Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120170060831
Recurso de apelación 667/2019 -C
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Vendrell (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 193/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012066719
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012066719
Parte recurrente/Solicitante: UCI,S.A.
Procurador/a: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a: Elena Valero Galaz, Silvia Blanco Gonzalez
Parte recurrida: Diana
Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida
Abogado/a: Veronica Moncunill Fernandez
S E N T È N C I A Nº 297/2021
Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA (President i Ponent)
Il·lm. Sr. LUIS RIVERA ARTIEDA
Il·lma. Sra. MATILDE VICENTE DIAZ
Tarragona, 10 de juny de 2021
Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per U.C.I. S.A., representat en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Segura Zariquiey i defensat pel Lletrat/da Sra. Blanco González, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 5 del Vendrell de data 28-1-2019 (rectificada per Interlocutòria de data 2-5-2019), en procediment Ordinari 193/17, en el que figura com a part demandant Diana i com a part demandada la recurrent.
Antecedentes
PRIMER.- La Sentència d'instància disposa: '1.-ESTIMARparcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Dionisio, en nombre y representación de DOÑA Diana, frente a U.C.I. S.A., representada por el Procurador Sr. Segura, sobre nulidad de cláusulas contractuales, sobre nulidad de claúsulas contractuales.
-Declarar el caràcter NO ABUSIVOdel Pacto Tercero Bis del Contrato, bajo la rúbrica tipo de interés Variable, Segunda fase, que sujeta el índice de referencia al Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a mas de tres Años de Cajas de Ahorro.
-Declara el caràcter NO ABUSIVOdel Pacto Cuarto, que establece una COMISIÓN DE APERTURA de 6.100 euros, sobre el total del préstamo.
-Declarar el caràcter ABUSIVOde la clàusula cuarta, de Cargos por Posiciones Deudoras, que se tendrá por nula y no puesta, condenando a la parte demandada a devolver las cantidades que se hubieran percibido por este concepto hasta el momento de la Sentencia, si las hubiere, según calculo que se realizará al tiempo de ejecución de la misma.
- Declara el caràcter NO ABUSIVOde la clàusula 2 E, de Comisión por Amortización Anticipada.
- Declarar el carácter NO ABUSIVOde la clásula 5 del contrato, por la que se impone el abono con cargo exclusivamente al acreditado, de determinadsos gastos. La misma deberá tenerse por no puesta, procediéndose a la restitución de las cantidades que se hubiesen cobrado, en lo que, en relación a cada gasto, exceda del criterio establecido al efecto por el tribunal Supremo, en Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/20219, de 23 de Enero, cumpliéndose también en lo sucesivo a los efectos previstos en las meritadas resoluciones dicho criterio:
A- Arancel notarial y escritura de modificación del préstamo hipotecario: Deben distribuirse por mitad.No así la escritura de cancelación de la hipoteca que deberá ser abonada en exclusiva por el prestatario. Las copias de las distintes escrituras notariales relacionades con el préstamo hipotecario deberá abonaras quien las solicite. Interés.
B- Arancel registral: La inscripción de la Hipoteca serà abonada en exclusiva por el banco, mientras que la escritura de cancelación serà abonada en exclusiva por el acreditado.
C- Impuesto de transmisioines patrimoniales y actos jurídcos documentados:El sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario.
D- Gastos de gestoria: Se impone el pago por mitad de los mismos.
- Se declara el carácter ABUSIVOy nulo, de la cláusula de VENCIMIENTO ANTICIPADO, 6 bis, que se tendrá por no puesta.
- Se declara el carácter ABUSIVOde la clàusula 11, por la que se establece la renuncia del deudor hipotecario a ser informado de la transmisión del Crédito, y se tiene por no puesta.
- Declaro la nulidad por ABUSIVAde la cláusula que regula los intereses dedemoracontenida en la cláusula sexta, excluyendo del contrato el tipo de interés de demora pactado y dispongo que la continuación del devengo de intereses remuneratorio debe entenderese al tipo cero (0)
- Declaro la nulidad por ABUSIVA, de la cláusula Primera A y Primera B in fine, que establecen el pacto de ANATOCISMO, debiendo tenerse por no puesta, con la obligación, a cargo de la entidad bancaria, de restituir las cantidades que hubiera percibido en su aplicación, de acuerdo al desglose que se establecerá en ejecución de Sentencia.
- Declaro la nulidad por ABUSIVAde la cláusula 2ª, de PRELACION EN LA IMPUTACIÓN DE PAGOS, teniéndola por no puesta, y disponiendo que la entidad restituya las cantidades percibidas en virtud de ella, con los intereses de demora desde su abono, todo de acuerdo al desglose que se establecerá en ejecución de Sentencia.
- Declaro el caràcter NO ABUSIVO, de la cláusula 4ª, relativa a la comisión por modificación de condiciones.
- DECLARO NULAy no puesta la clàusula 1ª C de la escritura de préstamo, sobre tipo de interés variable. Requiérase a la entidad demandada para que proceda, en un plazo de 10 días desde la firmeza de la presenten sentencia, a recalcular los intereses sin aplicación de la cláusula declarada nula desde el origen de la contratación.
Las cantidades percibidas en exceso, se devolverán con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos. Las cantidades objeto de condena serán incrementados en el interés legal desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente Sentencia, y desde ésta hasta el completo pago conforme a lo establecido en el art. 576LEC.
Se deducen de oficio las costas del proceso.'.
Por Auto de 2 de mayo de 2019 se accedió a pretensión aclaratoria formulada por el Procurador Manuel Dionisio Borrell estableciendo en su parte dispositiva lo siguiente ' Se debe acceder a la pretención aclaratoria formulada.
Se añade al Fallo de la Sentencia, la pérdida de fecto de los gestos de correo, teléfono u otros medios de comunicación, debiendo devolver la entidad financiera a la Sra. Diana los importes abonados, en los mismos términos que los restantes gestos contenidos en la cláusula 5.'
SEGON.-Es va presentar per U.C.I. S.A. recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància.
TERCER.- Diana es va oposar al recurs.
QUART.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.
Fundamentos
PRIMER.-Demana l'actora la nul·litat per abusives de determinades clàusules del contracte de préstec hipotecari fet entre les parts en data 27-10-2005.
SEGON.-1. Interposa recurs la demandada impugnant, en primer lloc, que s'hagi declarat la nul·litat per abusiva de la Clàusula 2 C i D (que per error la sentència identifica com a Clàusula 1 C), quan diuen respectivament que 'si la cuota calculada fuese inferior a la cuota de la segunda fracción temporal se aplicará esta última' i 'si la cuota calculada fuese inferior a la cuota de la tercera fracción temporal se aplicará esta última'.
2. Interposa recurs la demandada impugnant també que s'hagi declarat la nul·litat per abusiva de la Clàusula 6 (que per error la sentència identifica com a Clàusula 2) quan preveu la capitalització dels interessos remuneratoris però no dels de demora (anatocisme).
3.Aquest Tribunal ja ha examinat anteriorment tals clàusules i les ha considerat abusives a la nostra sentència de data 15-4-2021, a l'ha que s'ha d'estar: ' Recurso de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. Anatocismo pactado en el contrato.-Impugna la parte demandada la declaración de nulidad de la cláusula que establece el pacto de anatocismo, que se tiene por no puesta, con la obligación a cargo de la entidad bancaria de restituir las cantidades que se hubieren percibido en su aplicación.
El anatocismo está establecido en el contrato en dos cláusulas financieras, la segunda relativa a la amortización del préstamo y la sexta, letra A), en el apartado 4º, relativa a los intereses de demora.
En la cláusula segunda de amortización se indica que el préstamo se pagará en 240 cuotas mensuales que se dividen en 11 fracciones temporales. Las 10 primeras fracciones temporales incluyen 6 cuotas cada una y la undécima 180 cuotas. La escritura se remite a un Anexo I para cifrar el importe de la cuota mensual en las 10 primeras fracciones temporales. En la primera fracción se pacta que: 'Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera 'intereses ordinarios', y del importe a pagar durante la primera fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de ComercioLegislación citadaCCo art. 317', En cada una de las siguientes fracciones temporales, de la segunda a la décima, se establece que 'No obstante si los intereses de la cuota calculada para este período según lo establecido en la Estipulación Tercera Bis 'Tipo de Interés Variable' fuesen superiores a la cuota señalada en el Anexo I para esta fracción temporal, esta última se verá incrementada y será sustituida por una cuota comprensiva exclusivamente de intereses'. En la fracción undécima se establece que a partir de la cuota 61 el importe de cada cuota mensual se volverá a calcular conforme con el nuevo tipo de interés que resulte establecido en la estipulación TERCERA BIS y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que sea íntegramente reembolsado el resto del plazo pactado. También se establece en la cláusula segunda de amortización que la parte prestataria declara conocer y aceptar que la cuota fijada durante las 10 primeras fracciones temporales es una cuota elegida por dicha parte y su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable que se establece en la Estipulación Tercera y Tercera Bis y del plazo de amortización pactado y añade: 'Y dado que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados podría llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período, se establece un mecanismo según el cual, en caso de producirse esta circunstancia, la cuota fijada será incrementada y sustituida por una cuota que cubra los intereses aplicables a cada período'. También se establece una opción de convertir el préstamo de cuota determinada durante las primeras 60 mensualidades en un préstamo de cuota revisable.
También hay referencia al anatocismo en el apartado 4º de la cláusula sexta, apartado A), relativa al interés de demora reseñando: 'A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el art. 317 del Código de Comercio. En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización'.
Respecto a esta última cláusula debe tenerse en cuenta que la sentencia declaró nula la cláusula que regula los intereses de demora, que es la sexta, apartado A), con lo que se incluye este pacto de anatocismo y ese pronunciamiento de declaración de nulidad no ha sido expresamente impugnado por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS en el recurso (lo que ha impugnado es lo relativo al devengo del interés remuneratorio al tipo cero). Pero, además, el anatocismono es en este caso un pacto autónomo, sino que aparece conectado a un pacto de intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal (la de intereses de demora), como sucede en el presente supuesto, dicha declaración provoca la nulidad de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente ( sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (rec. 2658/2013 ).
En este sentido se pronuncia SAP de Cádiz, sección 5 del 30 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CA 2069/2020 - ECLI:ES:APCA:2020:2069 ) Sentencia: 1190/2020 Recurso: 1800/2018 :
'Recurre asimismo la sentencia el actor, solicitando la nulidad de la cláusula de fijación delanatocismo, contenida en la cláusula Sexta, de fijación de intereses moratorios, conforme a lo cual 'SEXTA.- INTERESES DE DEMORA Y RESOLUCIÓN ANTICIPADA. ... 4º A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio. En ningún caso lo intereses de demora serán objeto de capitalización.'. En relación a ello, es preciso indicar que la cuestión vino resuelta ya por la STS 23 de diciembre de 2015 que estableció que 'A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismono es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.', por lo cual y en su consecuencia, anulados los intereses moratorios, debe declararse asimismo la nulidad de tal clausula, revocando en tal sentido la sentencia de instancia, no procediendo hacer expresa imposición de las costas de esta recurso'.
Y respecto al anatocismo pactado en la cláusula segunda relativa a la amortización debe ratificarse la declaración de nulidad por abusivo de dicho pacto que verifica la sentencia impugnada.
Efectivamente puede partirse de la validez del pacto de anatocismo, que se recoge en el artículo 317 del Código de Comercioy se ha reconocido por la jurisprudencia, en base al principio de la autonomía de la autonomía de la voluntad. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que: ' el anatocismopactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civily se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civily reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio' Hay que distinguir entre elanatocismolegal, que estipula el art. 1109 del Código Civily el anatocismoconvencional. En este último caso supone que los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta expresamente. Pero el carácter excepcional del pacto y las importantes consecuencias que puede comportar para el consumidor implica la necesidad de efectuar el doble control de incorporación y transparencia y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula. La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre (rec. 926/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 11-09- 2018 (rec. 926/2016)), después de una exhaustiva cita jurisprudencial, reseña:
'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
Y añade que:
'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.
Pues bien, en el caso concreto, no prueba la entidad demandada que haya informado a la prestataria demandante de una forma suficiente sobre el significado de la cláusula, que por su redacción exige la posesión de unos conocimientos mínimos, que no tiene el consumidor medio, para poder entender la significación económica de la cláusula.
En este caso concretado el préstamo por un capital de 204.000 euros el 27 de abril de 2007 y como avala el cuadro de amortización acompañado a los folios 82 a 84, en fecha 4 de marzo de 2011 y pese a efectuar un abono puntual de las cuotas desde junio de 2007, el capital pendiente era de 204.292,52 euros, superior al prestado e incluso llegó a elevarse a 207.380,20 euros en mayo de 2009. Desde luego no acredita la parte demandada que el establecimiento de la cláusula de anatocismo, de manera que se elevó el capital pendiente de amortizar desde la primera cuota pactada como fija, fuera fruto de la negociación entre las partes y no impuesta a los consumidores, incumbiendo a la parte demandada la carga de la prueba y renunciando a practicarla, pues no ha interesado siquiera el interrogatorio de los actores o la testifical de su empleado que comercializó el préstamo hipotecario de autos.
Aunque se sostenga que se cumple el control de incorporación, si bien la redacción es farragosa y repetitiva, con reenvío constante el Anexo I, lo que dificulta la lectura y la comprensión, desde luego el pacto de anatocismo no puede reputarse transparente. No consta explicación suficientemente comprensible de la carga jurídica y económica que supone el anatocismo, esto es, que a diferencia de lo que ordinariamente ocurre en los préstamos, en que el pago de las cuotas implica que vaya decreciendo el capital a amortizar, lo que ocurra es que no se amortice capital o incluso se eleve la cifra de capital pendiente. Y con la indicación en el contrato de que las cuotas de importes fijos determinadas en cada fracción temporal se han elegido por la parte prestataria, desde luego no se acredita su negociación, ni que se informara que con este sistema de amortización lo que ocurría era, simple y llanamente, que podía deberse más dinero a la entidad aunque se cumpliese la obligación de pago.
No hay soporte probatorio alguno que nos permita aseverar que la parte actora comprendiera, mínimamente, el alcance económico del pacto de anatocismo. La oferta vinculante no dice más que la escritura y además está fechada el 26 de abril de 2007, un día antes del otorgamiento, sin tiempo material para asimilar tranquilamente su contenido. Ni siquiera acredita la parte demandada que facilitara la oferta vinculante un día antes del otorgamiento, esto es, el día en que está fechada. Que la oferta vinculante diga que podría llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período, es información más bien escasa sobre la carga económica que el anatocismo puede producir, máxime cuando a continuación se alude a un mecanismo para que se produzca una eventual capitalización, que, sin embargo, evidentemente ha llegado a producirse a tenor del cuadro de amortización.
El folleto acompañado como documento 3 de la contestación a los folios 224 a 229 no consta con entrega firmada por los prestatarios e indicación de la fecha de la entrega. No consta la fecha en que se entregó la simulación y su resultado pudiera resultar hasta engañoso, pues consta solo una ligera e inicial elevación del capital a amortizar y su efectiva amortización en tiempos tempranos de la duración del préstamo. El cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización, pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización y pago de intereses (folio 237 vuelto), lo que abunda al carácter poco esclarecedor de la simulación, al margen de que no resulta próxima a la realidad.
Se da un tratamiento secundario al pacto de anatocismo, cuando tiene una trascendencia singular en la economía del contrato.
En la escritura consta que la parte prestataria renunció a examinar el proyecto de escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento (folio 49 vuelto) y como se ha dicho anteriormente para excluir la prueba de la negociación, la parte demandada no ha presupuesto el interrogatorio de los actores o testifical para tratar de adverar el proceso de comercialización y tratar de acreditar que los consumidores conocían la carga económica y jurídica que suponía el pacto de anatocismo en el marco de cuotas predeterminadas durante un período extenso de 5 años. Así la cuota periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y la cuota se imputa primero al pago de intereses. Si bien el pacto de anatocismo es lícito, en el sistema de amortización establecido puede producir efectos adversos para el consumidor, como efectivamente se evidencia en el caso de autos, de lo que éste debió ser previa y suficientemente informado y no son suficientes para garantizar la transparencia expresiones poco entendedoras para el consumidor medio. El hecho de que se dé la posibilidad de cambiar una cuota fija por la variable a cada fin de periodo o fracción no excluye la falta de transparencia de la cláusula que ha operado en el contrato, ni implica el conocimiento real del consumidor sobre las consecuencias del anatocismo.
No consta que los actores fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que implicaba la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia prevista por la parte prestamista al establecerse durante los 10 primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija que podía ser insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente (como ocurrió incluso en un inicio), siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o amortizado en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses.
El pacto de anatocismo establecido en el sistema de amortización pactado en la cláusula segunda del contrato carece de transparencia y es nulo por abusivo al implicar un claro perjuicio al consumidor que cumple con el pago de las cuotas que la propia entidad ha establecido, como ha evidenciado el cuadro de amortización y se encuentra debiendo más capital que el inicialmente prestado tras varios años de abono puntual, además de haber pagado más intereses por ese incremento de capital pendiente. Es muy nutrida diversa jurisprudencia de Audiencias Provinciales que declara la nulidad de este pacto de anatocismo en contratos de préstamo hipotecario de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS como el de autos. Así cabe citar, reproduciendo sus argumentos en gran parte aplicables al caso de autos, las siguientes resoluciones:
- SAP de Zaragoza, sección 5, del 17 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP Z 2299/2020 - ECLI:ES:APZ:2020:2299 ) Sentencia: 1021/2020 Recurso: 1520/2019 :
'SEGUNDO. -Anatocismo
Sobre este tipo de cláusulas esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores (Sentencia de 28/06/2018 ROJ: SAP Z 1449/2018 ; Sentencia de 04/02/2019 ROJ: SAPZ 528/2019 ; Sentencia de 26/04/2019 ROJ: SAPZ 670/2019 entre otras).
El pacto de anatocismoes válido en base al art. 317 CComy al principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255CCy debe distinguirse el anatocismolegal del art. 1109CCdel pacto de anatocismo, que es una excepción a la regla general de los arts. 317y 319 CCom. El carácter excepcional del pacto de anatocismoexige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa, y tratándose de un pacto que afecta a un elemento esencial -el precio- del contrato de préstamo debe analizarse la cláusula a través del control de inclusión y del de transparencia cualificada o comprensibilidad real, y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula. Para ello, ha de tenerse en cuenta si ha podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente acerca de las condiciones contractuales y de las consecuencias de la celebración del contrato que le hayan permitido un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación (STJUE 21/03/2013, STS 171/2017 de 9 de marzo ).
En este caso, en la oferta vinculante no hay una explicación de la cláusula más allá de la propia redacción contenida en la escritura. No se exponen con la claridad necesaria escenarios con cálculos que permitan conocer y comprender que el impago de los intereses supone una acumulación al capital, y que servirá a su vez de base para el cálculo de los intereses moratorios. Era imprescindible incluir esta explicación con claridad en la oferta vinculante, además de explicarlo con algún ejemplo concreto para que el cliente se hiciese a la idea del alcance económico de ese pacto.
Por ello se ha de concluir que el pacto de anatocismono es transparente sino nulo por abusivo, confirmando la sentencia recurrida y desestimando el recurso de apelación en este punto'.
-La SAP de Ciudad Real, sección 1, del 17 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP CR 1429/2020 - ECLI:ES:APCR:2020:1429) Sentencia: 524/2020 Recurso: 666/2018 :
'Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, pues los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC, según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria
Este control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual puede afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquél le proporcionó. Se trata de comprobar mediante este control que el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que la exigencia de información al consumidor pueda entenderse atendida mediante el cumplimiento de la normativa administrativa.
Para analizar la transparencia es preciso examinar el sistema de amortización pactado, al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de julio de 2017 . En dicha resolución se establece que el sistema de amortización se rige por el pacto entre las partes, no existiendo un sistema legal, utilizándose habitualmente dos sistemas: el francés y el germánico. En el primero, mediante una compleja fórmula financiera, los pagos periódicos de suma constante, revisable en cada período al tratarse de un interés variable, se destina al pago del interés y del capital, siguiendo las dos partidas una tendencia contraria, de forma que a medida que transcurre el plazo, va descendiendo la parte destinada al pago de intereses y, correlativamente, asciende la parte de amortización de capital. En el sistema germánico, la cuota periódica es decreciente ya que la parte destinada a pago de capital se mantiene constante, pero los intereses, al calcularse sobre el capital, van descendiendo.
Y seguidamente, en relación al supuesto concreto, declara: 'La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.
Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio ), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.
En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110CCy 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo'.
Tras admitir la posibilidad de reenvío a textos y documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, como ocurre en este caso al reenviar la cláusula financiera relativa al sistema de amortización a un Anexo en que se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés variable, pues tal posibilidad se admitía por el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente a la fecha de suscripción del préstamo y también se admitió por el TJUE, en sentencia de 9 de noviembre de 2016, ya que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció la cláusula, se analiza en la resolución examinada si la cláusula es clara y sencilla y si de la misma los prestatarios podían comprender su real repercusión económica. Y, al efecto, se indica: 'Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada periodo', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismoprovoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar'.
Todo ese efecto derivado del sistema de amortización pactado no consta que en este caso se hubieran explicado a los actores. Sostiene la parte demandada que de todas las condiciones del contrato fue informada la parte actora, a la que se entregó abundante documentación, consistente en la oferta vinculante, folleto informativo y simulación informativa del cuadro de amortización. Ello sin embargo no se considera suficiente a efectos del cumplimiento de este control.
No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejada la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente a cubrir el interés periódico devengado mensualmente, siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses. Además, en el contrato no se concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa a la cuarta fracción o período, limitándose a apuntar sobre ella que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.
Teniendo en cuenta que lo normal para un consumidor será pensar que a medida que va pagando el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado en este contrato, al apartarse de tal planteamiento, exigía un plus de información concreta sobre ese extremo y las repercusiones que implica el pacto deanatocismoy su alcance real en la economía del contrato. Y esa obligación de información no se cumple con la entrega de la documentación referida por la demandada, pues en ella no se explica de forma destacada, comprensible y directa, la trascendencia de este pacto mediante el que la cuota pactada durante los tres primeros años no cubre la suma adeudada por capital e intereses. En último caso, la documentación se entrega con muy poca antelación a la firma de la escritura notarial, insuficiente para que el consumidor pueda realmente examinar las condiciones de su contrato y tomar la decisión de contratar de manera precisa y claramente informada. Esta información precontractual y su entrega con antelación suficiente es fundamental para el consumidor según constante doctrina jurisprudencial. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018 recuerda: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato'. Además, la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente ( STS de 16 de noviembre de 2017 ).
Por todo ello no procede este motivo de impugnación al considerar que no supera los cánones de trasparencia.
- SAP de Alicante sección 8 del 17 de julio de 2020 ( ROJ: SAP A 2245/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2245) Sentencia: 802/2020 Recurso: 545/2020 :
'No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses.
Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía un plus de información concreto sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismoy su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital.
Pero es que, en el mejor de los casos, tal documentación se entrega dos días antes de la firma de la escritura notarial, lo cual es insuficiente y, con una información difusa y poco clara en la oferta vinculante sobre este particular.
Sobre la importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente nos remitimos a la constante doctrina jurisprudencial. Entre otras, STS de 29 de enero de 2018 , reiterada en la de 23 de marzo , 5 de abril y 22 de mayo de 2018 . Esta última recuerda:
'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato.
[...] Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente).'
En consecuencia, confirmamos la declaración de nulidad del pacto de anatocismoestablecido en la cláusula financiera segunda en relación con la cláusula financiera sexta-A).4º del préstamo hipotecario por abusiva, debiendo procederse al cálculo de las cantidades debidas sin la aplicación del anterior pacto, desde la fecha del nacimiento del crédito, condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente,
En los mimos términos que la sentencia anterior se pronuncia SAP de Orense sección 1 del 30 de junio de 2020 ( ROJ: SAP OU 343/2020 - ECLI:ES:APOU:2020:343) Sentencia: 280/2020 Recurso: 616/2019 y finalmente la SAP de Asturias sección 5 del 27 de julio de 2017 ( ROJ: SAP O 2308/2017 - ECLI:ES:APO:2017:2308) Sentencia: 295/2017 Recurso: 292/2017 que es citada por otras posteriores, señala:
'El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anotacismoy así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente'.
Debe desestimarse este motivo de recurso de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A y confirmarse la declaración de abusividad de la sentencia impugnada'.
TERCER.-1. Impugna també l'efecte de la declaració de nul·litat dels interessos de demora que estableix la sentència, que els fixa en zero.
2. També la nostra Sentència de 15-4-2021 ha examinat tal qüestió amb el mateix tipus de declaració judicial, estimant el motiu d'impugnació i dient: 'recurso de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, relativo al efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.-En este caso existe una contradicción entre la fundamentación de la sentencia al folio 367 que indica que el efecto de la declaración de los intereses de demora es la aplicación de los intereses remuneratorios pactados y el pronunciamiento del fallo en que se dispone que la continuación del devengo de los intereses remuneratorios debe entenderse al tipo cero. Impugna este pronunciamiento la parte demandada y se muestra incluso conforme con tal impugnación la parte actora, considerando que el Juzgador incurrió un error material.
Tanto el art. 8 de la Ley 7/1998 , que regula las Condiciones Generales de la Contratación, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La Doctrina pasada que se ha venido aplicando por los Tribunales en el sentido de moderar las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores fue totalmente sustituida por la directriz marcada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2012. La injerencia que debe hacer el Tribunal a partir de la sentencia dictada determina que la cláusula abusiva debe ser declarada nula y entenderla excluida del contrato sin posibilidad por tanto de aplicación alguna. Esta consecuencia deriva tanto del interés público en que descansa la protección de los consumidores como en una eficacia de tal protección, ya que si los Tribunales pudiesen modificar el contenido de las cláusulas abusivas de los contratos, esta facultad contribuiría a eliminar los efectos disuasorios que ejercen sobre los profesionales el hecho que simplemente tales cláusulas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aunque fueran declaradas nulas, el contrato podría ser integrado por el Tribunal en el caso que fuese necesario, garantizando así el interés de dichos profesionales.
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012 ): 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.
La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.
Por tanto debe estimarse este motivo de recurso, de manera que la supresión del tipo de demora pactado supone que, en caso de que se produzca la mora, el tipo de interés a aplicar será el tipo de interés ordinario pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.
QUART.-1. S'impugna la declaració de nul·litat de la clàusula d'imputació de pagaments del deute.
2. Estimem el motiu d'impugnació. Com diu la SAP València de 19 d'octubre de 2018 ROJ: SAP V 4938/2018 - ECLI:ES:APV:2018:4938 : 'Sobre la cláusula de imputación de pagos.
Dice la escritura controvertida:
'IMPUTACIÓN DE PAGOS; Las cantidades abonadas por la Parte Prestataria de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior [que se refiere a la domiciliación de las cuotas] se imputarán al pago de los siguientes conceptos por este orden:
Al pago de los intereses del principal del préstamo.
A las amortizaciones de capital.
Al pago de los intereses de demora y gastos de demora, en su caso.
Al reintegro de los pagos que por cuenta de la Parte Prestataria haya realizado UCI.
Al pago de comisiones y gastos repercutibles'
La sala comparte la argumentación que se contiene en la resolución apelada. No se trata propiamente de una cláusula de imputación de pagos en los términos a que se refiere el artículo 1172 del C.Civil(varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor) sino de conceptos de una misma deuda, resultando que los apartados 1 y 2 de la cláusula respetan lo ordenado en el artículo 1173 del mismo cuerpo legal , en virtud del cual 'Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses'.
Los apartados 3 a 5 se refieren a conceptos de devengo hipotético, como es el que se incurra en mora por el deudor (se dice 'en su caso'), se realicen pagos por cuenta de parte prestataria o se generen comisiones y gastos repercutibles, accesorios de la obligación principal.
Confirmamos, por tanto, el pronunciamiento desestimatorio'.
CINQUÈ.-1. Impugna, finalment, la declaració de nul·litat de la Clàusula 12 sobre cessió del crèdit, perquè ni es va demanar a la demanda ni ha estat objecte del procediment, sent la sentència incongruent.
2. Estimem el motiu d'impugnació. Efectivament, respecte d'aquesta clàusula no es va demanar la seva nul·litat a la demanda ni ha estat objecte de contradicció en el procediment, sent la sentència incongruent.
SISÈ.-Conforme als arts. 394 i 398LEC, en estimar parcialment el recurs interposat no es fa imposició de les costes del mateix.
Fallo
ESTIMEMparcialmentel recurs d'apel·lació interposat per U.C.I. S.A. contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 5 del Vendrell de data 28-1-2019 (rectificada per Interlocutòria de data 2-5-2019), en procediment Ordinari 193/17, que es REVOCA parcialment, en el sentit de:
1.- Declarar quela supressió del tipus de demora pactat suposa que, en cas de que es produeixi la mora, el tipus d'interès a aplicar serà el tipus d'interès ordinari pactat fins al total pagament del deute.
2.- No declarar abusives les clàusules d'imputació de pagaments ni la de cessió del crèdit.
3.- No es fa imposició de les costes del recurs.
4.- Retorneu el dipòsit necessari per apel·lar.
Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.
Així ho acordem, manem i signem.
17
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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
