Sentencia CIVIL Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 880/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015381
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015381
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 880/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000139/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: José
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a/ Abokatua: IKER MARTINEZ SERNA
S E N T E N C I A Nº 296/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000139/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A.
apelante - demandada, representada por la procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por
la letrada Sra. MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra D. José apelado - demandante, representado
por la procuradora Sra. CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendido por el letrado D. IKER MARTINEZ

SERNA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 4 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Palacio Querejeta, actuando en nombre y representación de D. José con la asistencia del Letrado D. Iker Martínez Serna, frente a KUTXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula titulada 'CRÉDITOS CONEXOS' contenida en el contrato de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 11 de mayo de 2009, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Las cantidades que Bilbao Bizkaia Kutxa se vea obligada a satisfacer, en defensa de los derechos que se le reconocen en esta escritura, por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por seguros contribuciones, arbitrios, impuestos, tasas, honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa), gastos de requerimiento a que se refiere el art. 686 de la L.E.C , gastos de administración a que se refiere el art. 690 de la misma Ley , en los que no se compense con los frutos y rentas de los inmuebles, gastos e impuestos por la inscripción en el Registro de las modificaciones de domicilio del deudor o hipotecante no deudor, gastos notariales, liquidación complementaria de la autoliquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en general, cualquier gasto originado por la presente escritura, o las que la complementen, o por las previas necesarias para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, se capitalizarán en la cuenta del préstamo, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, intereses al tipo señalado de demora.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a KUTXABANK, S.A., a restituir en favor de D. José las siguientes sumas: · ·arancel de Notario, por valor de CUATROCIENTOS TREINTA EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (430,56.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 11 de mayo de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, · ·arancel de Registrador, por valor de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (654,30.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 11 de mayo de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada una de las partes asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 880/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- El demandante D. José promueve demanda interesando que se declare la nulidad por abusividad del apartado llamado 'Créditos Conexos' de la Cláusula Segunda de la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria y novación de 11 de mayo de 2009 (' Las cantidades que Bilbao Bizkaia Kutxa se vea obligada a satisfacer, en defensa de los derechos que se le reconocen en esta escritura, por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por seguros contribuciones, arbitrios, impuestos, tasas, honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa), gastos de requerimiento a que se refiere el art. 686 de la LEC , gastos de administración a que se refiere el art. 690 de la misma Ley , en los que no se compense con los frutos y rentas de los inmuebles, gastos e impuestos por la inscripción en el Registro de las modificaciones de domicilio del deudor o hipotecante no deudor, gastos notariales, liquidación complementaria de la autoliquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en general, cualquier gasto originado por la presente escritura, o las que la complementen, o por las previas necesarias para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, se capitalizarán en la cuenta del préstamo, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, intereses al tipo señalado de demora') , con reintegro de la cantidad de 5.633,88 euros, suma de 861,13 euros por gastos notariales, 654,30 euros por gastos registrales y 4.118,45 por impuestos satisfechos.

2.- La demandada Kutxabank al contestar a la demanda se allanó a la pretensión de nulidad de esta estipulación de 'Créditos Conexos' y se opuso al reintegro de las cantidades pagadas por el demandante.

3.- La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula titulada 'Créditos Conexos' contenida en el contrato de compraventa con subrogación en préstamos con garantía hipotecaria de 11 de mayo de 2009, y condena a la demandada al abono del importe de 1.084,86 euros, suma de la de 430,56 euros por la mitad de los gastos notariales y 654,30 euros por gastos registrales, más intereses legales desde el 11 de mayo de 2009 y sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la instancia.

4.- Kutxabank interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad a la devolución de los gastos pagados por el demandante por el otorgamiento de la escritura de compraventa, alegando que los gastos reclamados no fueron abonados como consecuencia de una cláusula de gastos en préstamo hipotecario, sino en virtud de pacto expreso al que llegaron con la vendedora e inicial prestataria al negociar las condiciones de la compraventa, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil . Acontece únicamente un cambio de deudor y la modificación de las condiciones del préstamo para ajustarlo a lo solicitado por el comprador. Es decir, los gastos a cuyo abono ha sido condenada la recurrente corresponden al contrato de compraventa, en el que Kutxabank no es parte.

Alega que la normativa fiscal y la sustantiva establece que el prestatario es el obligado al pago de los gastos notariales y registrales, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, siendo los prestatarios los interesados en formalizar la operación crediticia por lo que deben de asumir los gastos reclamados, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas debiendo compartirse todos ellos por mitades entre los prestatarios y prestamistas.

Por último, denuncia una incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

Subsidiariamente, solicita se condene a la apelante Kutxabank a pagar la mitad de los gastos de notaría y registro correspondientes únicamente a la subrogación hipotecaria, con intereses desde la reclamación extrajudicial, y sin condena al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de 'Créditos Conexos': 1.- Comenzamos por apuntar que la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad del apartado 'Créditos Conexos' de la cláusula segunda de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación, por la que se acuerda que los gastos originados por la citada escritura o las que la complementen, o por las previas necesarias para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, se capitalizarán en la cuenta del préstamo, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, siendo por tanto a cuenta del prestatario.

A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario '.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

Lo que hemos reproducido en nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017 : '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta.

En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.' 3.- Puntualicemos que en este proceso no se cuestiona la nulidad de la Cláusula Cuarta que establece que ' Todos los gastos e impuestos derivados de este otorgamiento serán satisfechos por la parte compradora-', que fue objeto de análisis en la Sentencia dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 26 de abril de 2018, rollo de apelación nº 847/17 , donde dijimos que la indicada cláusula de esa escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecaria, cuya nulidad se pretende '- se refiere a los gastos de la compraventa, como se desprende de su tenor literal ( art. 1281 CC ), en cuanto atribuye los gastos a la 'parte compradora', al tiempo que añade que el arbitrio municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengase, 'serán de cuenta de la parte vendedora'. Sólo se hace referencia, pues, a ese contrato y no a otro distinto. Es cierto que la frase con la que se inicia ese pacto ('todos cuantos gastos e impuestos tengan causa o se deriven de la presente escritura'), puede inducir a confusión por su generalidad, pero esa posible duda se aclara a continuación al asignarlos, como se ha dicho, a 'la parte compradora', y, más aún, si se observa que lo relativo a la subrogación u novación del préstamo hipotecario aparece recogido en el otorgamiento segundo de la escritura.

2.- Como quiera que la entidad bancaria Kutxabank no intervino en el contrato de compraventa, ninguna razón existe para que deba hacer frente a los gastos que genere la misma, debiendo, por tanto, con revocación de lo acordado en la instancia, sostener su falta de legitimación.

No cabe entender que en la mencionada cláusula se entienda incluidos los gastos de subrogación y novación hipotecaria, ni tampoco cabe modificar la pretensión ejercitada para extender la declaración de nulidad a cualquiera cláusula específica que prevea los gastos de subrogación y novación hipotecaria para justificar la petición de que se les reintegrasen los aranceles notariales, registrales y de gestoría derivados de la subrogación y novación hipotecaria, lo que implicaría una alteración sustancial al modificar el objeto litigioso, para interesar la nulidad de una cláusula de la escritura diferente de la inicialmente impugnada, referidas una y otra a gastos de distinta naturaleza.



TERCERO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de 'Creditos Conexos': 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017 que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

3.- Por tanto la nulidad a la que se allanó Kutxabank comporta la restitución de las cantidades que se abonaron por su cliente en aplicación de dicha cláusula, pero únicamente circunscrita a los gastos derivados de la subrogación hipotecaria y novación, no comprendiendo la misma la restitución de los gastos derivados del contrato de compraventa.



CUARTO.- De los gastos de notaría: 1.- Es criterio de esta Sala, con relación a los gastos de notario devengados por un préstamo con garantía hipotecaria, que es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

Recordaremos entonces la STS 23 diciembre 2015 que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

La STS 23 diciembre 2015 entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que de esta forma obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

Partiendo de lo dicho, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario- '.

La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad no está reñida con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Recuérdese que la STS 23 diciembre 2015 explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación ' u añade que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista '.

Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena por este concepto es razonable que se limite a la mitad, que supone un equitativo reparto al 50 %, que es lo que resuelto por la sentencia recurrida, por lo que éste motivo del recurso será desestimado.

Así lo venimos manteniendo en las Sentencias ya dictadas por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 16 noviembre 2017 (rollo nº 532/2017 ), 17 de noviembre de 2017 (rollo 541/2017 ), 7 diciembre 2017 (rollo 326/2017 ), 12 diciembre 2017 (rollo 550/2017 ), 29 de diciembre de 2017 (rollo 721/17 ) y 14 de marzo de 2018 (rollo 781/2017 ).

2.- La sentencia recurrida concede, como consecuencia de la nulidad por abusividad de la cláusula 'Créditos Conexos', la mitad del importe por gastos notariales, es decir, al cantidad de 430,55 euros, según la factura que se aporta por importe de 861,13 euros < folio 7 de autos> por el concepto de 'compraventa vivienda', pero sin distinguir entre los gastos notariales por la compraventa y los devengados por la subrogación hipotecaria y novación.

En consecuencia, e incumbiendo la carga de la prueba a la parte demandante que reclama su importe en virtud del art. 217 de la LEC , procede revocar la condena dineraria a la apelante Kutxabank, y ello en virtud de la prohibición de reserva de liquidación del art. 219 de la LEC . Ni en la demanda ni a lo largo del procedimiento se ha realizado una petición exacta de la cuantía, en relación a la referida cláusula de créditos conexos, que, por la subrogación y novación hipotecaria, hubiera satisfecho el demandante, sin que haya aportado documento justificativo de tal pago, documento que estaba a disposición del actor o de obtención sencilla pudiendo pedirlo al Notario que efectuó el pago o a la propia entidad bancaria, incluso, en caso de denegación, a través de las oportunas diligencias preliminares de juicio

QUINTO.- De los gastos registrales: 1.- Con respecto a los gastos registrales, es criterio de eta Tribunal a través de las sentencias ya dictadas, que, en el caso del Registro de la Propiedad hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

El apartado 1 de tal norma establece que ' Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir ' (c).

El único adquirente del derecho real de hipoteca es el banco, que obtiene así garantía, por lo que este gasto debe ser íntegramente indemnizado.

2.- Ahora bien, en base a lo expuesto anteriormente, vamos a acoger parcialmente el motivo de impugnación vertido por Kutxabank ya que la sentencia recurrida concede, como consecuencia de la nulidad por abusividad de la cláusula 'Créditos Conexos', la totalidad del importe recogido en la factura del Registro de la Propiedad de Laredo por importe total de 654,30 euros, < folio 7 de autos> , pero sin distinguir entre gastos registrales derivados del contrato de compraventa y de la constitución de hipoteca y novación.

En consecuencia, únicamente procede la condena a restituir de Kutxabank por los importe de 169,65 euros.



SEXTO .- - Sobre los intereses legales: 1.- La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde el 11 de mayo de 2009, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil 2.- Estimamos parcialmente este motivo de impugnación a los efectos de seguir la línea jurisprudencia de este Tribunal que considera el dies a quo del devengo, a falta de prueba en contrario, el de la fecha de la factura correspondiente, que, en el caso del gasto registral, lleva fecha de 17 de junio de 2009, en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .' SEPTIMO.- De las costas procesales: La estimación del presente recurso de apelación interpuesto por la demandada Kutxabank hace que las costas procesales de esta segunda instancia sean abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, en virtud del art. 398.2 de la LEC .

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA, representada por la Procuradora Dña. Irtatxe Pérez Sarachaga contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 139/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de reducir el importe de la condena a la cuantía correspondiente al gasto registral por constitución y novación de hipoteca de la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria y novación de 11 de mayo de 2009, por lo que la demandada deberá abonar la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE CON SESENTA Y CINCO EUROS (169,65 euros), más intereses legales desde el 17 de junio de 2009, y debemos de mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos de la instancia, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0880 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.