Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 892/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00288/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: EAT
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002552
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000892 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000404 /2018
Recurrente: BANCO DE SABADELL
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
Recurrido: Jon , Mónica
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº288
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 404/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de
PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 892/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL, representado por la Procuradora de

los tribunales, Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ y asistido por el Abogado D. ALEJANDRO
SANVICENTE IBIRICU, y como parte apelada, D. Jon y Dª Mónica , representados por el Procurador de
los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, y asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 19 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Jon y Dª Mónica , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANCO SABADELL S.A. con Procuradora Sra. Rodríguez Hernández, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de marzo de 2006, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de marzo de 2006 , Gastos a cargo del prestatario y vencimiento anticipado, declarando que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador, gastos de Gestoría, y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y se condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos. Con carácter subsidiario, se solicita se condene a la restitución de las cantidades pagadas por Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría.

Por su parte, la demandada se opone a la demanda, alegando la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. En relación a la cláusula de gastos se resalta que el obligado al pago del ITP y AJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alega además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.

La parte demandada recurre la sentencia reitera los argumentos de la contestación e incide en que: -previamente a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, el actor fue debidamente informado de todas las condiciones de la operación y, asimismo, de los gastos que dicho otorgamiento generaría, acordándose que tales gastos habrían de ser asumidos por la parte prestataria, lo que parece razonable por cuanto tales gastos corresponde a pagos a terceros (Notario, Registro, gestoría, impuestos etc.) a lo que la actora mostró su conformidad.

Asimismo, manifiesta que dichas cláusulas forman parte del objeto principal del contrato porque son cláusulas esenciales en el sentido de que, de no haberlas aceptado el prestatario, las condiciones del contrato hubiesen sido diferentes, las habrían alterado, igual el capital del préstamo como sus intereses o comisiones, o incluso la operación no hubiese sido concedida. Eso es de una notoriedad fuera de toda duda, pues no son costos desdeñables en su importe.

Insiste en que no es una cláusula que se refiera a aspectos accidentales o secundarios como pueden ser otras relativas a determinadas comisiones, sin las cuales el Banco no hubiera alterado su prestación principal, o el pago de determinados gastos o descuentos si el prestatario cumple determinadas prestaciones complementarias como domiciliar su nómina etc. Por tanto, siendo contenido esencial del contrato la estipulación acerca de estos gastos no puede ser considerada abusiva, como dijo la Directiva 13/93 cuyo artículo 4.2 es muy claro: 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', e igualmente la STS de 9 de mayo/2013 y la STJUE de 30 de Abril/2014, caso Arpád Kásler .

El presente escrito: -afirma que forma parte del objeto principal del contrato y no puede ser sometida a control de contenido alguno salvo que no superase los dos controles de transparencia a los que hemos aludido, y estas cláusulas lo superan sin ningún género de dudas porque formalmente son perfectamente comprensibles, y no son aptas para producir sorpresa ninguna en una fase de desarrollo o ejecución del contrato más avanzada como ocurrió en la cláusula suelo, puesto que se consuman el mismo día de la suscripción del contrato.

- refuta que hayan alterado el sujeto pasivo del gasto o tributo que sería igualmente atribuible al consumidor si no existiese la cláusula.

Por ello 'La cuestión queda circunscrita al aspecto jurídico de si el sujeto pasivo de cada gasto que determina la 'Ley' es el consumidor o no, si no hubiese habido pacto. Pero no puede olvidarse que en la definición de las cláusulas abusivas, como establece el art. 82.1 TRLGCU que en este punto sí cabe es también predicable de todos los artículos subsiguiente que lo desarrollan, juega un papel importante siempre el principio de la buena fe. No parece que sea muy compatible con este principio una reclamación como la que se presenta en el caso de autos, cuando han transcurrido varios años desde que se aplicara aquella cláusula que ahora se discute y no haya habido queja ninguna de la parte prestataria que fue informada en todo momento de su aplicación.

No puede decir que no estuvieran informada del pago de los impuestos y gastos o desconociera las consecuencias de asumir los mismos cuando éstos, como es notorio y conocido y así ocurrió también en este caso, son satisfechos mediante provisión de fondos que se abona a la gestoría el mismo día en que se formaliza la escritura de préstamo hipotecario, cargándose dicha provisión de fondos en la cuenta de su titularidad, recibiendo posteriormente la parte prestataria las facturas a su cargo que justifican el pago de tales impuestos y gastos y que ella misma ha acompañado a la demanda.' En este sentido, se han acompañado a la demanda las facturas giradas a cargo de la parte prestataria y entregadas a la misma como justificación de los gastos en su día aprovisionados y se ha aportado también la liquidación de los impuestos relativos a la escritura satisfechos por la gestoría en nombre de los actores y respecto a los cuales, no puede afirmar que no estuviera informada y no fueran asumidos en su momento.

Por tanto, defiende que los gastos constituyen parte del precio y, como decimos, terminan formando parte de él, en tanto que el precio siempre es negociado, no puede decirse, sin apartarse a nuestro entender completamente de la realidad que pudiese significar una pura adhesión a una disposición contractual sino que siempre, repetimos, siempre es objeto de negociación y por tanto, no cabe ajustarlo porque forma parte esencial del contrato, pero tampoco puede decirse que pudiese tener problemas de comprensión o transparencia, ni siquiera en su doble sentido, porque, cuando hay una adquisición de un inmueble el adquirente se representa anticipadamente todo su coste como precio y no puede razonablemente esgrimir que si hubiese visto sorprendido en el momento de la consumación del contrato y mucho menos cuando éste ya ha superado mucho tiempo de su existencia.

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En cuanto al análisis de los motivos de impugnación relativos a la validez de la cláusula de gastos impugnada, como con reiteración ha venido declarando este Tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Refiere la demandada que no pueden tener la referida cláusula el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.

Ello no obstante respecto a las consecuencias debemos distinguir entre los gastos generados por la constitución de la hipoteca a favor de la entidad bancaria demandada.



TERCERO.- En general, sobre las consecuencia que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Razonamiento que obligado es completarlo con los que se contienen en las recientes SSTS de Pleno 23 de enero de 2019 , y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como la de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: ' 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: C UARTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



QUINTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.



SEXTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los importes derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria de la escritura pública fechada en el año 2006: 1.- Por gastos de notario, la suma de 212,44 euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 212,15 euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 125,5.- euros.

(SEUO) 550,09 euros

CUARTO.- Al estimarse parcialmente la demanda no procede imponer costas a ninguna de las partes ex art 394 .1 LEC .

La estimación del recurso de apelación, implica que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las ISLAS BALEARES,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ en representación de BANCO DE SABADELL, contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de PALMA DE MALLORCA en los autos de Juicio Ordinario número 404/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, -Fijamos en el importe total de (SEUO) 550,09 euros la cantidad a reintegrar por gastos de notaría, registro y gestoría derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 14 de marzo de 2006 No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ninguna de las dos instancias. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.