Sentencia Civil Nº 289/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 934/2014 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 934/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1014/13

Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 289

Barcelona, 18 de julio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Carmen ROBLES GIL, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 934/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de julio de 2014 en el procedimiento nº 1014/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelada Doña Candida , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Dña. Candida contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro que la entidad Catalunya Banc, SA ha incumplido sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de la deuda subordinada y participaciones preferentes de la demandante. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA al pago de dieciocho mil cuatrocientos veinte con cincuenta euros (18.420,50 euros) en concepto de daños y perjuicios más los intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Dña. Candida instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA ejercitando acción de daños y perjuicios derivada del canje forzoso y de la comercialización de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, y abuso de derecho practicado por la demandada, del que finalmente había resultado un perjuicio para la actora de 18.420,50 euros, solicitando se dictara sentencia por la que la referida demandada fuera condenada al reintegro de la expresada suma con los intereses desde la fecha de los dos contratos.

Conforme a lo relatado en el escrito de demanda, la ahora demandante, administrativa de profesión y posteriormente en situación de desempleo, había suscrito a iniciativa de la demandada, una orden de compra de obligaciones subordinadas en fecha 18 de diciembre de 2008, por la cantidad de 40.500 euros, y otra posterior para la adquisición de participaciones preferentes en fecha 11 de junio de 2009, por la cantidad de 14.000 euros, en la confianza de que se trataba de productos acordes a su perfil conservador, sin que fuera informada del riesgo que tales productos entrañaban y que determinaron finalmente la total pérdida de liquidez, acogiéndose al ofrecimiento de venta efectuado por el FGD para recuperar parte de la inversión y restando pendiente la que aquí se reclamaba.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) la actora mostró su conformidad con la contratación al haber percibido los cupones que generaba, b) la actora actuó de manera voluntaria y totalmente informada, buscando mayor rentabilidad, siendo prueba de ello la suscripción de un depósito a plazo por un nominal de 14.000 euros y vencimiento a un año, con un interés al 4,42% condicionado a la compra de las participaciones preferentes (doc. 9, f. 1567), c) la demandada cumplió con el deber de información haciendo entrega a la actora del tríptico informativo que aportó con el escrito de contestación y que está firmado por la actora (doc. 12 y 13), d) no hay daños y perjuicios sino riesgos inherentes al producto siendo las pérdidas el resultado de la crisis económica y no de la mala actuación de la demandada.

III.- La sentencia dictada en la instancia rechazó que la contratación hubiera quedado confirmada por actos posteriores y concluyó que la demandada no había facilitado información comprensible y adecuada sobre los productos y los riesgos que entrañaban, estimando parcialmente la demanda al no acoger la petición de devengo de intereses desde la fecha de los contratos porque la actora ya había percibido los correspondientes rendimientos de los productos contratados.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada en base a las alegaciones que resumidamente indicamos: a) ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc que nunca se pactó, b) haber probado el cumplimiento del deber de información que debía deducirse del hecho de que la actora poseyera la documentación reseñada y viniera percibiendo los rendimientos del producto, c) no hay nexo causal entre el supuesto incumplimiento y los perjuicios causados porque estos fueron consecuencia de la grave crisis económica acontecida, f) los daños no eran previsibles al tiempo de constituir la obligación y la situación conformaría un caso fortuito, g) los actores no pueden ir contra sus propios actos, h) enriquecimiento injusto de la actora porque no se han tenido en cuenta los rendimientos percibidos.

SEGUNDO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que:

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- A raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

La indicada norma estuvo vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que fue derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adoptó medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis

En particular, y respecto a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.

TERCERO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

II.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no compartimos los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, debiendo dar por reproducido en este apartado las reseñas contenidas en el anterior acerca de la intervención de los poderes públicos para minimizar las consecuencias de tan inapropiada comercialización.

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.- Órdenes de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por la actora.

I.- En fecha 13 de noviembre de 2008 la ahora demandante firmó orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya (doc. 2, f. 130), siéndole entregada una libreta acreditativa de que la expresada orden se materializó el día 18 de diciembre de 2008 (doc.2, f. 19 y 20).

En la orden de suscripción se indica que se trata de un producto 'prudente', indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no superior a 2 años y rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. La demandada no ha acreditado que hubiera facilitado información distinta a la anterior, pues aunque aportó a su escrito de contestación la denominada 'Nota de Valores' depositada en la CNMV (doc. 11, f. 169), no hay constancia de que la hubiera entregado a la actora, y en cualquier caso y aunque fuera cierta la mencionada entrega, difícilmente hubiera servido para fines divulgativos sobre la naturaleza del producto dada la complejidad técnica de su redacción, solo accesible para quienes tienen formación específica, lo que no era el caso.

II.- En fecha 11 de junio de 2009 la misma parte suscribió un total de 14 títulos de participaciones preferentes serie B Caixa Catalunya Preferential Inssuance Limited preferentes, por un valor total de 14.000 euros (doc. 1, f. 18, y doc. 4, f. 133).

En la hoja de suscripción se indica que se trata de un producto 'Conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corta.

La demandada refiere que entregó además el folleto informativo que aporta como 13 de la contestación (f. 225), que al igual que en el caso anterior, es de imposible compresión por parte de quien no es experto en la materia, por lo que aún en el caso de que hubiera sido entregado efectivamente, no hubiese permitido adquirir la información precisa para una contratación segura y reflexionada.

SEXTO.- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información.

I.- Debemos discrepar de la argumentación de la demandada de que no había asumido deber alguno de asesoramiento pues aunque no exista contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

SIETE.- Responsabilidad por incumplimiento contractual. Daños y perjuicios. Valoración de la prueba.

La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101 Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

La prueba practicada en juicio, consistente en la declaración testifical de dos empleados de la entidad demandada, ha puesto de manifiesto que en ningún momento se trasladó al cliente la existencia de riesgo alguno en la pérdida del capital invertido, en la creencia entonces sólidamente instalada en la mentalidad de los comerciales, de que la entidad garante era de toda confianza y solvencia, induciendo al cliente bancario a la creencia errónea de que el producto funcionaba como un depósito, lo cual no era cierto pues para recuperar la inversión era preciso acudir a la venta en el mercado secundario, y suponía ignorar que el producto era estructuralmente distinto de un depósito y que el riesgo de volatilidad le era inherente.

Las órdenes de compra ratifican por escrito la valoración que en aquel momento efectuaron quienes, en el ámbito de dirección de la demandada, acordaron comercializar estos productos a minoristas, al calificarlos indebidamente de productos prudentes o conservadores, según el caso, en contra obviamente de su verdadera naturaleza y expandiendo de este modo información tergiversada en evidente perjuicio y clara infracción de la normativa antes expresada que obliga a las entidades a dar la información necesaria y anteponer el interés del cliente al suyo propio, evitando situaciones de conflictos de interés.

Por consiguiente, resultando de lo hasta aquí explicado que la entidad demandada incumplió el deber de información acerca de la idiosincrasia del producto y de su real situación en el mercado, incumpliendo igualmente el deber legal de practicar los correspondientes test de conveniencia y de idoneidad, podemos concluir que violó las obligaciones inherentes al encargo recibido por la parte actora así como las exigencias de buena fe y 'honradesa en els tractes' que señala el artículo 111.7 del Codi civil de Catalunya.

Este incumplimiento contractual ha de dar lugar a una indemnización por el perjuicio causado pues ha de admitirse relación causal entre el referido incumplimiento y la suscripción de las órdenes de compra reseñadas sin que la aceptación del canje por acciones rompa esta relación causal, resultando fuera de lugar las referencias de la actora al caso fortuito que supuso la crisis económica porque lo que aquí se discute no es la evolución de un negocio libre y voluntariamente asumido por el cliente sino que en la referida contratación la parte demandada incumplió gravemente sus obligaciones en los términos ya expresados, y que de este incumplimiento se han derivado los perjuicios señalados.

OCTAVO.- Determinación del perjuicio resultante. Rendimientos obtenidos.

La demandante había solicitado el reconocimiento a su favor del interés legal del dinero desde la fecha de las respectivas adquisiciones de los productos aquí estudiados. Sin embargo, la juzgadora de instancia excluyó la referida pretensión a fin de evitar un enriquecimiento injusto a su favor porque la actora ya había percibido los correspondientes rendimientos de los productos.

Ante esta resolución, la parte apelante refiere en su escrito de fundamentación del recurso que para determinar los daños perjuicios 'deberán tenerse en cuenta los rendimientos para la valoración del daño', olvidando que fue precisamente en aras a evitar que se produjera el mencionado perjuicio que la juzgadora de instancia no admitió la pretensión de la actora de percibir los intereses legales desde las fechas de las respectivas inversiones.

La entidad demandada pudo haber alegado y probado en juicio que la retención por la actora de los rendimientos perjudicaba a la entidad y que lo procedente era restituir estos rendimientos y, a cambio, fijar el perjuicio por la privación del capital invertido en el interés legal del dinero, pero al no ofrecer la indicada alternativa, cuantificando su menor coste, y planteado el debate en la forma expuesta, la resolución de instancia evita la causación de un enriquecimiento injusto al resolver en la forma en que lo hace, sin que pueda acogerse la pretensión de la recurrente porque de hacerlo se irrogaría un grave perjuicio a la actora y correlativo enriquecimiento injusto de la demandada que nada debería abonar por la privación a la actora del montante de la inversión, lo que constituye un efecto que el derecho no puede admitir.

NOVENO.- Conclusión.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución de instancia cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.

DÉCIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 14 de julio de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 46 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.