Sentencia Civil Nº 296/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 47/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00296/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 47/2011

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Organo judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Autos de origen: juicio ordinario nº 1198/2008

SENTENCIA nº 296/2011

En Madrid, a 14 de octubre de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 47/2011, los autos del procedimiento

número 1198/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil

nº 1 de Madrid, el cual fue promovido por Dª. Sara contra HERMANOS VILANOVA SA, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos y el Letrado D. José Mª Cabrales Acosta por HERMANOS VILANOVA SA y la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luschinger y el Letrado D. Luis Argüello Álvarez por Dª. Sara .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 17 de noviembre de 2008 por la representación de Dª. Sara contra HERMANOS VILANOVA SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase Sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

"(.) declare la nulidad de dicha Junta General y de los acuerdos en ella adoptados, ordenando la publicación de extracto de la Sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de la condena al pago de las costas causadas en esta instancia, con expresa declaración de su mala fe a los efectos legales oportunos".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el juzgado lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de mayo de 2010, cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Sara , contra HERMANOS VILANOVA S.A. por lo que DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la sociedad HERMANOS VILANOVA, S.A. de fecha 15 de septiembre de 2008, ordenando la cancelación en el Registro Mercantil de cualquier asiento que haya originado el acuerdo declarado nulo, así como de los posteriores que resulten contradictorios con esta Sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de HERMANOS VILANOVA SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 13 de octubre de 2011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Enrique García García , que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad HERMANOS VILANOVA SA se muestra disconforme con la suerte adversa que le ha deparado la Resolución dictada en la primera instancia, que estimó la acción de impugnación planteada por la socia Dª. Sara contra los acuerdos adoptados en el seno de la junta general de dicha sociedad celebrada el 15 de septiembre de 2008, que tuvieron por objeto, sustancialmente, el examen y aprobación de las cuentas de los ejercicios 2004 a 2007 y la autorización para el ejercicio de una acción de responsabilidad contra una administradora.

La apelante estructura su recurso en cuatro motivos: 1º) considera que no medió irregularidad alguna en la confección del listado de asistentes que se tomó en cuenta para la constitución de la junta , ya que respondió a la distribución accionarial que estaba previamente convenida entre los miembros de la familia, sin que deba oponerse una titulación que respondía a una finalidad meramente fiduciaria, como la esgrimida por la demandante; 2º) discrepa de que resultase procedente apreciar la comisión de una infracción contra el derecho de información que aducía la actora, ya que ésta también ostenta la condición de administradora y se desprende del previo consejo de Administración que ya conocía las cuentas que alega que no se le enviaron; 3º) que, en cualquier caso, la declaración de nulidad no debió afectar a todos los acuerdos de la junta, sino al que en concreto estaba relacionado con el Derecho que se dice infringido; y 4º) efectúa alegaciones relativas al tratamiento que merecían las costas de la primera instancia.

Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real decreto Legislativo 1/2010 , de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre ) , que es el texto legal que, con las reformas correspondientes, resulta aplicable al litigio.

SEGUNDO.- La apelante considera que la irregularidad que reprocha el Juzgador de la primera instancia a la confección del listado de asistentes que se tomó en cuenta para la constitución de la junta no debería ser considerada como tal, si se hubiesen valorado correctamente las pruebas aportadas, ya que la demandante no sería en realidad titular del número de acciones que se atribuye, pues la transmisión operada a su favor de las que pertenecían a su hermano, D. Jose Ramón, habría tenido mero carácter fiduciario, ya que mediaba un compromiso de repartir ese paquete accionarial con sus otros dos hermanos , Carlos Antonio y Jesús María .

El planteamiento de la recurrente no puede ser asumido por el tribunal, ya que se asienta en un error de partida al tratar de soslayar el obstáculo legal con el que se enfrenta de que ante el decurso de la vida social, que es lo que aquí interesa , la titularidad formal de las acciones corresponde a la demandante, Dª. Sara, por lo que es a ésta, mientras así la conserve, a la que le corresponde el ejercicio de los Derechos inherentes a dichos títulos (artículo 48 del TRLSA ). Si en el devenir del funcionamiento social no se respeta ese Derecho la comisión de infracciones va a resultar continua.

La demandante dispone a su favor del Derecho que le corresponde como titular , por un lado, de 16.533 acciones (las números NUM000 a NUM001 ), derivado del momento en el que se produjo la adecuación al euro del capital social en octubre de 2001, según consta en la correspondiente escritura pública y puede constarse en el Registro Mercantil , la cual tuvo su reflejo en el libro registro de accionistas (artículo 55 y siguientes del TRLSA), y por otro, de 30.561 acciones (las números NUM002 al NUM003 ) que adquirió, con aquiescencia expresa de los demás socios, mediante la escritura pública de 11 de octubre de 2004 de venta a su favor por parte de D. Jose Ramón , que era hasta entonces su titular según la información registral y documental que hemos señalado anteriormente, lo que justifica adecuadamente la cadena de transmisiones.

Si la parte contraria considera que, fruto de los pactos internos entre los miembros de la familia Carlos Antonio Jose Ramón Jesús María Sara, la realidad societaria debería ser otra , porque las acciones que eran de D. Jose Ramón tendrían que haber acabado siendo distribuidas entre los tres hermanos Carlos Antonio Jose Ramón Jesús María para equilibrar su situación en la sociedad, deberían o bien convencer a la demandante de que accediese a transmitir parte de sus acciones en cumplimiento de esos compromisos que se asegura que fueron contraídos , como se señala que están tratando de hacer en el documento de 13 de junio 2007 (en el que no intervino la aquí actora) que se menciona en la resolución apelada, o bien, de lo contrario , acudir a un proceso judicial contra ella para remover su voluntad contraria y, si obtuvieran éxito en él, obligarle a hacerlo. Entretanto tratar de negar la realidad jurídica de la situación solo puede conducir a conflictos que merezcan respuestas adversas para la sociedad como la obtenida en la primera instancia.

Es cierto que, como ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ) , y reseñábamos en otros precedentes en los que tuvimos ocasión de enjuiciar ( Sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2011 ) en sede de impugnación de acuerdos de diferentes sociedades los defectos relativos a la formación de la lista de asistentes, a lo que ha de atenderse es a que se cumpla la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formación del «quorum» legal de presencia, legitimar el ejercicio del Derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automática declaración de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoración al respecto que debe estar guiada por la discreción y prudencia de los tribunales. Por eso la jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes , desplazando la consideración estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista. Ahora bien, debe entenderse que la diferencia entre reconocer a la demandante, para poder ejercitar sus Derechos sociales, la titularidad de las 47.094 acciones que justificó en su momento ante la sociedad o solamente las 35.074 que se le asignaban en el evento social que aquí analizamos, según consta en el acta de la junta general de 15 de septiembre de 2008, no resulta irrelevante , pues una diferencia que ronda el 12 % de participación en el capital es significativamente capaz de influir en el quórum de asistencia y potencialmente de hacerlo, en función de las circunstancias, en el resultado de las votaciones.

TERCERO.- Discute la apelante que resultase procedente apreciar la comisión de una infracción contra el Derecho de información que merecía la demandante, cuando ya constaba en el acta de la reunión del consejo de Administración de 25 de junio de 2008 que aquélla, en su condición de administradora, disponía de un ejemplar de las cuentas anuales de todos los ejercicios de los que iba a tratar el consejo e incluso solicitó información sobre determinadas partidas. Considera abusivo que pueda luego aducir que no dispuso de esa documentación para la posterior junta, aunque la sociedad no hubiese estado demasiado afortunada a la hora de enviarle la relativa a la convocatoria que como socia le interesó.

Aunque el debate pierde relevancia al haber prosperado el motivo de nulidad que hemos analizado antes, debemos reconocer que estamos , en efecto, ante el argumento más discutible de la Sentencia, porque es cierto que esa doble condición de la demandante, que no sólo era accionista sino también administradora de la sociedad , supone que pesaba sobre ella un deber de informarse diligentemente sobre la marcha de todos los asuntos sociales (artículo 127.2 del TRLSA ), incluidos los aspectos contables de la entidad (debiendo recordarse que precisamente la formulación de las cuentas anuales es obligación que incumbe a los administradores sociales - artículo 171 del TRLSA ), que casa mal con un ulterior alegato de quiebra de Derecho de información que como simple accionista también le correspondería, pues podría estar utilizándose, de modo abusivo, como mero pretexto para impugnar. No obstante, en la Sentencia el Juzgador ha sido consciente de este riesgo y por ello efectúa un notable esfuerzo argumental para justificar que en la peculiar situación en la que se hallaba la demandante pudo ésta sufrir un ocultamiento de información achacable al resto de los miembros del consejo, con los que se hallaba en situación de abierto enfrentamiento. Lo cierto es que las razones explicitadas por el juez no resultan desvirtuadas por las alegaciones que se vierten en el recurso , a la vista de que: 1º) aunque sea cierto que la demandante demostró en el consejo de administración de 25 de junio de 2008 que había tenido acceso a las cuentas de los ejercicios 2004 a 2007, que eran objeto de dicha reunión, lo cierto es que ya hizo constar entonces sus quejas porque carecía de información suficiente sobre diversos extremos y no la obtuvo tampoco entonces, sino que la respuesta quedó pospuesta en su mayor parte para más adelante, por lo que también mostró, por ese motivo, su frontal oposición a su formulación en dichas condiciones, lo que revela que el razonamiento del juez tiene un punto de apoyo bastante objetivo; y 2º) en la convocatoria de la junta se hacía expresa mención a cierta documentación que debía ser objeto de la misma, como lo son los informes de auditoría de las cuentas , que ya la actora había reclamado en el citado consejo de Administración y que tampoco se puso luego a su disposición cuando los solicitó, ya en su condición de socia, al amparo del artículo 212.2 del TRLSA, sin que conste que la sociedad, como hubiera sido lo lógico en un contexto de actuación de buena fe (artículo 7 del C. Civil ), contestara tempestiva y expresamente a tal petición aduciendo , si es que ese era el verdadero problema, que se careciera de ellos por no causa no imputable a la entidad, pues en el Registro Mercantil consta que fueron designados auditores para las cuentas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

CUARTO.- Entiende la apelante que la declaración de nulidad no debió afectar a todos los acuerdos de la junta porque la infracción del Derecho de información sólo habría podido provocar la del acuerdo relacionado con ello; por otro lado, considera que el acuerdo relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad contra la demandante ni tan siquiera habría sido objeto de impugnación por ésta.

Comenzando por lo segundo, debemos decir que en la demanda se impugnaba la totalidad del contenido de lo acordado en la junta de 15 de septiembre de 2008, hasta el punto de que, aun con cierta impropiedad, se aludía a la nulidad de la misma , cuando lo que realmente resulta impugnable son los acuerdos adoptados en su seno , que son lo que merece relevancia jurídica. No se falta , por lo tanto , al principio de congruencia (artículo 218 de la L.E.C. ) cuando en la Sentencia se anulan la totalidad de dichos acuerdos, pues se trataba de una pretensión oportunamente esgrimida en la demanda.

En lo que respecta al primer argumento, reconocemos que si sólo se hubiera apreciado la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día estaríamos ante un motivo de nulidad que afectaría exclusivamente al acuerdo concernido. Sin embargo , se ha advertido también una infracción legal de las normas que regulan la constitución de la junta, lo que afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos por las circunstancias en que han sido adoptados (defectos extrínsecos), al estar viciada de raíz la propia celebración de dicho acto.

QUINTO.- En el recurso se apelación se hacía referencia a la materia de las costas de la primera instancia, cuya condena ha sufrido la parte demandada al resultar estimada la demanda que se planteó en su contra. El argumento que se vierte al respecto en el escrito de recurso resulta incomprensible, pues incluso, tal vez fruto de un error, parece confundir la postura procesal que han mantenido las partes en el proceso. La única interpretación razonable que podemos extraer de ese alegato es que la parte demandada , que ni tan siquiera se identifica como tal en su razonamiento , considera que de ser estimado su recurso debería operar el principio del vencimiento en su favor y ser condenada la parte contraria al pago de las costas.

Ahora bien , como en esta Resolución hemos considerado que el fallo estimatorio de la primera instancia fue correcto (pues las peticiones de la demanda prosperaron en su integridad, sin necesidad de la simultánea concurrencia de todas las razones aducidas para que ello fuese así), entendemos que la condena en costas a la parte demandada, por aplicación del nº 1 del artículo 394 de la LEC (que recoge el principio del vencimiento objetivo), también lo fue, al no haberse puesto de manifiesto la concurrencia de serias dudas de hecho o de Derecho que justificasen la posible exención.

SEXTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de HERMANOS VILANOVA SA contra la Sentencia dictada el 11 de mayo de 2010 por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid en el juicio ordinario nº 1198/2008 . E imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.