Sentencia CIVIL Nº 292/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 836/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00292/2020

Rollo núm.: 836/2019

S E N T E N C I A Nº 292/2020

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, dos de julio de dos mil veinte.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 923/2018, Rollo de Sala número 836/2019,en los que han intervenido como:

Demandante-apelante y apelada: D.ª Felisa, representada por el procurador D. José Antonio Cabot Llambías y dirigida por la letrada D.ª Soledad Raso Peris.

Demandada-apelante y apelada: La entidad Beauty Aesthetic Balearic, S.L., representada por la procuradora D.ª Marta Font Jaume y dirigida por el letrado D. Carlos Miguel Fornés Vivas.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de Dª Felisa , contra Clínica Dorsia (Beauty&Aesthetic Balearic, S.L.) condenando a la demandada a indemnizar a la parte actora por importe de 6000 euros más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpusieron recurso de apelación partes demandante y demandada, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites se señaló para votación y fallo día 30 de junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Es objeto del procedimiento la demanda de reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios derivados de la operación de cirugía estética que contrató con la entidad demandada y que se realizó el día 27 de octubre de 2017, con un resultado que resultó, a entender de la demandante, totalmente inaceptable y alejado de los resultados habituales de las técnicas aplicadas.

Se denuncia un defecto en el consentimiento informado en relación a la afectación de la operación a la posibilidad de amamantar en un futuro a sus hijos, cuestión que resultaba relevante, y que se produjo efectivamente, ya que no pudo hacerlo a su hijo nacido después de la cirugía.

Sobre la intervención, se indica que su planteamiento fue inadecuado, dado que no eran necesarios los implantes, puesto que el volumen mamario era suficiente. Por otro lado, manifiesta que la operación le produjo un resultado indeseable, como la presencia de las cicatrices que describe en la demanda, la asimetría, así como que los implantes quedaron descolgados.

En la sentencia dictada en primera instancia se concluye que la información facilitada fue suficientemente expresiva del tipo de operación que se iba a llevar a cabo, así como de sus riesgos asociados, incluidos la posible afectación al embarazo y lactancia.

No aprecia mala praxis en cuanto a la planificación de la intervención, dado que se trata de técnicas distintas para llegar al mismo fin de elevación y aumento de pecho.

Estima que, dado que la demandante se quedó embarazada dos meses después de la operación, no puede descartarse que el embarazo hubiese contribuidos de modo decisivo al resultado final no satisfactorio.

Considera que el resultado de las cicatrices es estéticamente inaceptable, dado que obedecen, según el informe pericial obrante en los autos, a incisiones mal diseñadas y a suturas mal realizadas con marcas de puntos sueltos, cuando lo correcto hubiera sido suturar con técnica intradérmica que no deja marcas visibles externas.

Sobre la valoración de los daños, no acepta la valoración que se hace en la demanda ante la falta de un dictamen emitido por un perito tasador y fija una indemnización por daño moral por importe de 6.000 euros.

Frente a esta resolución interponen recurso de apelación ambas partes.

1.- Recurso de la parte demandante.

a) Consentimiento informado.

Alega error en la apreciación de la prueba en la resolución sobre el consentimiento informado, dado que en la sentencia se tiene en cuenta un documento que no es el que fue firmado por la demandante, sino el que se aporta como muestra de consentimientos utilizados por otras clínicas de cirugía estética.

b) Extirpación de tejido mamario sin resultado de biopsia.

Expone que en la sentencia acerca de la falta de diligencia que se denuncia en la demanda y que consiste en la falta de biopsia al tejido mamario que fue extraído en la operación, como resulta preceptivo en estos casos.

c) Error en la apreciación de la prueba sobre la mala praxis en la intervención y la influencia del posterior embarazo de la paciente.

d) Error en la valoración de la prueba sobre el ofrecimiento económica que se hizo por la entidad demandada.

e) Error en la valoración de la prueba sobre el importe de la indemnización fijada en la sentencia en concepto de daños moral.

2.- Recurso de la parte demandada.

a) Error en la valoración de la prueba sobre la correcta información prestada a la paciente.

b) Infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con la obligación de medios y no de resultados. No garantía del daño concreto ni acreditación de la existencia de daño moral.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

Con carácter previo al análisis de las distintas alegaciones que se contienen en los recursos de apelación presentados contra la sentencia dictada en primera instancia, es necesario hacer una breve mención a la posible nulidad de actuaciones por defectos en el emplazamiento de la parte demandada a la que ésta se refiere en su oposición al recurso de apelación presentado por la parte demandante, anunciando un posible recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Lo primero que debe señalarse es que la parte demandada en su recurso de apelación no hace referencia a la nulidad de actuaciones como uno de los motivos de su disconformidad de la sentencia dictada en primera instancia.

Es preciso recordar en este punto lo dispuesto en el artículo 227 de la LEC:

«1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

A lo anterior procede añadir las siguientes consideraciones:

- La parte demandada se personó en el procedimiento después de haber sido declarada en rebeldía procesal mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2019. Ninguna mención se contiene en él a la posible nulidad de actuaciones, conforme debió haber denunciado conforme dispone el artículo 166 de la LEC.

- Compareció la parte demandada a la audiencia previa y ninguna alegación formuló acerca del defectuoso emplazamiento que le hubiera podido privar de la posibilidad de contestar a la demanda.

- No fue hasta el inicio de la vista del juicio ordinario cuando, por primera vez, se hizo mención del defecto en el emplazamiento.

TERCERO.- El consentimiento informado.

El consentimiento informado, regulado en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y desarrollado más ampliamente en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que sigue los criterios y principios del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, se define legalmente como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Al respecto citarlos siguientes preceptos de última ley citada:

«Artículo 4. Derecho a la información asistencial.

1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle».

«Artículo 8. Consentimiento informado.

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento».

«Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente».

Conforme a estos preceptos y demás que regulan en la ley el consentimiento informado, puede decirse que su ámbito es toda actuación médica, diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias. Y ello tanto en medicina curativa y medicina satisfactiva.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 2016 :

«La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, cuya infracción se denuncia, dice la sentencia de 11 de abril 2013 y reitera la más reciente de 23 de octubre de 2015, consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10. 1- 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones', excepto - artículo 9 - cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( sentencias de 29 de mayo y 23 de julio de 2003, 21 de diciembre de 2005, 15 de noviembre de 2006, 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( sentencias de 4 de marzo de 2011 y 8 de septiembre de 2015)».

Es reiterada la jurisprudencia que exige una información más rigurosa para la adecuada formación de un consentimiento informado en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria, como es el caso, que en los de cirugía necesaria, curativa o asistencial, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma ( sentencias 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011; 17 de junio 2015; 15 de febrero de 2017).

Denuncia la parte demandante en su recurso de apelación que el consentimiento informado fue deficiente sobre la influencia que la operación de cirugía estética a la que se sometía podía tener en el embarazo y posterior lactancia y se atribuye al juez a quoun error al trascribir el contenido del consentimiento informado.

No es cierto que se incurriera en error.

La operación a la que se sometió de elevación de pecho (con prótesis) consistió en dos intervenciones, mamoplastia de aumento más mastopexia vertical.

Con el escrito de demanda se aportan los consentimientos informados que le fueron facilitados por el cirujano con carácter previo a la intervención y que fueron firmados por ella. Fueron dos consentimientos. El primero referido a la elevación mamaria (mastopexia). En él se indica, respecto al embarazo futuro y lactancia: «No se conoce que la mastopexia interfiera con el embarazo o la lactancia. Si usted planea un embarazo, la piel mamaria puede estirarse y afectar a los resultados de la masopexia».

En segundo lugar, se incluye el consentimiento informado para la cirugía de mamoplastia de aumento, en el que se indica lo que refleja la sentencia de instancia: «Embarazo y lactancia: No existe evidencia suficiente en cuanto a la absoluta seguridad de los implantes mamarios respecto a la fertilidad, embarazo o lactancia. Aunque no hay evidencia convincente de ningún peligro especial de los implantes para la mujer embarazada o su hijo, continúan estudios para buscar posibles problemas».

Es el mismo texto del consentimiento informado que se aporta como muestra y que utiliza otra clínica para la operación de mamoplastia y que se considera correcto por la parte demandante. En estos términos se pronunció el perito autor del informe que se acompañó a la demanda.

No existió defecto de información en relación a los riesgos sobre la lactancia. No consta que la demandante manifestara ni su intención de quedarse embarazada, ni sus particulares dudas sobre su influencia en la lactancia materna. Tanto el cirujano que practicó la operación como el perito de la parte demandante manifestaron que hubieran desaconsejado la operación en caso de que se les hubiera manifestado la posibilidad de un embarazo cercano.

TERCERO.- La mala praxis en la planificación y el desarrollo de la operación.

Es doctrina constante y pacífica sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que la obligación del médico no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios; está obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la denominada lex artis ad hoc. Es consecuencia de ello que en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que en estos casos tampoco opere la inversión de la carga de la prueba, quedando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal, así como la de la culpa, pues a la pura relación material o física ha de sumársele el reproche culpabilístico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1.990, 20 de febrero, 8 y 13 de octubre de 1.992, 2 y 15 de febrero, 4 y 23 de marzo y 7 de julio de 1.993, 1 de junio y 25 de abril, 12 y 29 de julio y 14 de noviembre de 1.994, 10 de diciembre de 1.996, 25 de enero y 22 de abril de 1.997).

La jurisprudencia había ido perfilando también una serie de supuestos en los que la obligación es de resultado y el contrato de obra. Ahora bien, esta distinción se ha ido matizando. Así, dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y así se reitera en las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 o 7 de mayo de 2014:

«La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)».

Recuerda también la sentencia de 7 de mayo de 2014, refiriéndose a la doctrina de la Sala, que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013).

En este mismo sentido, la sentencia de 13 de abril de 2016, en un supuesto de mamoplastia, declara:

«Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013).

Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente».

Junto con el escrito de demanda se aporta un informe pericial elaborado por el Dr. D. Serafin, especialista en cirugía plástica, estética y reparadora.

Conforme ha indicado esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, en sentencias, entre otras, de 26 de febrero, 23 de julio y 7 de octubre de 2013, entre otras, el sistema de valoración de la prueba pericial continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000Legislación citadaLEC art. 348 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. En cuanto a la objetividad del dictamen, atendiendo al origen de parte o judicial del mismo, se ha dicho por este Tribunal que a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000Legislación citadaLEC art. 343 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

En el informe pericial se aprecian en la planificación de la operación las siguientes actuaciones que no se ajustan a una práctica médica diligente:

- Diseño inadecuado e imprudente de la intervención, indicando implantes cuando el volumen mamario era insuficiente, existiendo técnicas desde hace años que permiten aprovechar este volumen y acomodarlo en bolsillo disecado bajo el polo superior.

- Se extirpó tejido mamario sin resultado de biopsia.

El perito se ratificó ampliamente en estos extremos en el acto de la vista. Frente a la afirmación realizada por el cirujano que practicó la operación, Sr. Jose Antonio, de que no existía tejido suficiente para que quedara bien dada la elevada pérdida de peso que había sufrido la demandante y que era necesario el implante de una prótesis, manifestó, a la vista de las fotografías que obran en su informe, que a su criterio y de una mera observación de la fotografía, sí que se podía haber planificado la operación de otra manera de forma que no fuera precisa la implantación de una prótesis.

Pese a las manifestaciones del perito, quien señaló en todo momento, que manifestsaba una opinión, y la falta de datos objetivos que permitan concluir lo contrario, no puede considerarse que la elección del tratamiento para dar una solución al problema de ptosis mamaria que padecía como consecuencia de una elevada pérdida de peso, pueda considerarse contraria a la lex artis y, por sí misma, estimarse que la demandada incurrió en responsabilidad por esa defectuosa planificación.

Sobre la necesidad de biopsia, el Sr. Jose Antonio reconoció que es una práctica establecida siempre que exista tejido mamario, lo que negó que se extrajera en este caso. Una lectura de la historia clínica permite dudar de esta afirmación, dado que se contiene la referencia a la asportación de tejido dermoglandular. En cualquier caso, la falta de esa biopsia no consta que haya tenido influencia alguna en el resultado de la operación ni que, por tanto, haya producido ningún daño del que se pueda derivar una indemnización.

Otra cuestión es el resultado de la operación.

En el informe pericial emitido por el Dr. Serafin, único que se ha presentado en el procedimiento, describe las siguientes deficiencias derivadas de la operación:

· «Presenta una Pseudoptosis bilateral -más del 80% del volumen mamario está por debajo del complejo areola-pezón-, complejo areola-pezón a 19 cms de distancia desde la horquilla esternal, cicatriz vertical de > de 10 cms, lo habitual es que esta distancia se diseñe a 5,5 cms de término medio en todos los casos, y se expanda al cabo de los meses con una distancia media, por la altura de la paciente, entre 6 y 7 cms.

· Implantes que se notan, descolgados, superan el surco infra mamario, en el concreto de cicatrices deshicientes en más de 2 cms, tanto en la periareolar como la vertical y la inframamaria, con secuela inestética técnica y visualmente impresentable.

· Las cicatrices son desproporcionadas, fundamentalmente, porque obedecen a unas incisiones mal diseñadas y suturas más realizadas, marcas de puntos sueltos, cuando lo crrecto es realizar las suturas con la técnica intradérmica que no deja marcas visibles externas.

· Asimetría mamaria, siendo la mama izquierda mayor y menos caída que la mama derecha».

Es cierto que el consentimiento informado se refiere a estos problemas como consecuencias que pueden producirse tras la operación, incluyendo la falta de satisfacción de la paciente con el resultado. La demandante había sido informada de estas posibilidades que pueden surgir tras una cirugía realizada conforme a una buena praxis clínica, lo que no es el caso. Así se argumenta en el informe pericial, que ha sido ratificado con las explicaciones que ofreció el perito en el acto de la vista. De todo ello cabe destacar la referencia a la incorrecta ejecución de las suturas, que se encuentra en el origen de las cicatrices que se describen en el informe y que aparecen en las fotografías. No existe motivo para poder pensar, como insinúa la parte demandada, que haya podido existir una mejoría posterior al informe pericial. Ninguna prueba se ha practicado en este sentido.

También es destacable el problema del descolgamiento, la pseudoptosis. El 80% de la mama está por debajo del complejo areola-pezón. Eso en la práctica supone, como se explicó en el acto de la vista que la areaola sale del sujetador, lo que es un resultado que no puede considerarse correcto, ni aceptable, ni una consecuencia normal derivada de una cirugía realizada de forma adecuada.

Sobre las cicatrices y a la vista de las manifestaciones que realiza el Sr. Jose Antonio en el acto de la vista sobre las veces que la visitó con posterioridad a la operación y, en concreto, sobre una visita en el mes de septiembre de 2017, cuando la demandante estaba cercana a dar a luz, debe destacarse que en la historia clínica ya se hacen constar las quejas de la demandante sobre el resultado en la visita que se realizó el día 2 de abril de 2017, en la que se hace constar la existencia de cicatriz queloide hiperpigmentada. Es en ese momento cuando consta por primera vez el embarazo de la demandante.

Sobre la influencia del embarazo en el resultado de la operación, aunque es indudable que por las alteraciones hormonales que se producen se producen modificaciones en las mamas que pueden afectar a la consolidación de las cicatrices, no existen evidencias de la influencia que tuvieron en este caso. Lo decisivo, según se deriva del contenido del informe pericial, es la defectuosa realización de incisiones y la utilización de una técnica de sutura que es inadecuada. Es este el sentido en el que se ha pronunciado el perito en el acto de la vista, en la que ha manifestado que hubiera recomendado a la paciente retrasar el embarazo, pero se ha reafirmado en la causa del resultado inadecuado de la operación. En todo caso, será una cuestión que deberá valorarse en el momento de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos por la demandante.

Resta por analizar la cuestión referente a si la imposibilidad de poder alimentar a su hijo por lactancia natural es una consecuencia derivada de la operación e imputable a la deficiente realización de la operación. Ya se ha tratado la inclusión del riesgo en el consentimiento informado. Sobre este punto deben hacerse las siguientes consideraciones:

1.- No ha quedado acreditado que fuera una de las cuestiones sobre las que la demandante se interesó al visitar por primera vez al cirujano que le practicó la operación. No existe constancia de su voluntad, en ese momento, de quedarse embarazada.

2.- Conforme se deriva del contenido del consentimiento informado, no existe absoluta seguridad en cuanto a la influencia de los implantes mamarios en la lactancia.

3.- El perito judicial ha reconocido que existen otras causas que pueden haber provocado el problema para la lactancia, que para determinar si existía otra causa era necesario realizar un estudio por un endocrino, lo que no se ha realizado en este caso. De esta manera, no puede concluirse con certeza que la causa es la operación.

CUARTO.- El importe de la indemnización.

La parte demandante solicita una indemnización que calcula acudiendo al baremo que, para la responsabilidad derivada de accidentes de tráfico, se fija en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, sistema modificado por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que es posible acudir al baremo de tráfico con carácter orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los artículos 1106 y 1902 del Código civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015 o 6 de febrero de 2020). Conforme a esta doctrina la aplicación debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses.

El cálculo de la indemnización que realiza lo hace tomando en consideración el perjuicio estético que se deriva de la operación.

En la sentencia dictada en primera instancia se constata la realidad de las cicatrices, pero se descarta su valoración como perjuicio estético ante la falta de un informe pericial por un perito tasador del daño personal. La indemnización se fija tomando en consideración de forma exclusiva el daño moral causado.

Pues bien, entiende este tribunal que el examen del informe pericial aportado por la parte demandante junto con su escrito de demanda permite conocer cuáles son las consecuencias no deseadas derivadas de la operación practicada de forma inadecuada. En él se habla de la pseudoptosis bilateral, las cicatrices deshiscentes en más de 2 cm, tanto en la periareolar como la vertical y la inframamaria, así como cicatrices desproporcionadas. Se acompañan fotografías en las que queda reflejo de ellas.

En el baremo de tráfico se incluye la valoración del perjuicio estético por secuelas, definido en el artículo 101 como cualquier modificación que empeora la imagen de una persona. Sobre la medición de este perjuicio el artículo 102 señala que se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados. No puede considerarse que se trate de un perjuicio de grado medio, como pretende la parte demandante, ya que ese supuesto se sitúa el perjuicio que provoca la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo, lo que no es el caso.

Pueden englobarse dentro de lo que se considera como perjuicio moderado, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve. No puede olvidarse que se trata de una operación de cirugía estética y que el resultado perseguido puede entenderse frustrado, al menos parcialmente, dadas las cicatrices que aparecen y por la pseudoptosis.

En la horquilla establecida en el baremo entre 7 y 13 puntos, se fijará una valoración de 10 puntos, de carácter medio, teniendo en cuenta que en el resultado ha afectado el hecho, no previsto en el momento de planificarse la operación, del embarazo de la demandante.

Atendiendo a los importes vigentes para el año 2018 y teniendo en cuenta la edad de la demandante en el momento de la operación, 28 años, el importe resultante es de 10.068,25 euros. Esta cantidad se incrementará hasta la suma de 18.000 euros teniendo en cuenta un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida que resulta claro cuando, como consecuencia del resultado de la operación la demandante se ve privada del uso de determinadas prendas de vestir comunes por cuanto resulta visible la areola. Se aplica, de esta forma, una valoración media dentro de la cantidad que establece el baremo para los perjuicio morales de carácter leve.

El recurso de la parte demandante debe ser parcialmente estimado. El recurso de la demandada se desestima en su integridad.

QUINTO.- Costas

Siendo parcialmente estimado el recurso de la parte actora, no procede hacer condena en las costas causadas en esta alzada con su recurso.

Las costas del recurso interpuesto por la parte demandada serán a cargo de la parte apelante, por aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir por la parte demandante y la pérdida del depósito consignado por la parte demandada.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por entidad Beauty Aesthetic Balearic, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Felisa contra la sentencia citada.

Revocar la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de que el importe de la indemnización que tiene derecho a percibir la demandante ascenderá a la suma de 18.000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

No hay condena en las costas causadas por el recurso de la parte demandante, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.