastos notariales y registrales y acerca de los primeros decía: 'La decisión sobre gastos notariales debe tener en cuenta, conforme señala con claridad el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , que el interesado en dicha escritura ... es el prestamista, la entidad bancaria porque #así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )' .

Por tanto en el criterio expresado por nuestro Alto Tribunal se pone de relieve que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( artículo 89. 2 TRLGCU).

También señalaba dicha sentencia que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque 'así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

En la cláusula cuestionada del contrato examinado se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales, de manera tal que la situación así creada con esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto puede volverse a la STS del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista' .

Por lo que se refiere a los gastos registrales, la citada Sentencia de esta Sección Primera de 10 de octubre 2.017 decía: 'En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado' .

Y en cuanto a los gastos de la Gestoría, la voluntariedad en que fueron los prestatarios quienes decidieron contratarla carece por completo también de una mínima prueba de manera tal que debe concluirse que se trató de la imposición de tal contratación por el prestamista, lo que se presenta como innecesario, suponiendo obligar a un servicio accesorio que no consta solicitado por el consumidor en los términos del artículo 89. 4 de la LGDCU , y tampoco la apelante planteó la existencia de un pacto a la hora de incluir esta contratación en la escritura, tratándose de una determinación predispuesta por quien redactó los términos de dicha escritura en su totalidad, no habiendo existido voluntariedad de los prestatarios en delegar en una agencia dichos trámites, lo que es lo mismo, se trató de una imposición de la prestamista de un nuevo requisito dentro de una de las condiciones generales de la contratación que, como tal, ni se negoció ni se permitió modificar.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso de apelación se plantea que una cosa es la declaración de nulidad de determinada cláusula y otra distinta la consecuencia de condenar a la entidad bancaria al reintegro de cantidades que no ha percibido sino que fueron abonadas por los prestatarios a terceros como son el Notario, el Registro de la Propiedad y la gestoría interviniente en el determinados trámites tampoco se comparte.

La STJUE de 21 diciembre 2016 declara que 'elartículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' .... . 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.

La cláusula cuya nulidad ahora se declara tenía por objetivo la distribución interna entre las partes contratantes de los gastos generados por el servicio de que se trata, sin que en ella tengan intervención los terceros acreedores por el precio de tales servicios, de manera tal que el restablecimiento del consumidor a la situación en que se encontraría de no haber tenido lugar la aplicación de la repetida cláusula debe conducir a preservar su total indemnidad, y ello mediante una corrección de aquella distribución de gastos, lo que solo se puede lograr en ese mismo ámbito interno de las partes contratantes haciendo recaer sobre la parte que provocó esta situación abusiva las consecuencias patrimoniales de tal actuar, restituyendo al consumidor la prestación que éste tuvo que desembolsar, evitando con ello un indeseable enriquecimiento injusto que de otra manera se estaría generando en la parte predisponente.



CUARTO .- Sostiene la apelante 'Liberbank, S.A.' que la escritura de 25 noviembre 2009 de novación y ampliación de hipoteca se realiza a exclusiva petición del prestatario y en su exclusivo interés, debiendo ser él quien por tanto corra con los gastos de dicha petición.

Por lo que se refiere a la solicitud de firma de la escritura, ciertamente es lógico partir de que es el prestatario quien toma voluntariamente tal iniciativa como ocurre con cualquier operación de financiación, por lo que nada nuevo añade la circunstancia de que se trate de un primer préstamo o que lo sea una novación para la ampliación del capital y el plazo de amortización. Y en lo que atañe al interés en la operación de novación tampoco podemos admitir que obedezca a un interés o beneficio exclusivo de la parte prestataria, pues se trata simplemente de una ampliación de las condiciones del préstamo inicial, por lo que el interés de la entidad prestamista está presente del mismo modo en que lo estaba en la operación primitiva posteriormente novada, debiendo por tanto decaer este motivo del recurso.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la entidad 'Liberbank, S.A.' frente a la Sentencia de fecha 15 noviembre 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en el Juicio Ordinario 689/2017, debo acordar y acuerdo CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.