Sentencia CIVIL Nº 288/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1021/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

.Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120168058732
Recurso de apelación 1021/2018 -B
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 198/2017
Parte recurrente/Solicitante: Javier , Vicenta
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros, Jordi Soler Lopez
Abogado/a: SALVADOR CASTRO SOTO
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 288/2019
Magistrados:
D.Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 10 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 6-2-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Vicenta , contra Javier y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas: 1) Declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

1) Se atribuye la guarda y custodia de los menores Marcial y Brigida a la madre, siendo la potestad parental conjunta.

Se aprueba el plan de parentalidad propuesto por la madre en la demanda, en lo que no se oponga a lo expresamente resuelto. Toda actividad extraescolar que se realice a partir de este momento, se viniera haciendo o no, requerirá el consenso entre las partes. Los progenitores podrán inscribir a los menores en actividades unilateralmente, pero deberán en ese caso realizarse durante su período de estancia y ser abonadas sólo por ellos. Se exhorta a las partes (a ambos padres y, de ser necesario a criterio profesional, a ambos hijos), a someterse a una terapia psicológica familiar que permita dotar a todos los implicados de los recursos adecuados y eficaces a fin de preservar a los menores de los conflictos entre adultos, favoreciendo así su adecuado desarrollo y bienestar emocional.

2) El régimen de visitas del padre con los menores será el siguiente: El padre podrá estar con los menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar, hasta el lunes en que los reintegrará al colegio.

En los puentes escolares o días festivos, los menores permanecerán con el progenitor al cual le corresponda ese fin de semana.

En los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, los menores permanecerán con el padre la mitad de las vacaciones, correspondiendo en los años impares el primer período a la madre y el segundo al padre, y en los años pares a la inversa.

El primer período de Navidad se iniciará primer día no lectivo a las 10 horas y acabará el día 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo período empezará el día 30 de diciembre a las 20 horas y acabará el día anterior a aquél que se reanuden las clases a las 20 horas, efectuando las entregas y recogidas en el domicilio materno.

El primer período de Semana Santa se iniciará el primer día no lectivo a las 10 horas hasta el miércoles Santo a las 20 horas, comenzando el segundo, que durará hasta el día anterior a aquél que se reanuden las clases a las 20 horas, efectuando las entregas y recogidas en el domicilio materno.

El verano se distribuirá en 4 períodos, correspondiendo los períodos impares al padre en los años impares y a la madre en los pares, y en los impares a la inversa, siendo los 4 períodos los siguientes: 1.- La primera quincena de julio, comenzando el 1 de julio a las 10 horas y finalizando el 15 de julio a las 10 horas.

2.- La segunda quincena de julio, comenzando el 15 de julio a las 10 horas y finalizando el 1 de agosto a las 10 horas.

3.- La primera quincena de agosto, comenzando el 1 de agosto a las 10 horas y finalizando el 15 de agosto a las 10 horas.

4.- La segunda quincena de agosto, comenzando el 15 de agosto a las 10 horas y finalizando el 1 de septiembre a las 10 horas.

3) Javier abonará a Vicenta la cantidad de 500 euros mensuales como prestación alimentaria para cada uno de sus hijos menores, Marcial y Brigida que se pagará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que por la segunda se determine, cantidad que se revalorizará cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC.

El padre pagará todos los gastos de los menores relativos a la escolaridad, material escolar, libros y ordenadores exigidos por el centro escolar, clases de refuerzo escolar y de idiomas en consenso con la escuela y tutores escolares de los menores, hasta un máximo de 1.300 euros mensuales, que se pagarán directamente al centro escolar o personas que realicen dichas tareas. La cantidad que supere los 1.300 euros por los conceptos referenciados será abonada por mitad entre los progenitores.

El demandado abonará el importe de la mutua sanitaria de los menores.

Los gastos extraordinarios se repartirán por mitad entre ambos progenitores, teniendo tal consideración los especificados en el Fundamento de Derecho Sexto. Las actividades extraescolares consensuadas se abonarán asimismo por mitad.

4) Se atribuye a Vicenta el uso de la vivienda familiar sita en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 .

5) Javier abonará a Vicenta la cantidad de 300 euros mensuales durante tres años como prestación compensatoria, que se pagará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que por la segunda se determine.

6) Javier abonará a Vicenta la cantidad de 25.000 euros como compensación por razón del trabajo.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2-4-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Guarda de los hijos menores.

La sentencia ha atribuido la guarda de los dos hijos Marcial y Brigida nacidos respectivamente en NUM001 de 2004 y NUM002 de 2009 a la madre. El Auto de Medidas Previas de 6-2-2017 estableció un régimen de guarda compartida progresiva recogiendo el acuerdo alcanzado por ambos progenitores que implicaba que los niños estaban bajo la guarda del padre los fines de semana alternos ampliados desde el jueves al lunes hasta septiembre de 2017, desde miércoles a lunes hasta septiembre de 2018 y por semanas alternas a partir de dicha fecha.

La sentencia deniega la guarda compartida atendiendo a diferentes factores: por la distancia entre ambos domicilios que entiende que saca a los menores de su entorno habitual; por la conflictividad elevada entre ambos progenitores que impide un desarrollo eficaz de la custodia compartida; por las preferencias expresadas por los menores en la exploración; por constituir la figura materna la cuidadora primaria; por las dificultades de adaptación de los menores a la nueva realidad familiar del padre; y por la problemática que presenta el hijo.

El padre recurre dicho pronunciamiento y solicita la guarda compartida por semanas de lunes a lunes como pactaron en sede de Medidas previas. Califica de inconcebible la atribución a la madre de la guarda cuando se acordó una guarda compartida en medidas previas y alega error en la valoración de la prueba.

Los acuerdos alcanzados en sede de Medidas Previas no vinculan ni a las partes ni al Tribunal. Así lo dispone claramente el art. 773,1 LEC . En referencia a las medidas que afectan a los hijos menores es el interés de los mismos, de consideración prioritaria (art. 211-6 CCC y art. 2 LOPJM), el que rige. Incluso en referencia a los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia el art. 233-5 CCC, dispone en el apartado 3º que 'Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento'. En este sentido y con referencia expresa a dicho precepto el Tribunal Supremo en sentencia de 15-10-2018 ha señalado que 'los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor'. Por dicha razón no puede calificarse de inconcebible el establecimiento de un régimen de guarda distinto al pactado con anterioridad si se acredita que el sistema o modalidad de guarda establecido no se ajusta o es contrario a su interés. Y además en el presente supuesto al dictarse la sentencia el sistema de reparto de tiempo no era equitativo ya que los niños estaban con su padre de miércoles a lunes cada quince días y no por semanas alternas.

Valoradas todas las pruebas practicadas la Sala entiende sin embargo que la guarda materna, de la manera en que se ha establecido, no constituye la medida más beneficiosa para los hijos menores a la luz de los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC.

Los domicilios paterno y materno son compatibles con el ejercicio de una guarda compartida. La distancia que existe entre ambas poblaciones (Barcelona y DIRECCION001 ) es escasa y similar desde el centro escolar. La convivencia de los hijos en el domicilio paterno no implica un cambio de entorno o de ambiente en este sentido por lo que dicho factor no puede erigirse en determinante de la modalidad de guarda.

La conflictividad existente entre ambos progenitores, con denuncias penales, procedimientos civiles de ejecución y procedimiento laboral por despido de la Sra. Vicenta ha perjudicado de forma notable a los hijos, especialmente al hijo mayor y ha impedido el normal desarrollo de la guarda paterna. Pero hay que tener en cuenta que cuando se dicta la sentencia el sistema de guarda que se esta ejecutando todavía no es paritario - el régimen de semanas alternas estaba previsto a partir de septiembre de 2018 - y la naturaleza del conflicto es esencialmente de contenido económico, de manera que el perjuicio que el conflicto parental esta causando a los menores no deriva de forma directa de la modalidad de guarda que se estableció. La sentencia valora que la guarda materna ofrece a los menores un entorno de mayor estabilidad y por tanto de mayor tranquilidad en un contexto de alta conflictividad.

Se han aportado a los autos dos informes periciales emitidos por la misma perito de abril de 2016 y mayo de 2017, informes que son incompletos en tanto no evalúan todo el grupo familiar, pero pertinentes y útiles en tanto valoran de forma concreta el estado emocional de los menores después de producirse la ruptura. El objeto del dictamen es precisamente valorar el estado emocional de los menores y la relación paterno filial.

También evalúa las capacidades parentales del padre señalando en síntesis que el padre muestra buenas habilidades educativas y actitudes adecuadas a las necesidades de sus hijos. Hay importantes diferencias en relación al estado emocional de Marcial entre ambos informes. En el Informe de abril de 2016 se recoge el agrado del hijo por los juegos de mesa en el entorno paterno (padre y abuelo), la buena relación que existe entre el padre y los hijos y la falta de adaptabilidad de Marcial con dificultades para crear y mantener relaciones con sus iguales, mostrando cierta tristeza emocional reactiva a la situación familiar que manifiesta con comportamientos de enfado y rabia. El Informe hace referencia asimismo a la sintomatología de TDA por la que se medica en momentos puntuales y dislexia. El Informe de mayo de 2017 se emite cuando los hijos están con su padre en semanas alternas desde el jueves al lunes. Recoge el malestar del menor por la nueva relación del padre con el bebé expresando en su discurso opiniones negativas propias de un adulto que contienen importantes distorsiones cognitivas y que responsabiliza a su padre, refiere sentir ansiedad, rabia y nervios. Se indica que la situación personal del menor está condicionada por el conflicto familiar, que se observan expresiones de malestar psicológico presente en diferentes ámbitos de su vida como ansiedad, conductas oposicionistas y hostilidad hacia la figura paterna y que expresa de forma adulta críticas hacia la figura paterna y su entorno. Indica que Marcial ha sido inmerso en el conflicto familiar en el cual ha adoptado un rol activo impropio de su edad y sugiere contexto de interferencias parentales. La hija menor Brigida esta más preservada del conflicto familiar. En el informe se recoge que se observa cierta actitud de desinterés hacia el entorno paterno. La recomendación de la perito es de guarda compartida progresiva como la opción más garantista con un plan de acción terapéutica con especialista en interferencias parentales.

Del contenido de la exploración efectuada cuando Brigida tiene 8 años y Marcial 13 se infiere la preferencia de Brigida por permanecer más tiempo con su madre y el disgusto de Marcial que percibe falta de atención por parte de su padre, y poca ayuda y comprensión en el entorno paterno así como cierto aislamiento en el centro escolar.

Del contenido de los correos electrónicos se deriva que el menor Marcial tiene conocimiento de los problemas económicos de su madre de los que responsabiliza directamente a su padre.

La cuestión central a dilucidar es si la incidencia del conflicto parental en el bienestar de los menores puede disminuirse manteniendo una guarda materna como la establecida en la sentencia en tanto la disminución de los cambios convivenciales propicia una mayor estabilidad física. El rechazo a la figura paterna se ha producido de forma exponencial desde el dictado del Auto de Medidas Previas como consecuencia de dos factores según se deriva de las pruebas: la inmersión del menor en el conflicto parental a una edad en la que carece de capacidad para su gestión mostrando conocimiento directo de la problemática económica producida como consecuencia de la ruptura, conocimiento que le transmite su madre -el informe pericial apunta posibilidad de interferencia parental - y la deficiente gestión por parte del padre de la reestructuración familiar, nueva unidad familiar inmediata, con hijos de otra pareja y nuevo hijo común lo que ha percibido Marcial como una falta de atención y desinterés por su persona en el entorno paterno. El enfado y rabia con el que reacciona resulta indicativo de necesidad de una figura paterna presente y comprometida, todo ello en un contexto personal de crecimiento y formación de su personalidad no exento de problemas de integración dentro del grupo de iguales, problemas que ya existían con anterioridad y que se recogen ya en el primer dictamen pericial. La hija está menos afectada por el conflicto pero el desinterés que muestra hacia el entorno paterno especialmente hacia su nuevo hermano resulta también indicativo de una desadaptación al nuevo contexto familiar.

La Sala entiende que se está produciendo un rechazo a la figura paterna, sobre todo por parte del hijo mayor, que no cabe atribuir exclusivamente al comportamiento del padre o a un inadecuado ejercicio de la guarda paterna, pero tampoco a la madre, teniendo ambos progenitores una gran responsabilidad en el agravamiento de esta situación. La conflictividad afecta de forma muy perniciosa a los hijos pero ello al margen de cual sea la modalidad de guarda que se establezca.

En esta alzada se ha aportado Auto de 5-3-2019 dictado por el Juzgado que aprueba un acuerdo alcanzado por ambos progenitores consistente en que el menor Marcial vivirá con cada progenitor por semanas alternas, de lunes a lunes, y que la menor Brigida los fines de semana en que le corresponde estar con el padre, será recogida por él el jueves a la salida del centro escolar, en lugar del viernes precisando que estas medida tendrán vigencia hasta que se dicte la sentencia en el recurso de apelación. Se han efectuado alegaciones por ambos progenitores que refieren una situación distinta. La mare solicita el mantenimiento de esta situación que califica de excepcional pero con seguimiento por parte dela psiquiatra que lo esta tratando hasta que emita dictamen definitivo.

Teniendo en cuenta lo anterior, que los padres inicialmente estaban conformes con un sistema de guarda compartida progresiva y que este es el sistema o modalidad recomendada por el dictamen pericial condicionada a un seguimiento terapéutico, la Sala concluye que procede acordar una guarda compartida para ambos hijos, no solo para Marcial . La distribución temporal de la guarda compartida se establece de forma distinta para cada hijo. Puesto que ambos progenitores ya han acordado una distribución por semanas alternas respecto a Marcial , se mantiene la distribución acordada con el seguimiento que luego se dirá. Respecto a Brigida el sistema de distribución de la guarda por semanas no se estima oportuno sea inmediato, sino progresivo. Siguiendo las pautas marcadas por los propios progenitores se acuerda que hasta terminar el presente curso escolar o hasta que comience el reparto del periodo vacacional Brigida esté con el padre cada quince días desde el jueves por la tarde hasta el lunes por la mañana y cuando termine el reparto del periodo vacacional de verano se distribuya la guarda por semanas desde el lunes hasta el lunes siguiente produciéndose los intercambios a la salida del centro escolar los lunes. Se mantiene la distribución acordada para los periodos de vacaciones. Todo ello sin perjuicio que los progenitores puedan acordar una distribución temporal distinta. Se acuerda un seguimiento terapéutico de ambos menores que se llevará acabo por el profesional (psiquiatra o psicólogo) designado de mutuo acuerdo por ambos progenitores, pudiendo ser respecto a Marcial el mismo que viene haciendo el tratamiento y en defecto de acuerdo por el Juez y que informará al Juzgado de forma periódica sobre la evolución de los menores. Estimamos que esta es la modalidad de guarda que más se ajusta a las necesidades emocionales y de formación de los hijos menores que precisan de la presencia y atención de ambos progenitores. Sin duda alguna sería enormemente beneficiosa la desaparición de la conflictividad parental, pero ante las dificultades evidenciadas de que dicha conflictividad desaparezca y sin dejar de exhortar a los progenitores para que ejerzan de forma responsable sus funciones parentales, entendemos que un sistema tendente a la paridad de guarda puede neutralizar los efectos negativos que se están produciendo.



SEGUNDO.- Uso del domicilio El criterio de atribución del uso del domicilio cuando la guarda de los hijos menores es compartida es el de mayor necesidad según lo dispuesto en el art. 233-20 CCC y la ley impone su limitación temporal. Es la madre la que presenta, como se verá en el fundamento jurídico siguiente, mayor necesidad por lo que procede atribuir a la misma el uso de la vivienda. En cuanto al límite temporal se fija con carácter general un periodo de tres años. En este caso consta que ambos cónyuges acordaron en sede de Medidas previas que el uso quedara atribuido a la madre hasta que se produjera la venta de la vivienda familiar. Teniendo en consideración el criterio legal y lo acordado por ambas partes se atribuye el uso de la vivienda a la madre hasta la venta de la vivienda familiar con un máximo de tres años.



TERCERO.- Alimentos.

La sentencia ha mantenido básicamente lo acordado en sede de Medidas Previas. Dicho pronunciamiento es apelado por el padre que solicita que en caso de guarda compartida no se fije pensión de alimentos asumiendo cada progenitor los gastos de los hijos cuando los tenga bajo su guarda y subsidiariamente ofrece una pensión de 650 euros al mes y gastos extraordinarios por mitad. Afirma en su recurso que sus ingresos son de 3.000 euros brutos y que paga un alquiler de 775 euros al mes argumentando que los gastos y la prestación establecida excede de su capacidad económica. Ha tenido un hijo y sostiene que no se ha probado que su capacidad económica exceda de los ingresos que se derivan de sus Declaraciones de la Renta. Alega asimismo que los pactos de Medidas Previas fueron posibles porque se preveía la venta de la vivienda. En esta alzada ha alegado que los ingresos de la madre son superiores al alquilar habitaciones de la vivienda familiar.

La sentencia estima que la capacidad económica del padre es superior a la que se deriva de los documentos aportados (Declaraciones de Renta y nóminas) y la Sala comparte plenamente dicha valoración.

El Sr. Javier venía trabajando en la empresa DIRECCION003 constituida en 1994 cuyo objeto social son servicios de asesoría y consultorio del que ostentaba el cargo de administrador único desde diciembre de 2011.

Consta que fue revocado su nombramiento en abril de 2016 después de producirse la ruptura matrimonial. No se ha probado un empeoramiento de la empresa o disminución de sus ingresos o resultado o que haya perdido clientes con posterioridad. Constante matrimonio vivían en una vivienda cuya cuota hipotecaria ya ascendía a unos 3.200 euros al mes y los ingresos de la Sra. Vicenta procedentes de su trabajo en DIRECCION005 (el administrador también es el Sr. Javier ) eran de unos 1.200 euros al mes. Las percepciones por trabajo del Sr. Javier en 2015 según se informa por el Puto Neutro ascienden a unos 80.000 euros brutos. La base imponible en la Declaración de la renta de 2015 es de 56.073 euros. Dichos ingresos teniendo en consideración las percepciones de la esposa constante matrimonio se estiman insuficientes para mantener el patrimonio adquirido y demás gastos familiares (colegios, coches, ocio) coherentes con el nivel de vida asumido. Consta que en marzo de 2015 adquirió dos pisos áticos en la C/ DIRECCION002 NUM003 - NUM004 . No constan cargas y aunque refiere que debe el coste íntegro de la adquisición, dicho extremo no ha quedado del todo probado. En la escritura se recoge que pagó en el acto 50.000 euros de los 200.000 euros del precio y que se aplazó el pago de los 150.000 euros restantes en 15 años. Los pisos de la C/ DIRECCION002 propiedad del Sr. Javier están arrendados a la empresa DIRECCION003 . Como recoge la sentencia no se ha probado el importe que el Sr. Javier percibe de dichos arrendamientos, no se documenta y las manifestaciones vertidas en el acto del juicio son confusas y contradictorias. El importe del arrendamiento constituye otra fuente de ingresos para el Sr. Javier que no acredita que dicho importe se destine de forma exclusiva al pago del precio aplazado pues lo que sostiene es que no se ha abonado el precio de dichos inmuebles.

Se alega por el demandado que después del cambio de administrador cobra nóminas de 2.386 euros, nóminas que aporta y de las que se deriva la percepción de pagas extraordinarias (2 o 3). Pero como hemos visto, las percepciones de DIRECCION003 no son la única fuente de ingresos. Consta además que en abril de 2016, un mes después de cesar como administrador en DIRECCION003 es designado como administrador de otra mercantil DIRECCION004 que fija su domicilio social en el mismo domicilio que la empresa anterior, en la C/ DIRECCION002 NUM003 y que cambia el objeto social. No prueba en absoluto sus ingresos correspondiéndole a él la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC por lo que debemos presumir la misma capacidad económica que tenía en el momento del acuerdo alcanzado en sede de Medidas Previas. En el acuerdo alcanzado ciertamente se condicionaba el pacto de alimentos a la venta de la vivienda por lo que había una expectativa clara de venta en tiempo prudencial en el momento de asumir la obligación de alimentos que se establece, pero no se ha probado falta de capacidad para seguir asumiendo las cantidades a las que se comprometió. El nacimiento de un nuevo hijo no incide en la determinación de la pensión de alimentos pues no se ha aportado prueba alguna en relación a la capacidad económica de la nueva pareja sobre al que también pesa la obligación de alimentar al nuevo hijo y no podemos determinar la incidencia que el nuevo hijo tiene sobre la capacidad económica del Sr. Javier .

En relación a la capacidad económica de la madre, sus ingresos por trabajo no superan los 800-900 euros al mes. Se ha acreditado en esta alzada que alquila habitaciones de la vivienda familiar. No se ha podido determinar el importe de dichos ingresos pero consta que el Sr. Javier no abona la parte de la cuota hipotecaria que le corresponde lo que está generando una deuda importante frente al banco, y que la madre de la Sra. Vicenta que vive con ella (fue acordado por ambos cónyuges constante matrimonio) necesita asistencia de terceras personas durante todo el día por lo que las rentas que pueda obtener del alquiler de las habitaciones no cabe computarlos como ingresos que deban aminorar la prestación alimenticia de los hijos a cargo del padre. Nos encontramos ante un supuesto en el que el mantenimiento de la vivienda familiar, de gran superficie y prestaciones (piscina, jardín etc) se ha erigido en causa principal de la conflictividad existente entre ambos litigantes y en detonante de la asfixia económica de la madre pero también del padre que debe hacer frente a una serie de obligaciones familiares que exceden de aquellas que afrontaba constante matrimonio.

Los gastos de mantenimiento de la vivienda y también de adquisición exceden de las posibilidades y de la capacidad de ambos litigantes de manera que su venta, pese al importe pendiente de la hipoteca, permitirá aligerar de forma importante dicha carga.

No obstante lo anterior, atendida la confusión existente en relación a la real situación económica del padre, los indicios de que mantiene la misma capacidad que tenía cuando asumió la prestación alimenticia pactada y que la madre no se encuentra en una situación mejor, procede mantener loa cordado en la sentencia que se limita salvo en algún punto concreto a mantener el pacto alcanzado en sede de Medidas Previas.



CUARTO.- Compensación económica.

Procede examinar la procedencia de la compensación con carácter previo a valorar la de prestación compensatoria, en tanto la primera condiciona la determinación de la segunda. Dicho pronunciamiento es apelado por ambas partes. El Sr. Javier se opone a que se reconozca cantidad alguna en concepto de compensación económica por razón del trabajo mientras que la Sra. Vicenta solicita se fije la cuarta parte del valor tasado de los pisos de la C/ DIRECCION002 más la cuarta parte del valor de las participaciones de la sociedad.

La Sala comparte la valoración de la sentencia en relación a la concurrencia de los presupuestos que exige el art. 232-5 CCC para reconocer a la Sra. Vicenta la compensación. Se ha probado la dedicación de la Sra. Vicenta al cuidado de los hijos de forma sustancial durante los primeros años de vida de los niños en que dejó de trabajar. Cuando empezó a trabajar lo hizo en una empresa del esposo con un salario como administrativa de unos 1.000 euros al mes desempeñando funciones de responsabilidad y de decisión que exceden del trabajo de administrativa por lo que el salario percibido puede calificarse de insuficiente. El horario laboral del Sr. Javier durante la convivencia matrimonial fue muy extenso lo que le permitía la dedicación de su esposa al cuidado de los hijos y de la familia.

Dicho lo anterior procede determinar si ha habido incremento patrimonial y la diferencia de dicho incremento conforme a los cálculos establecidos en el art. 232-6 CCC. Dichos cálculos no se ajustan a los que propone el Sr. Javier en su escrito de apelación.

Como señala la sentencia del TSJC de fecha 23 de enero de 2017 ROJ: STSJ CAT 485/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:485 'Las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat ) detallan ahora de forma clara y precisa que el activo patrimonial de cada uno de los cónyuges estará integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia una vez deducidas las cargas que les afecten y las obligaciones, incrementado con el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito calculado en el momento de su transmisión excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso, así como el valor del detrimento producido por actos efectuados con la intención de perjudicar al otro cónyuge. A dicho activo habrá que deducirle el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales'.

En el presente supuesto ambos litigantes son propietarios pro indiviso de la vivienda familiar. El incremento experimentado por dicho inmueble deducidas las cargas se neutraliza por lo que no lo vamos a computar.

El Sr. Javier además ha adquirido durante el matrimonio dos pisos en la C/ DIRECCION002 que han sido valorados por dictamen pericial en 385.000 euros. No consta que dichos inmuebles estén gravados con carga hipotecaria pero si que abonó 50.000 euros en el momento de la venta en 2015 siendo el precio de 200.000, por lo que quedan por pagar 150.000 euros cuyo aplazamiento se pactó por 15 años.

Según el informe pericial aportado con fecha 15-3-2015 el Sr. Javier y la sociedad DIRECCION003 formalizaron un crédito abierto con garantía personal y indica que según las cuentas facilitadas se desprende que el Sr. Javier adeuda a la sociedad un montante de 271.584,99 euros que quedan registrados en la cuenta NUM005 'Cuenta corriente con socios y administradores', pero se señala que no se han realizado pruebas adicionales para determinar si el saldo de la cuenta corriente con Socios y Administradores a 31 de diciembre de 2016 se ajusta a la imagen fiel de la sociedad. Entendemos que no hay prueba suficiente de la existencia de dicha deuda y que no puede computarse como 'obligación' a los efectos del art. 232-6 CCC.

También se indica que en los registros contables de los ejercicios 2015 y 2016 de la sociedad DIRECCION005 quedan registrados en la cuenta 'Deudores' un importe de 201.428,84 euros correspondiente a la deuda pendiente de pagar por el Sr. Javier a la sociedad en concepto de la compra de los mencionados despachos y gastos de comunidad pero que tampoco se ha realizado pruebas adicionales para determinar si el saldo de la cuenta de deudores a 31 de diciembre de 2016 se ajusta a la imagen fiel de la sociedad.

Entendemos que no hay prueba suficiente de la existencia de dicha deuda y que no puede computarse como 'obligación' a los efectos del art. 232-6 CCC y ya se ha descontado el importe del precio aplazado de 150.000 euros en la adquisición de los inmuebles de la C/ DIRECCION002 .

El valor teórico de las participaciones de DIRECCION003 es de 126-727,47 euros según el dictamen pericial aportado por el propio demandado y el valor de las participaciones de Bebar conjunto inmobiliario SL es de 435,55 euros. Deben sumarse el valor de dichas participaciones al patrimonio final.

El incremento patrimonial es de 362.163 euros resultante de sumar el valor de los inmuebles de la C/ DIRECCION002 : 385.000 euros menos 150.000 mas 126.727,47 más 435,55 euros.

La Sra. Vicenta solo ha adquirido la mitad de la vivienda familiar.

En cuanto al porcentaje la sentencia del TSJC de 26-11-2018 ROJ: STSJ CAT 9914/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:9914 ha señalado que 'debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos u otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges; estableciéndose como límite del porcentaje la cuarta parte - art.

232-5.4 CCCat - de la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges, que se puede aumentar si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior'.

En el presente supuesto el matrimonio ha tenido una duración de 18 años y dos hijos, la esposa consta que trabaja por cuenta ajena durante los primeros años del matrimonio según Vida Laboral hasta finales de 2002 y no vuelve a trabajar hasta febrero de 2005 en la empresa familiar, aunque se reconoce que no trabajó cuando nació la segunda hija en 2009. No puede fijarse como compensación el límite máximo del 25% pues no estamos ante una convivencia matrimonial de larga duración ni la dedicación de la Sra. Vicenta a la familia ha sido exclusiva y el trabajo realizado en la empresa familiar ha estado retribuido aunque se considere dicha retribución insuficiente. La Sala estima que el porcentaje que debe fijarse no puede ser superior a un 14%. Se reconoce a la Sra. Vicenta una compensación económica de 50.700 euros, por lo que se estima en parte el recurso formulado por la misma y se desestima el recurso formulado por el demandado.



QUINTO.- Prestación compensatoria.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que reconoce a la esposa una pensión compensatoria de 300 euros al mes por tres años se alzan también ambas partes. La demandante reclama 1.500 euros por seis años y el demandado se opone al reconocimiento de dicha prestación. Entiende que la ruptura no ha ocasionado a la esposa desequilibrio económico.

Como señala la sentencia del TSJC de 21-6-2018 (ROJ: STSJ CAT 5922/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:5922 ) 'Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- declarando que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende a restablecer la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio, por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Compartimos plenamente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de Instancia cuando afirma que la capacidad económica del esposo es superior y que el desequilibrio entre ambas situaciones deriva directamente de la ruptura ya que la finalización de la relación va ligada a la extinción de la relación laboral de la esposa con la empresa de su esposo habiendo salido la esposa de la esfera de protección económica de la familia debiendo ahora acceder al mercado laboral en condiciones muy diferentes. Le corresponde por tanto percibir una prestación compensatoria que le permita colocarse en una situación de igualdad de oportunidades (que no de logros). Consideramos asimismo excesiva la cantidad reclamada de 1.500 euros pues como recoge acertadamente la sentencia se le ha atribuido el uso de la vivienda aunque sea de forma temporal lo que debe ser necesariamente ponderado (art. 233-20,7 CCC), se ha fijado una contribución a los alimentos a cargo del padre de importe elevado, se ha reconocido una cantidad como compensación económica por razón del trabajo y la edad y la experiencia laboral de la Sra. Vicenta permite realizar un juicio de prospección positivo en relación a su inserción laboral. Teniendo en consideración la capacidad económica del padre y la situación económica de la madre la Sala estima ajustada la cantidad de 300 euros al mes por tres años por lo que se desestiman ambos recursos.



SEXTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Javier y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Vicenta ,, contra la sentencia de 6-2-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 1021/2018, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: 1.- Se acuerda la guarda compartida de los dos hijos menores. El hijo Marcial queda bajo la guarda de ambos por semanas alternas de lunes a lunes y en relación a la hija Brigida se establece una guarda compartida de forma progresiva: hasta que comience el reparto del periodo vacacional de verano la menor estará con el padre cada quince días desde el jueves por la tarde hasta el lunes por la mañana y cuando termine el reparto del periodo vacacional de verano se distribuirá la guarda por semanas desde el lunes hasta el lunes siguiente produciéndose los intercambios a la salida del centro escolar los lunes. Se mantiene la distribución acordada para los periodos de vacaciones. Todo ello sin perjuicio que los progenitores puedan acordar una distribución temporal distinta. Se acuerda un seguimiento terapéutico de los menores que se llevará a cabo por el profesional (psiquiatra o psicólogo) designado de mutuo acuerdo por ambos progenitores, pudiendo ser respecto a Marcial el mismo que viene haciendo el tratamiento y en defecto de acuerdo por el Juez y que informará al Juzgado de forma periódica sobre la evolución de los menores.

2.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar hasta la venta de la vivienda con un máximo de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución.

3.- Se fija en 50.700 euros la compensación económica por razón del trabajo que el Sr. Javier debe abonar a la Sra. Vicenta .

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :