Sentencia CIVIL Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 280/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00295/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007568
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000410 /2016
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.
Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME
Abogado: ELENA VALERO GALAZ
Recurrido: Trinidad , Miguel
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 280/17
En OVIEDO, a Veintinueve de Septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza
García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 295/17
En el Rollo de apelación núm.280/17 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 410/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Avilés, siendo apelante UNION
DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., demandado en primera instancia, representado por la Procuradora
Sra. CONCEPCIÓN INÉS UCHA TOME y asistido por la Letrada Sra. ELENA VALERO GALAZ; y como
parte apelada DOÑA Trinidad y DON Miguel , demandantes en primera instancia, representados por la
Procuradora Sra. NURIA ARNAIZ LLANA y asistidos por el Letrado Sr. CELESTINO GARCÍA CARREÑO; ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés, dictó sentencia en fecha 18-04-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de DON Miguel y DOÑA Trinidad , sobre acción de nulidad contractual, frente a la entidad UNION DE CREDITOS INMOBLIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ucha Tóme, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula Quinta, contenida en el contrato de préstamo hipotecario, concertado por las partes, en fecha de 5 de agosto de 2005.

CONDENANDO a la entidad demandada a la devolución a la actora de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, con más los intereses devengados de dichas cantidades.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la entidad demandada.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-09-17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 y 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias declarando nula la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes el 5 de agosto de 2005 en cuanto trasladaba al prestatario la totalidad de los gastos, tasas o impuestos generados por el negocio.

Interpone recurso la demandada por infracción de dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta razonando que la cláusula discutida venía reflejada expresamente en el folleto informativo y en la oferta vinculante previa hecha por la entidad, de modo que superaba con creces los requisitos de inclusión y transparencia establecidos en la orden ministerial de 5 de mayo de 1994, que constituía la legislación sectorial vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura; y lo propio sucedía a su juicio con el control de abusividad pues, amén de conocida y aceptada, no generaba desequilibrio entre las partes contratantes sino que simplemente ratificada lo que ya se deducía de los Aranceles de Notarios y Registradores, de la legislación tributaria aplicable al caso, y en lo que se refería a los gastos judiciales o extrajudiciales, seguía fielmente las directrices de la legislación procesal.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia y el recurso de apelación reproducen casi literalmente una controversia a la que este Tribunal ya dio respuesta en su resolución de 19 de mayo de 2017 dictada en el Rollo de Apelación 153/17, luego reiterada en el Rollo 204/17 y por tanto reiteraremos que la perspectiva desde la que el TS abordó una acción colectiva de cesación es distinta de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquella, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y por tanto en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la práctica; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del R.D.Leg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad parcial de la cláusula y limitación de sus efectos a aquellos gastos que, como decíamos antes, hayan sido imputados injustificadamente al primero.

Para mayor claridad examinaremos separadamente cada uno de dichos conceptos en los ordinales siguientes prescindiendo de la estéril discusión suscitada a propósito de la eficacia futura del pronunciamiento judicial en relación a otros devengos que no pasan de ser pura elucubración.



TERCERO.- Gastos de tasación de la finca.

La sentencia del TS y por tanto la aquí recurrida parten de la premisa de que el beneficiario del préstamo es el consumidor; es así que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera y por tanto ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto; a mayor abundamiento la condición que nos ocupa no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I.) la Ley antes mentada cuando dispone que las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.; por consiguiente la condición controvertida tampoco limita la autonomía del consumidor para elegir el tasador que repute más conveniente.



CUARTO.- Gastos de documentación.

Comenzaremos este punto recordando que la sentencia antes mentada del TS pondera que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ).

En consecuencia, la tesis del TS es que la cláusula discutida es abusiva porque no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Esa situación se reproduce en el caso que nos ocupa y por consiguiente tendríamos que concluir que el pacto que repercute íntegramente en el consumidor los gastos de la escritura es nulo porque una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia (sentencia de 18 de mayo de 2009 y 11 de julio de 2011 , entre otras).

En recto acatamiento de dicha doctrina, nuestras sentencias de 25 de noviembre de 2016 (Rollo 443/16 ) y de 27 de enero de 2017 (Rollo 536/16 ) razonaban que, expulsada del contrato la condición general litigiosa, habría que estar a la regulación vigente constatando en primer término que nuestro Cc. no contiene regla similar al 1455 del Cc. regulador de los gastos de documentación en el contrato de compraventa, con el añadido de que tampoco parece excesivamente razonable su aplicación analógica al caso de autos pues, de asimilar al prestamista con el vendedor y al prestatario con el adquirente, resultaría más que absurdo que fuera este último quien tuviera que sufragar los gastos de la primera copia y de las posteriores a la compraventa cuando existe consenso generalizado de que, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de compraventa, el más interesado en la primera y ulteriores copias es precisamente el prestamista.

Así pues decíamos en aquellas resoluciones que nuestro derecho positivo sobre este particular se constriñe a la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha; la regla en cuestión establece que La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Es decir el precepto citado nos reenviaba en primer lugar a una regla civil que considerábamos inaplicable, de modo que en su lugar tomábamos en consideración el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ; dicho artículo dispone que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario , cualesquiera que hubieran sido los pactos a que hubieren llegado los interesados.

Por su parte el art. 15.1 del mismo texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo ; y esa obligación tributaria a cargo del prestatario es reiterada por el art. 68 del Reglamento de este impuesto que, en trance de determinar el sujeto pasivo del mismo, establece que Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

En definitiva, dado que la legislación fiscal atribuye inequívocamente al consumidor la condición de sujeto pasivo y carga tributaria del impuesto sobre los actos jurídicos documentados generado por la escritura de préstamo y constitución de la garantía hipotecaria, concluíamos que, siguiendo esa misma línea, tenía que sufragar también los gastos de la documentación original del contrato.

Ello no obstante en la sentencia dictada en el Rollo 204/17 este tribunal se replanteó si el resultado de esa línea interpretativa se conciliaba adecuadamente con la sentencia que tratábamos de aplicar y si nuestro criterio se cohonestaba con la idea que parece latir en dicha resolución, que exige discriminar entre la obligación principal -el préstamo-, en la que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria -la garantía hipotecaria-, que por el contrario favorece directamente al profesional.

Pues bien, en la precitada sentencia de 23 de diciembre de 2015 el T.S . razona que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo el interesado, pero por el contrario a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Esa será la lectura que hace ahora este Tribunal en razón a la mentada vinculación a una sentencia del Pleno del TS, que además en este punto refleja el parecer unánime de todos sus magistrados.

En trance de distribuir el coste que nos ocupa constatamos que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado a los particulares del caso que nos ocupa, el Tribunal considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la matriz por mitad entre ambos otorgantes.

Ese mismo razonamiento nos sirve en cambio para descartar cualquier sospecha de abusividad en la atribución de los gastos de cancelación de la hipoteca al consumidor pues obviamente este es el único interesado en la liberación del gravamen como propietario del inmueble.

El panorama es radicalmente distinto en relación a las copias que el pacto repercutía en el consumidor; es así que la expedición de primera copia de la escritura para el prestamista sólo beneficia al Banco, que obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), y en nada al consumidor. Se está por tanto ante una condición general que, como decía la sentencia comentada, no es objeto de negociación y causa un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor incurriendo por tanto en infracción de los arts. 82 y 89.3.4º de la Ley de Consumidores .



QUINTO.- Gastos derivados de la certificación de cargas.

La sentencia del TS parte de la premisa de que el beneficiario del préstamo es el consumidor; es así que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado.

Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.

De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, tanto en lo que se refiere al valor intrínseco del inmueble como en lo que concierne a las cargas que soporta, y por tanto este Tribunal concluye que ninguna lesión se deriva de la atribución de ese gasto.



SEXTO.- Gastos derivados de la inscripción de la hipoteca.

La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva.

SEPTIMO.- Impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente escritura.

En este punto daremos sin más por reproducido cuanto razonábamos a propósito de la imputación que sobre tales extremos contiene la Ley y Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para dilucidar a quien deberían corresponder los gastos de documentación del préstamo y constitución de la hipoteca.

Es así que en relación a la carga tributaria asociada a dichos negocios el pacto seguía sin más la solución contemplada en dichos textos legales y por tanto rechazamos que este extremo pudiera tildarse de abusivo.

Por último, saliendo al paso de la oposición a la cuantificación posterior de la condena dineraria que la apelada funda en el art. 219.1 LEC diremos que dicho precepto prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero, mientras que en el caso revisado se suplicó expresamente la condena a la restitución de lo cobrado indebidamente en aplicación de dicha cláusula para cuya liquidación no será necesaria más actuación que la simple operación aritmética de la suma de los importes abonados por el consumidor al Notario y Registrador.

OCTAVO.- Gastos de tramitación ante cualquier oficina pública.

La cláusula que no limita la autonomía del consumidor privándole de su derecho a gestionar personalmente el pago de los tributos antes mencionados e inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad pues simplemente dice que el coste de dichas gestiones será soportado por el prestatario.

En lo demás reiteraremos que la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados es obligación que incumbe al consumidor por lo que, de encomendar tales gestiones a tercero, a él corresponde la remuneración de dichos servicios; por el contrario, como acabamos de decir, la constitución de la hipoteca solo redunda en beneficio del acreedor, de manera que los servicios prestados a tal fin deberían ser remunerados por el prestamista.

En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría comprendía ambos cometidos y por tanto reputamos que el coste del servicio debería ser repartido entre los dos interesados; en consecuencia procede declarar la nulidad de una cláusula que los repercute íntegramente en el consumidor, y el derecho de este a ser resarcido por la mitad de su importe.

En definitiva por cuanto llevamos indicado procede estimar en parte el recurso y condenar al prestamista al pago de las siguientes cantidades: a.) la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; b.) la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; c.) todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, con el consiguiente devengo de intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 del Cc . y 576 de la LEC .; y d.) la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad NOVENO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en los autos de que este rollo dimana declaramos la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura otorgado por los litigantes el 5 de Agosto de 2005 ante el Notario de Gijón D. José Luis Rodríguez García-Robés condenando a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A.

ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO al pago de a.) la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; b.) la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; c.) todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad; y d.) la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la respectiva factura hasta la sentencia de primera instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/