Sentencia CIVIL Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 440/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 290
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veinte de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 653 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 440 del año 2018 , a instancia de DÑA. Agustina ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Cristina León Obejo, y defendida por
el Letrado D. Francisco Javier Hermoso Choza; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez, y defendido por la Letrado Dña.
María Gallo Domínguez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Úbeda con fecha de 26 de septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda la demanda interpuesta: -declaro la nulidad de la cláusula suelo de 2,25 y condeno a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a reintegrar a la demandante las cantidades indebidamente cobradas desde la celebración del contrato, durante la vigencia del contrato hasta el 16 de octubre de 2016 así como a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario hasta el fin del préstamo, debiendo proceder a la amortización de la cantidad que resulte del recálculo, - y declaro la nulidad de la cláusula 5ª b) relativa a gastos gastos registrales con devolución de 179,94 euros y de la cláusula 5ª c) relativa al impuesto de acto jurídico documentado, sin devolución de cantidad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron por las partes, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado, presentando para ello escritos de alegaciones en los que las partes basan sus recursos.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentaron escritos de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la acción interpuesta, se alza en primer lugar la demandada alegando que la cláusula suelo declarada nula, era clara y transparente.

Del mismo modo alegaba que los gastos de Registro no los debería de abonar la parte prestamista, en primer lugar porque la Ley no impone el pago de dichos gastos sino al prestatario, y en segundo lugar que en cualquier caso, y a pesar de declararse la nulidad de la cláusula ello no conllevaría que el Banco asumiera el pago de dichos gastos.

La parte demandante recurre la Sentencia al considerar que los gastos de Notario deben de ser abonados por la parte prestamista, reclamándose así la cantidad de 471,10 €.

Centrado así el debate, y en cuanto a la cláusula suelo, se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la STS de Pleno de 9-5-13 , lo cual hace la sentencia de instancia, la cual hace una valoración probatoria completa, objetiva y rigurosa, debiéndose tener en cuenta que, y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada, es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5- 04, entre otras muchas).



SEGUNDO.- Pues bien, la valoración de la prueba practicada en la instancia, tal y como se ha reflejado, es correcta, pretendiendo la parte apelante que se sustituya la valoración objetiva realizada en la instancia por su valoración subjetiva.

Hay que estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad, debiendo ser desestimado el recurso en este aspecto.



TERCERO.- En cuanto a los gastos, tanto de Registro como de Notaría, cuestiones estas recurridas por las partes, y comenzando por los notariales, las recientes STS de 23 de enero de 2019 vienen a disponer: 'En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Así, se debe de estimar el recurso interpuesto por la parte demandante, solo en parte, y es que dicha parte tendrá derecho a que se le abone la mitad de la factura de notario, esto es, la cantidad de 235,55 €.

En cuanto a los gastos de registro, vienen a establecer las misma resoluciones citadas, que 'el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista'.

Por tanto, y a la vista de lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada, y es que los gastos de Registro serán a cargo del prestamista.



CUARTO.- En cuanto a la legitimación, esto es, en cuanto al hecho de que si la entidad prestamista debe de devolver las cantidades que en su día satisfizo la parte demandante, la STS de 23 de enero de 2019 vino a establecer que: 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Con anterioridad, el propio TS había declarado que: 'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En definitiva, es la entidad prestamista la que deberá de devolver las cantidades antes mencionadas, debiendo desestimarse así el recurso interpuesto por la parte demandada.



QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por Banco Popular se imponen al apelante - art. 398.1 LEC -, sin imposición de costas por el recurso interpuesto por la parte demandante - art. 398.2 LEC -.



SEXTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido por Banco Popular para recurrir, debiéndose devolver el depósito constituido por la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, S.A. y estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Agustina contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con fecha 26-09-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 653 del año 2.016, debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de que los gastos de notaría serán abonados por mitad entre las partes, debiendo devolver, por este concepto, el Banco Popular a la demandante, la cantidad de 235,55 €, con imposición a Banco Popular de las costas causadas en esta alzada por su recurso, y sin imposición de costas a la demandante por el recurso por ella interpuesto, procediendo la pérdida del depósito constituido por Banco Popular para recurrir, y debiéndose devolver el depósito a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0440 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.