Sentencia CIVIL Nº 289/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 12/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 12/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 1872/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Apelante: Angelina Y Ruperto

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Apelado: UNICAJA BANCO SA

Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: JOSE AURELIO AGUILAR ROMAN

SENTENCIA Nº 289/20

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a 5 de mayo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 1872/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 que resuelve lo siguiente;

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Angelina Y D. Ruperto contra UNICAJA BANCO S.A;

1º.- DECLARO la nulidad de las estipulaciones quinta y sexta bis de la de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14/07/2004 (documento número 2), relativas a vencimiento anticipado y gastos, excepto las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio.

2.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscritos con la parte actora a su exclusión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.

3º.-CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de 275,16 € por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengaran los intereses legales correspondientes desde el momento de su pago. Se desestiman el resto de pretensiones.

4º.- No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado y de gastos insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de julio de 2014 ,suscrita entre los demandantes D. Angelina D. Ruperto y, UNICAJA. Declara su exclusión del contrato, y; tras el análisis de los concretos gastos reclamados condena al banco a la restitución de 275,16 € que corresponden a la mitad de los gastos notariales y de registro.

Los demandantes discrepan del pronunciamiento alcanzado y en sede de apelación reiteran la reclamación de la totalidad de los gastos reclamados en la demanda y que son:

-Aranceles de Notario; 355,75 €

-Aranceles de Registro; 194,57 €

-Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados; 1.449 €

-Gatos de tasación del inmueble; 271,47 €.

UNICAJA se opone al recurso por las razones que constan en su escrito solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-No es discutido en los autos , la declaración de abusividad de las clausulas de Vencimiento anticipado ni la de gastos a cargo del prestatario. Tan solo se cuestiona los concretos gastos reclamados que pasamos a analizar, siguiendo criterios jurídicos consolidados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguidos por esta sala.

INTEGRACION DE LA CLAUSULA DE GASTOS DECLARADA NULA

Los demandantes con invocación del artículo 1.303 del CC alegan la imposibilidad de integración de las clausulas declaradas nulas, y en consecuencia la obligación preceptiva de restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos.

Las razones no se acogen, como expone las SSTS de 15-3-2018, que indican ; que sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deben ser los tribunales quienes, decidan en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, concretando cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

En este aspecto que las cláusulas sean nulas por imponer al prestatario el pago de todos los impuestos y gastos que genera el contrato, no significa que sea abusivo imponer al prestatario un pago que por Ley le corresponde, por lo que deberá examinarse cada caso concreto a quien le correspondía su pago o, por el interés de ambos, por mitad. Por consiguiente no hablamos de integración sino de aplicación del ordenamiento, lo que conlleva el rechazo de la obligación de restitución integra exigida por el recurrente. El motivo debe decaer.

ARANCELES NOTARIALES

En cuanto al pago de los aranceles notariales,se interesa la totalidad de los mismos en el recurso por ser la entidad bancaria la beneficiaria absoluta de la operación en su conjunto. Ya nos hemos pronunciado en resoluciones anteriores sobre esta materia. De ellas solo cabe destacar que la opinión de ésta Sala es su imputación por mitad como efectua el juez de primera instancia.

Sobre este asunto, razonan las SSTS referenciadas fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escrituras de modificación de préstamos hipotecarios, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'.

GASTOS REGISTRALES

Con relación a los gastos de Registro de la Propiedad,la posición de esta Sección civil se alinea con la imputación al banco prestamista, SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17,. Esta solución es la que adoptan las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/19 de 23 de enero fija su criterio en los siguientes términos: ' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'

La sentencia recurrida los atribuye por mitad al banco. Por tanto debe ser revisada en este aspecto y estimarse en su totalidad los gastos del registro reclamados en cuantía de 194,57 € que como imputa al banco por mitad, debe adicionarse en un 50 % mas a UNICAJA (97,28 €).

GASTOS TASACION INMUEBLE; 271,47 €

La resolución de instancia desestima este gasto cifrado en 271,47 €.

Aún no siendo unánime la llamada Jurisprudencia menor, las SAP Barcelona 12/9/2019 y SAP Pontevedra 4/9/2019, entre otras, los imputa por entero al prestatario y otras, como la SAP de Cádiz de 24/6/2019 y la SAP de Zaragoza, de siete de marzo de dos mil diecinueve los imputa al 50 %. Sin haberse pronunciado al objeto el Tribunal Supremo, esta Audiencia reiteradamente ha considerado que son gastos imputables al banco y no al consumidor prestatario. Así, en sentencia de 7 de mayo de 2019, RAC 1144/18 señalábamos : En relación a los gastos de tasación, esta Sala se pronuncio en los RAC nº 188/18 y 1283/18, de fecha 19 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019, atribuyéndolos al banco prestamista. En ellas exponemos que: 'Lo anteriormente razonado también sería aplicable respecto de los gastos de tasación al ser un gasto impuesto por la entidad crediticia, no negociado, y que se puede estimar como una actividad tendente a saber cual es el valor del bien a fin de calcular el riesgo hipotecario y que como tal interesa al Banco, que impone su abono por el prestatario sin posibilidad de elección, por lo que debe de asumir ese gasto. Se podría argumentar que estos gastos viene impuestos por ley . Pero como señala la SAP de Huelva de 19-12- 2017 'el art. 682.1.1º establece que para seguir el procedimiento especial de ejecución hipotecaria es requisito: 'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1982 de 25 de Marzo.' es decir es un gasto que beneficia al banco que con su tasación podrá acudir al procedimiento hipotecario en garantía de su crédito.

Ello comporta la desestimación del recurso en este concreto extremo, considerando que la nulidad de la cláusula en cuestión y eliminación de la misma- conlleva la consecuencia jurídica y económica de restitución de la cantidad de indebidamente abonada por el consumidor y cuyo pago competía a la entidad prestamista.

De modo que , consideramos que, los gastos generados por la tasación del inmueble deben ser sufragados por la entidad bancaria, teniendo en cuenta, la fecha de su contratación .

Todo ello , sin perjuicio del cambio de criterio legal operado a partir de la nueva Ley de Crédito al Consumo 5/2019 de 15 de marzo, que atribuye los gastos de tasación del inmueble al prestatario en su artículo 14.1 y que debe aplicarse a partir de su entrada en vigor el 16 de junio de 201).

Esa ley incluye en su número 14.1.e) una distribución imperativa de los gastos correspondientes a cada una de las partes, según la cual el prestatario asumirá los gastos de tasación y el prestamista los de gestoría, los aranceles notariales de la escritura matriz y los de inscripción, así como el impuesto de AJD, dada la remisión que se hace a la normativa tributaria aplicable.

Por lo tanto, siguiendo nuestro criterio que debe mantenerse antes de la indicada reforma, es procedente revisarse la sentencia de instancia e imputar al banco los gastos de tasación en la medida que dicha norma no era operativa en la fecha de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes.

IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS. (1.449 €)

El juzgador considera que declarada la nulidad de la clausula de gastos, y analizada cada uno de los gastos que no son repercutibles al prestatario consumidor, el ITPAJD le corresponde al deudor prestatario. Solución que debemos confirmar de acuerdo los criterios de esta sala.

Es una cuestión que había alcanzado cierta unanimidad, pero no toda en la Jurisprudencia menor. La actora apelante interesa la restitución del impuesto de actos jurídicos documentados (1.449 €).

Esta Sala ya se manifestó en las SSAP de Almería de 31-7-2018, RAC 1497/17 y RAC 1294/17, lo siguiente:

'La cuestión sometida a debate ha quedado finalmente clarificada en las mentadas SSTS de 15 de marzo de 2018 pasado, en las que se fijan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la condición general que impone al consumidor de forma indiscriminada el pago de la totalidad de los impuestos. Dice el Tribunal Supremo para el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que el efecto de la declaración de nulidad viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, que la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece o no adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago por tratarse de una cuestión legal de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE.

En el caso que ahora nos ocupa, el juez 'a quo' sigue la doctrina mayoritaria sobre la cuestión, por lo que esta Sala, alineada con ella y atendido el criterio del Tribunal Supremo antes citado, debe rechazar el recurso de apelación de la actora en lo que a este extremo se refiere.'.

Las muy recientes SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, han despejado cualquier duda al respecto: 'La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

Si bien la resolución recurrida debe ser aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: '

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. '

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. '

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. '

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'

COSTAS.

Por ultimo, la parte demandante en su recurso solicita la revisión de la sentencia de instancia que no hace expresa condena en las costas a ninguna de las partes, e interesa se impongan al banco demandado.

En el presente supuesto, la pretensión de nulidad por abusiva de la clausula de vencimiento anticipado y gastos ha sido estimada, pero las consecuencias económicas de la misma que se ejercitaron no. Por otra parte, la demanda , tanto en su pretensión principal de reparación integra de daños con nulidad de la clausula de gastos, como en las subsidiarias de incumplimiento de obligación y de enriquecimiento injusto solicita , la restitución por el banco de los gastos indebidos que son los mismos que en la pretensión principal

El ejercicio de estas acciones alternativa principal y/o subsidiaria, no pueden servir de amparo para justificar una condena en costas a la demandada si no concurre la estimación integra o sustancial de la demanda; sobre todo si como es el caso, es una materia doctrinalmente discutida y debatida como ya se ha expuesto (los distintos conceptos que corren a cargo del prestatario o de la entidad prestamista).

Señala la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 sobre el principio del vencimiento objetivo y sus excepciones establecidas en el artículo 394 de la LEC (RJ 2007, 5426) que; 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Pero en este supuesto la diferencia no es solo cuantitativa, sino cualitativa sobre cada uno de los conceptos reclamados, que como se ha visto han generado un debate doctrinal y jurídico extenso que ha evolucionado no siempre en el mismo sentido. Razones que justifican la no imposición de costas a ninguna de las partes

Se estima así parcialmente las pretensiones de la parte apelante solo en cuanto a los gastos de notaria y tasación del inmueble hipotecado , único extremos de la sentencia que modificamos confirmando en su integridad el resto de sus completos y acertados razonamientos.

TERCERO .-Con sujeción al art. 398 s de la L.E.C no se hace exprea condena en las costas del recurso, habida cuenta su estimación parcial .

Fallo

Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 18 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 1872/17 seguidos en ese Juzgado, y acordamos;

1.-Condenar a UNICAJA a la restitución a los demandantes de643,91 €,confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2.- Sin imposición de costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.