Sentencia CIVIL Nº 296/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 375/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2500842120178199309
Recurso de apelación 375/2019 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 724/2017
Parte recurrente/Solicitante: EXCLUSIVAS DOCUMENTALES DE INVESTIGACION, INFORMACION
E IMAGEN SLU, Gonzalo
Procurador/a: MONICA PIÑOL TOMAS, MONICA PIÑOL TOMAS
Abogado/a: FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL SA
Procurador/a: CARLES BADIA VERDENY
Abogado/a: Faisal Mohamed Benaisa
SENTENCIA Nº 296/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Alvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 31 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 4 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 724/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tremp a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora MONICA PIÑOL TOMAS, en nombre y representación de la codemandada Gonzalo contra Sentencia - 28/01/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador CARLES BADIA VERDENY, en nombre y representación de la parte actora, BANCO DE SABADELL SA. La parte codemandada, EXCLUSIVAS DOCUMENTALES DE INVESTIGACION, INFORMACION E IMAGEN SLU, representada por la Procuradora MONICA PIÑOL TOMÀS, se ha personado en esta apelación.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO 1º) ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny y asistido del Letrado D. Faisal Mohamed Benaisa, contra EXCLUISIVAS DOCUMENTALES DE INVESTIGACIÓN INFORMACIÓN E IMAGEN y D. Gonzalo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Piñol Tomás y asistidos del Letrado D.

Francisco José del Nozal Revilla, y, en consecuencia: - CONDENO a los demandados a abonar al actor la cantidad de 80.143,34 euros, más los intereses indicados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

2º) CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en reclamación de cantidad efectuada en aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario por el incumplimiento de la entidad prestataria del abono de las cuotas debidas desde el 6 de noviembre de 2013, condenando a la misma y al fiador solidario Sr. Gonzalo a abonar a la actora la cantidad de 80.143,34 € más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y pago de las costas causadas.

Desestima la excepción de falta de legitimación activa planteada por los demandados, al estimar que el crédito que se reclama está incluido en la escritura de cesión de derechos entre BANCO MARE NOSTRUM y Banco Sabadell: considera que no existe falta de transparencia de la cláusula de la fianza solidaria del contrato suscrito por las partes, que es clara y trasparente y que no procede analizar la declaración de abusividad de las cláusulas de intereses moratorios, intereses remuneratorios y gastos por reclamación judicial, planteada por la parte demandada, por cuanto ni la prestataria ni el fiador tienen la condición de consumidores, considerando igualmente que la liquidación practicada por la actora se entiende realizada correctamente, ajustándose a las previsiones contractuales y legales.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el codemandado Sr. Gonzalo , alegando en primer lugar nulidad de actuaciones por infracción de lo dispuesto en los Art. 6_0024art>24 CE y Arts.428 , 429 , 281 y 283 LEC , al haber inadmitido el juzgador toda la prueba solicitada, impidiendo acreditar la condición del recurrente limitada a ser fiador hipotecario, así como acreditar la falta de legitimación activa del actor. Alega también incorrecta aplicación de ley y jurisprudencia sobre el Art 573.1.2ª LEC sobre la liquidación de la deuda realizada por la actora, que sólo es propia del juicio ejecutivo. Insiste, a su vez, en la excepción de falta de legitimación activa para reclamar de Banco de Sabadell, al no haber acreditado la condición de acreedora subrogada, siendo que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo debe hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, alegando como infringidos los Arts. 418.2 LEC , 149 de la Ley Hipotecaria y 249 del Reglamento Hipotecario . Por último alega error en la valoración de la prueba, que debe corregirse una vez practicada la prueba interesada, sobre la inexistencia de fianza solidaria y la limitación de la responsabilidad del recurrente a ser fiador hipotecante exclusivamente, incidiendo en la falta de transparencia y de consentimiento de la cláusula de fianza solidaria contenida en la escritura.

La actora se ha opuesto al recurso, alegando inexistencia de nulidad de actuaciones; debida acreditación de su legitimación activa en base a la escritura de cesión aportada junto a la demanda; la claridad y transparencia de la cláusula de fianza solidaria contenida la escritura, que además está destacada en negrita y la inexistencia de error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador.



SEGUNDO.- Planteados los hechos objeto de debate procede analizar en primer lugar las cuestiones procesales invocadas, interesando el apelante nulidad de actuaciones por infracción de lo dispuesto en los Art. 6_0024art>24 CE y Arts.428 , 429 , 281 y 283 LEC , al haber inadmitido el juzgador toda la prueba solicitada , impidiendo acreditar la condición del recurrente limitada a ser fiador hipotecario, así como acreditar la falta de legitimación activa del actor, interesando la práctica de dicha prueba en esta alzada.

El recurso no puede tener favorable acogida por cuanto no ha existido la infracción pretendida por el recurrente.

Sobre dicha cuestión se ha dado debida respuesta en el Auto de esta Sala, en el que hemos denegado la práctica de dicha prueba en esta alzada, al estimar que la prueba fue denegada debidamente por el juzgador.

En concreto en dicha resolución disponemos: 'De forma reiterada viene manteniendo esta Sala que la práctica de prueba en segunda instancia tiene carácter excepcional y sólo es admisible en los concretos y limitados supuestos que se establecen en el Art. 460-1 y 2 de la LEC .

Tratándose de pruebas denegadas en primera instancia resulta de aplicación lo dispuesto en el Art.

460-2-1º de la LEC de forma que para que sea procedente su práctica en esta segunda instancia no es suficiente el mero hecho de que la prueba haya sido inadmitida, con subsiguiente interposición de recurso de reposición y/o protesta, sino que es necesario que dicha denegación haya sido indebida, circunstancia ésta que no cabe apreciar en el presente caso toda vez que el recurrente no esgrime argumentos de entidad suficiente para desvirtuar el razonamiento seguido en primera instancia para inadmitir esta prueba, limitándose a reiterar los que ya esgrimió en primera instancia, que ya fueron ponderados por el juzgadora a quo -al igual que las demás circunstancias concurrentes- tanto al denegar la prueba en cuestión como al resolver el recurso de reposición.

Comparte la Sala el criterio del juzgador considerando que el interrogatorio de parte y las testificales interesadas son innecesarias a la vista de la prueba documental que obra en autos, suficientemente ilustrativa de los extremos que pretende acreditar el apelante con el interrogatorio de parte y las testificales cuya práctica interesa en esta segunda instancia.

Afirma que la prueba interesada resulta relevante para acreditar la condición del recurrente limitado a ser fiador hipotecario, pero lo cierto es que dicha cuestión puede resolverse perfectamente con la documental obrante en autos y en concreto con el examen del préstamo hipotecario suscrito entre la entidad bancaria y el Sr. Gonzalo en representación de la prestataria, siendo que, tal y como establece la resolución recurrida, ni la prestataria ni el fiador tienen la condición de consumidores, por lo que el único control que cabe realizar de la cláusula de fianza solidaria es el de incorporación y para ello basta analizar el contenido de la cláusula.

Refiere también que dicha prueba es necesaria para acreditar la falta de legitimación activa de la actora, pero lo cierto es que para determinar si el crédito objeto de autos está incluido en la cesión de derechos entre Banco Mare Nostrum y Banco Sabadell basta con examinar la escritura de cesión aportada a los autos, resultando innecesaria cualquier otra prueba al efecto.

Además, como puso de manifiesto el juzgador, la carga de la prueba de dicho extremo corresponde a la actora y por tanto la falta de prueba sobre el mismo sólo puede perjudicar a ésta Destacar igualmente que tras la denegación de la prueba por el juzgador, el codemandado interpuso recurso de reposición limitando el mismo a la declaración del primer testigo propuesto y en cuanto a la respuestas por escrito a cargo de persona jurídica, limitó el recurso a los puntos 4 y 5, afirmando que podía comprender la denegación del resto de prueba, por lo que no puede ahora pretender la práctica de la prueba que no fue objeto de recurso y cuya denegación devino firme.

En consecuencia, al no concurrir el supuesto previsto en el Art. 460-2-1º de la LEC no procede admitir el interrogatorio de parte, ni la prueba testifical, ni la respuesta por escrito a cargo de persona jurídica propuestas en esta segunda instancia'.

Añadir además que no es cierto que la denegación de la prueba por el juzgador fuese carente de suficiente argumentación, tal y como puede apreciarse en la grabación del acto de la Audiencia Previa, razonando el juez a quo de forma minuciosa los motivos de inadmisión de cada una de las pruebas, tanto al denegarlas como al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte contra la denegación de algunas de ellas.

En definitiva, no existiendo infracción alguna de procedimiento que haya podido causar indefensión a la parte, procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto , en primer lugar alega incorrecta aplicación de ley y jurisprudencia sobre el Art 573.1.2ª LEC sobre la liquidación de la deuda realizada por la actora, que sólo es propia del juicio ejecutivo.

No podemos compartir dicha argumentación por cuanto no es cierto que el acta de liquidación aportada por la actora conforme a lo previsto en el Art 573.1.2º LEC en sede de ejecución dineraria, sólo sea válida para un proceso de ejecución hipotecaria.

La intervención del notario en la liquidación garantiza que la liquidación se ha practicado de conformidad con lo pactado por las partes y que el saldo de 80.143,34 € al día 7 de septiembre de 2017, especificado en la certificación incorporada, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

En el acta notarial de liquidación de saldo se acompaña también el certificado emitido por Banco de Sabadell del saldo deudor y un extracto con el resumen de la liquidación, donde constan especificados los vencimientos impagados, la fecha de vencimiento, el capital no vencido, las cuotas impagadas, los intereses ordinarios aplicados, los intereses de demora y las comisiones.

De ello se desprende que el capital no vencido asciende a un total de 53.963,05 €; las cuotas impagadas a 18.434,80 €; los intereses ordinarios a 6,75 €; los intereses de demora a 6.128,74 € y las comisiones a 1.610 €, lo que hace un total adeudado de 80.143,34 €.

Los demandados al contestar a la demanda se limitaron a decir que la liquidación de la deuda está emitida sólo a efectos ejecutivos y no podía extender sus efectos a un proceso monitorio y que la liquidación era inexacta, pero sin concretar los puntos en los que mostraba discrepancia, limitándose a realizar una impugnación completamente genérica, sin ningún tipo de concreción.

Por consiguiente, el acta de liquidación de la deuda aportada acredita suficientemente el importe del saldo reclamado a los demandados, sin que la prueba propuesta por éstos, denegada por el juzgador, resultase relevante a los efectos pretendidos por el hoy apelante, que se limita a reproducir cuanto expuso en el escrito de contestación a la demanda, no desvirtuando los argumentos vertidos por el juzgador, tanto para denegar las pruebas propuestas, como al resolver sobre la corrección de la liquidación practicada en la sentencia hoy apelada.



CUARTO.- Insiste el apelante en la excepción de falta de legitimación activa para reclamar de Banco de Sabadell, al no haber acreditado la condición de acreedora subrogada, siendo que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo debe hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, alegando como infringidos los Arts. 418.2 , 265.1.1 , 269 y 272 LEC , 149 de la Ley Hipotecaria y 249 del Reglamento Hipotecario .

Sobre dicha cuestión se da debida respuesta la resolución recurrida, analizando el contenido de la escritura de cesión de derechos entre Banco Mare Nostrum y Banco Sabadell de fecha 31 de mayo de 2013, aportada a la demanda bajo Doc. 3, sin que los argumentos vertidos por el juzgador hayan resultado desvirtuados por el apelante, que se limita a manifestar que no ha quedado acreditada la condición de acreedora subrogada de la actora dado que no acredita que en la cesión parcial de activos figure el crédito reclamado, cuando el contenido de la escritura es claro al respecto.

Añadir que además la cuestión hoy planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en supuestos análogos, en que también se aportaba la misma escritura de cesión de derechos entre Banco MARE NOSTRUM y Banco Sabadell.

Al efecto, Autos de 13 de setembre de 2018, nº 156/2018, y 22 de noviembre de 2018, nº 223/2018, disponiendo este último: ' PRIMER.- Oposa l'apel lant la manca de legitimació activa de Banco de Sabadell SA , atès que l'operació de préstec hipotecari es va constituir amb Caixa d'Estalvis del Penedès, i considera que de l'acta notarial de liquidació del saldo deutor aportada amb la demanda executiva només consta que es va produir una cessió parcial d'actius i passius de Banco Mare Nostrum SA a Banco de Sabadell SA. En suport de la seva tesi transcriu el contingut de l'escriptura de liquidació, de data 25-5-15, que fa: 'las entidades Banco Marenostrum SA, y Banco Sabadell SA, formalizaron la cesión de determinados activos, pasivos, y demás elementos que transmitidos (...) por medio de la escritura pública de cesión parcial de activos y pasivos'. Al ser una cessió parcial i, per tant, només de determinats actius i passius, raona l'apel lant que Banco de Sabadell SA hauria d'haver acreditat que el préstec garantit amb l'immoble hipotecat que ara s'executa es troba dintre dels actius que es van incloure dintre de la cessió parcial.

SEGON.- Si fem una lectura completa del paràgraf que parcialment es transcriu a l'escrit de recurs es pot comprovar fàcilment que se'n fa una transcripció incomplerta que omet dades essencials, atès que s'hi identifica el contracte de cessió, els seus elements subjectius i també els seu objecte. Així fa: 'En fecha 31 de mayo de 2013, las entidades Banco Mare Nostrum SA (en adelante BMN) y Banco de Sabadell SA formalizaron la cesión de determinados activos, pasivos y demás elementos que integran el negocio bancario de la Dirección Territorial Cataluña y Aragón de BMN (como entidad cedente) en favor de Banco Sabadell (como entidad cesionaria), por medio de la escritura pública de cesión parcial de activos y pasivos que fue autorizada en la indicada fecha por la Notario de Madrid, Doña Ana López-Monís Gallego, con el número 1.323 de su orden de protocolo'.

Per tan, encara que es tracta, certament, d'una cessió parcial, el seu objecte queda perfectament individualitzat atès que es refereix a totes les posicions d'actiu i passiu corresponents a la 'Dirección Territorial Cataluña y Aragón de BMN', és a dir, al negoci bancari de BMN referit a aquestes dues àrees geogràfiques, on precisament es troba el crèdit amb garantia hipotecària que ara s'executa.

És més, tot seguit descriu el Sr. Notari la forma en què abans d'aquesta escriptura de cessió de 31-5-13 efectuada entre Banco Mare Nostrum i Banco de Sabadell es va produir la transmissió de crèdits entre Caixa Penedès i Banco Mare Nostrum, doncs afegeix que: 'Banco Mare Nostrum SA adquirió de Caixa d'Estalvis del Penedés el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componían el negocio financiero de dicha entidad, mediante escritura otorgada el día catorce de septiembre de dos mil once ante el notario de Madrid, Don Antonio Morenés Giles'.

Així, doncs, com hem dit a la nostra interlocutòria de 2-7-18: 'resulta de aplicación lo previsto en los arts.

81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades ( artículo 71). Se trata, por tanto de supuestos de sucesión universal y traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad a otra, distintos por tanto a los previstos en el art. 149 LH , que no contempla los supuestos de transformaciones societarias y sucesión a título universal'.

La apelante alega también que el documento de cesión debería haberse aportado con la demanda, como ya se advirtió con el monitorio, siendo que su aportación posterior es improcedente.

Con independencia que no existe obstáculo alguno a que la escritura de cesión de derechos se aporte con la demanda de juicio ordinario a la vista de las alegaciones invocadas por el demandado al oponerse a la petición de juicio monitorio, lo cierto es que los demandados al contestar a la demanda no alegaron la aportación extemporánea de dicho documento, ni tampoco lo pusieron de manifiesto en el acto de la Audiencia Previa, limitándose a manifestar, en sede de impugnación de documentos, que impugnaba los documentos aportados en cuanto al alcance de los mismos y no su validez.

Por tanto, estamos ante una alegación nueva, que al no haber sido traída a colación en la instancia, no ha podido ser examinadas por la resolución recurrida, ni desde luego contradicha y sometidas a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa.

Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum' ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 .

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

En consecuencia, no planteada dicha cuestión en la instancia, no procede hacer pronunciamiento alguno al efecto en la alzada.

Por último refiere el recurrente que no acredita la actora que en la cesión parcial de activos figure el crédito reclamado y su inscripción en el Registro de la Propiedad, siendo que el Art. 149 LH exige la cesión del crédito hipotecario en escritura y con inscripción.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones y al efecto es ilustrativo el Auto antes citado de 22 de noviembre de 2018, nº 223/2018, en la que disponíamos: 'TERCER.- Finalment, pel que fa al requisit de la inscripció al registre de la propietat a favor del nou creditor , tampoc pot ser admès aquest argument, tal i com raona la Secció 14 de l' Audiència Provincial de Barcelona a la seva interlocutòria de 6-5-13 quan diu: 'Entén el Jutjat de 1a instància (provisió de 12 de novembre de 2102) que no es pot reconèixer legitimació activa a Bankia SAU (es refereix expressament al caràcter formal del procediment hipotecari) perquè, en el termini que se li va concedir per esmenar el defecte, no ha acreditat que la garantia hipotecaria que pretén executar estigués inscrita al seu favor.

No ho exigeix així l'article 540.1 LEC. Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l' articles 681 LEC que 'l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest Títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que és el que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats'.

Doncs bé, l'article 540 s'integra en el Títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució' i el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Refereix el Jutjat, remetent-se als raonaments de la resolució dictada el 12 de juliol de 2012 per la secció 3 de l'Audiència Provincial de Castelló, que l' article 149 LH exigeix la inscripció.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L'article 149 LH, en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1526 CC1 La referència a l'article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints.

En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecaria que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC es contrau 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(iii) la hipoteca té un caràcter accessori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 ' En aquest sentit ens hem pronunciat en la Interlocutòria 156/2018, de 13 de setembre, resolent el mateix conflicte entre les mateixes parts a raó d' un altre préstec hipotecari'.

En definitiva, el recurso debe correr igual suerte desestimatoria en este extremo al haber quedado perfectamente acreditada la legitimación activa de la actora.



QUINTO.- Por último invoca error en la valoración de la prueba , que debe corregirse una vez practicada la prueba interesada, sobre la inexistencia de fianza solidaria y la limitación de la responsabilidad del recurrente a ser fiador hipotecante exclusivamente, incidiendo en la falta de transparencia y de consentimiento de la cláusula de fianza solidaria contenida en la escritura.

En cuanto a la prueba denegada por el juzgador para acreditar dichos extremos, debe estarse a lo resuelto al analizar la nulidad de actuaciones planteada con carácter previo, estimando la Sala la corrección en la denegación de la prueba por parte del juzgador.

Tal y como se ha adelantado ya anteriormente, no podemos perder de vista que el hoy recurrente, fiador en el contrato de préstamo hipotecario, no ostenta la condición de consumidor dado que es el administrador de la sociedad prestataria, y precisamente por ello suscribió el contrato de préstamo en nombre de ésta, existiendo un vínculo funcional entre el fiador y la sociedad prestataria que imposibilita que pueda desarrollarse un control de abusividad independiente con respecto al mismo, siendo que dichos extremos no han sido rebatidos por el apelante en ningún momento.

La no condición de consumidor del apelante determina que sólo quepa realizar el control de incorporación de la cláusula de fianza, sin que pueda realizarse un control de abusividad ni de transparencia cualificado propio de los consumidores.

En tal sentido nos hemos pronunciado en diversas resoluciones, siendo ilustrativa la sentencia de 14-9-2018, nº374/2018 , en la que disponíamos:' SEGON. Com es pot comprovar, doncs, no és controvertit que la prestatària demandant no és consumidora i que, per tant, el control al qual s'han de sotmetre les previsions contractuals estipulades a l'escriptura de préstec hipotecari només pot fer-se des de l'òptica del control d'incorporació en aplicació de la Llei de condicions generals de la contractació, en els seus arts. 5.5 i 7 b). Queda exclòs, en conseqüència, el control de contingut, d'abusivitat o de transparència qualificat, en el qual centra l'apel lant part del seu recurs. Així ho té declarat pacíficament el Tribunal Suprem en nombroses resolucions, entre les quals resulta paradigmàtica la seva sentència de 20-1-17 . El mateix diu a la seva sentència de 30-5-18 , que per l'interès del que disposa val la pena transcriure. Diu aquesta resolució que: 'La cláusula controvertida ha sido incorporada en un contrato de préstamo hipotecario como una condición general predispuesta por el banco. Aunque el prestatario sea un empresario, resulta indiscutible la aplicación de las exigencias de incorporación contenidas en los arts. 5 y 7 b) de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC). La Audiencia ha entendido que la cláusula cuestionada, relativa a los límites al interés variable, no cumple con las exigencias del art. 7 b) LCGC.

Conforme a este precepto: '(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: 'b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

Como ha resaltado la doctrina, estas condiciones de inclusión no deben considerarse requisitos para el consentimiento del cliente sobre el contenido de las condiciones generales sino sólo sobre su existencia'.

I afegeix tot seguit un argument que ve especialment a tomb per resoldre la controvèrsia que aquí es planteja. Diu aquest resolució: 'Para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa. Y para juzgar sobre este extremo, hemos declarado en otras ocasiones que 'la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida' ( sentencias 688/2015, de 15 de diciembre , y 402/2017, de 27 de junio )'.

En aplicació d'aquest principi d'anàlisi d'incorporació de la clàusula contractual de què es tracti segons la complexitat de la matèria que constitueix el seu objecte l'esmentada STS de 30-5-18 continua dient: 'Debemos pues examinar si, en atención a lo que es objeto de contratación (un préstamo hipotecario para una promoción inmobiliaria), y a la complejidad de lo que se pretende regular con la cláusula controvertida (la determinación del interés variable y su limitación según se encuentre el préstamo en la fase de carencia o en la de amortización), las cláusulas cuestionadas son claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente.

En este caso...., en que el banco concede un préstamo a una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, a interés variable, con un previo periodo de carencia al posterior de amortización del préstamo, la cláusula refiere en cada caso cuales serían los límites mínimo y máximo, en los apartados 1 y 2, y en el 4 advierte cuales serían esos límites en todo caso. Además, resalta estos porcentajes en negrita, lo que impide que pudieran quedar confundidos con el resto del redactado. Por el producto que se comercializa, una hipoteca destinada a un promotor inmobiliario, y la forma en que está redactada, no puede negarse que, de forma abstracta, cumpla las reseñadas exigencias de claridad y comprensibilidad. Lo cual es a su vez compatible con que pudiera existir algún problema puntual de interpretación, y que en su resolución se aplicara la regla que con carácter general prevé el art. 1288 CC , y con carácter particular el art. 6.2 LCGC ('Las dudas de interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente')'. I acaba concloent que: ' [...] de acuerdo con lo argumentado, la cláusula controvertida cumple las exigencias de incorporación, sin que, en atención a la condición de no consumidor, pueda aplicarse los controles de contenido y trasparencia pretendidos en la demanda'.

TERCER. Per acabar de perfilar la forma en què ha de realitzar-se el control d'incorporació és també d'interès la STS d'11-4-18 . Aquesta es refereix també a un préstec hipotecari concedit al promotor immobiliari, amb una posterior novació subjectiva amb motiu de la subrogació del comprador i que, per tant, sí que té la condició de consumidor. Tot i que es tracti, així, d'un supòsit de consumidor, és útil per perfilar la forma en què s'ha de fer el control d'incorporació, igualment aplicable als professionals o empresaris. Indica aquesta STS que: 'Los argumentos en que la Audiencia Provincial basa su decisión, relativos a que, al encontrarse la cláusula suelo en un apartado individualizado del contrato, estar su rúbrica resaltada en negrita y aparecer destacada la expresión numérica del límite de variabilidad, la impresión general de la cláusula aparece revestida de los elementos gráficos suficientes para que pueda ser conocida por el consumidor y consecuentemente tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual, servirían en todo caso para considerar superado el control de incorporación de la cláusula suelo, pero no el control de transparencia'.

Com es pot comprovar, la doctrina establerta per aquestes resolucions del TS que s'acaben de transcriure és aplicable al supòsit que ara es planteja. Així, l'ara demandant i prestatària obté el préstec per finançar una promoció immobiliària destinada a la venda. El préstec estableix un període de carència; un període on s'aplica un tipus d'interès fix; i un altre on s'aplica un de variable segons euribor més un diferencial de 0,35 punts. Aleshores és quan fixa un límit màxim al tipus d'interès i un altre de mínim, del 12 % i del 3,75 %, respectivament, amb la particularitat que figura destacat amb negreta el text '12 por ciento ni inferior al 3,75 por ciento'. No és possible, doncs, que passi desapercebuda. Els termes en els quals està redactada la clàusula terra s'ajusten als requisits de claredat i comprensibilitat. Per tot plegat, i en aplicació de la doctrina del TS esmentada, queda superat el control d'incorporació. Les consideracions que realitza la recorrent sobre la falta d'informació en fase precontractual i desequilibri entre el terra i el sostre o sobre que no se la va advertir del funcionament i conseqüències d'aquesta clàusula, no poden ser al legades perquè suposen endinsar-se en l'àmbit del control de contingut i de transparència que, com s'ha indicat, només és possible realitzar quan el prestatari té la condició de consumidor, cosa que no concorre en l'apel lant'.

Y este control de incorporación es el que ha realizado con total corrección el juzgador de instancia, concluyendo que la cláusula es clara, comprensible y transparente, estando destacada en negrita; extremos fácilmente comprobables con el mero análisis del contrato de préstamo hipotecario y de la cláusula en cuestión, lo que determina la desestimación íntegra del recurso y confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp en los autos de Procedimiento Ordinario 724/2017 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :