Sentencia Civil Nº 298/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 473/2009 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00298/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RAP Nº 473/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veintisiete de mayo de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 473 de 2009 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2009 en el procedimiento ordinario , procedente del Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , ante el que se tramitó bajo el número 62/2009 , en el que son parte, como apelante , el demandado DON Jesús , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigido por el abogado don Maximo ; y como apelado , el demandante DON Jose Luis , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM004 - NUM005 NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , representado por la procuradora doña Sara Losa Romero, y dirigido por el abogado don Alfonso Iglesias Fernández; versando la apelación sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de intervención estomatológica; siendo la cuantía del recurso la de 90.394,45 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 18 de mayo de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Jose Luis , debo condenar a don Jesús a que le indemnice en la cantidad 90.394,45 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, y los procesales desde la fecha de esta resolución.

Cada parte pagará sus costas procesales siendo las comunes por mitad» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Jesús , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Jose Luis escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de julio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 27 de julio de 2009, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 473-2009, dictándose providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don Diego Ramos Rodríguez en nombre y representación de don Jesús , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la procuradora doña Marta López Lojo, en nombre y representación de don Jose Luis , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores en las representaciones que respectivamente acreditan, mandándose entender con los mismos sucesivas diligencias.

CUARTO .- Habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por don Jesús , la secretaría pasó las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 26 de octubre de 2009 se acordó haber lugar al recibimiento a prueba, y la práctica de prueba documental y testifical, librándose exhorto al Juzgado de Instrucción número 3 de Ferrol. Habiendo causado baja como procuradora doña Marta López Lojo, se personó la procuradora don Sara Losa Romero en nombre y representación de don Jose Luis , a la que se tuvo por personada y parte en la representación que acreditaba, mandándose entender con la misma sucesivas diligencias. Por diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2010 se recordó el cumplimiento del exhorto.

QUINTO .- Recibido el exhorto cumplimentado, con testimonio parcial de diligencias penales, por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2011 se señaló para la celebración de la vista el 22 de febrero de 2011. A petición del abogado Sr. Iglesias Fernández, se modificó el señalamiento, fijándose para el día 5 de abril de 2011. A petición del abogado Sr. Maximo , se cambió nuevamente el señalamiento para el día 12 de abril. Por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2011, y por no haber sala de audiencias disponible, se alteró el señalamiento para el 3 de mayo de 2011. A petición del abogado Sr. Iglesias Fernández, se señaló nueva fecha para el 24 de mayo a las 11 horas. Y a solicitud del abogado Sr. Maximo , por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2011 se modificó la hora a las 13,00 horas.

SEXTO .- El día y hora señalados comparecieron ante este Tribunal exclusivamente los abogados don Maximo y doña Enriqueta . Abierto el acto se procedió a la práctica de la prueba testifical que había sido propuesta y declarada pertinente, con el resultado que obra en las actuaciones; informando a continuación los letrados de las partes.

SÉPTIMO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con lo que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 25 de abril de 2006 don Jose Luis acudió a un psiquiatra, siendo diagnosticado inicialmente de un cuadro compatible con Episodio depresivo mayor, y ulteriormente como Trastorno Adaptativo ansioso/depresivo reactivo a proceso de ruptura conyugal, que es tratado con psicofármacos y psicoterapia individual.

2º.- El 27 de abril de 2006 don Jose Luis acudió por vez primera a la consulta del estomatólogo don Jesús , quien le realizó un estudio inicial de su salud bucal, así como una ortopantomografía; constatando la ausencia de las piezas dentales 16 y 26.

3º.- El 22 de mayo de 2006 don Jose Luis es nuevamente atendido en la consulta estomatológica. Se le informa que, a la vista de la radiografía, tenía incluidas en el maxilar las piezas 38 y 48 (las dos muelas del juicio de la arcada inferior), y presentaba exposición de la furca de las piezas 17, 46 y 47.

Tras valorar tres posibles alternativas, don Jose Luis se decanta por la tercera que le ofrecía don Jesús , consistente en la extracción de las piezas 17, 46 y 47, retirada de la muela incluida 48, y posteriormente se colocarían implantes completos de las piezas 16, 17, 46 y 47.

4º.- El 12 de junio de 2006 se procedió por el estomatólogo a la obturación con composite de la pieza 25.

5º.- El 23 de junio de 2006 don Jose Luis causa baja laboral por el trastorno adaptativo secundario a ruptura matrimonial.

6º.- El 26 de junio de 2006 el estomatólogo obturó con composite la pieza 15; y el 29 de junio de 2006 hizo lo mismo en la pieza 35.

7º.- El 21 de julio de 2006 don Jesús procedió a la extracción de las piezas 46 y 47; posteriormente practicó una osteotomía mandibular para proceder a seccionar la muela 48 incluida, partiéndola en varios trozos, con retirada de los fragmentos. Rellenó con hueso autologo y plasma rico en plaquetas del propio paciente. No se le hizo ninguna radiografía con posterioridad a las extracciones.

8º.- El 24 de julio de 2006 don Jose Luis acudió a revisión, presentando una inflamación moderada. Se le retiran los antiinflamatorios, debiendo finalizar el tiempo del antibiótico.

9º.- El 28 de julio de 2006 a 23,30 horas don Jose Luis telefoneó a don Jesús , por presentar una sensación labio dormido.

10º.- El 29 de julio de 2006 acude a consulta; tras la revisión le reinstaura antibióticos y antiinflamatorios, y además le receta unas vitaminas.

11º.- El 31 de julio de 2006 don Jose Luis vuelve a revisión, quejándose de falta de sensaciones en el otro lado, objetivándose que no tiene sensibilidad en todo el labio.

12º.- El 8 de agosto de 2006 don Jose Luis acude a su médico de cabecera, quien diagnostica una paresia facial secundaria a la extracción dental.

13º.- Acudió a revisiones estomatológicas el 9 de agosto y el 14 de agosto de 2006.

14º.- En fecha no concretada de finales de agosto de 2006, el psiquiatra que atendía a don Jose Luis informa a la médico de cabecera que podría reincorporarse al trabajo "aunque no esté al máximo".

15º.- El 31 de agosto de 2006 don Jose Luis vuelve nuevamente a revisión estomatológica. El paciente presenta una aparente mejoría de sus problemas bucales. Se realiza una ortopantomografía, detectándose la existencia de un fragmento de la muela 48. Se le da cita para quince días después, y se le diagnostica por don Jesús una "hipoestesia postoperatoria en evolución favorable".

16º.- El 4 de septiembre de 2006 don Jose Luis acude a la "consulta" de Horacio , conocido por el sobrenombre de " Rana ". Esta persona se presentaba como médico, sin embargo se ha constatado que carecía de tal titulación académica; habiendo sido detenido en febrero de 2008, tramitándose ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Ferrol las Diligencias Previas 1329/2007. Según consta en la declaración prestada por don Jose Luis en sede penal, el mencionado le administraba, inyecciones en ambos brazos, así como, con una jeringuilla, le extraía sangre de la zona del ángulo de la mandíbula derecha, a modo de drenaje, tres veces al día todos los días; habiéndole realizado una "electromiografía" y una "analítica" de la que no tuvo constancia. Añadió que «El Sr. Horacio le hizo una intervención quirúrgica en el nervio facial. Que la intervención consistía en un implante de un nervio de la zona del tobillo en el nervio facial... lo que le hizo fue intervenirle en la zona en que le habían quitado las muelas... que tras examinarlo por primera vez el Sr. Horacio le deriva a un odontólogo... y este a su vez es el que termina remitiéndolo al (cirujano maxilofacial)... que no sabe lo que le inyectaba, que le decía que eran antibióticos» . Igualmente está acreditado que cuando acudió a consulta del estomatólogo don Jesús el día 11 de septiembre de 2006, le manifestó que recibía el tratamiento con inyectables.

17º.- El 15 de septiembre de 2006 don Jose Luis acude nuevamente a revisión con don Jesús , advirtiéndose una evidente tumefacción e hinchazón de la cara. Médico y paciente se pelean.

18º.- El 18 de septiembre de 2006 don Jose Luis acudió a otro estomatólogo, quien le realiza una ortopantomografía, observando la presencia de restos radiculares de la muela 48, y una fractura en la mandíbula al mismo nivel. Es derivado por este estomatólogo a un cirujano maxilofacial, que lo recibe el mismo día y le manda realizar varias pruebas de imagen.

19º.- Realizadas las pruebas, son informadas por el radiólogo el 21 de septiembre de 2006, haciendo constar que observa una probable osteomielitis, cuyo reflejo es la destrucción-erosión-permiación del ángulo derecho del maxilar inferior.

20º.- El cirujano maxilofacial pauta antibióticos, así como tratamiento en cámara hiperbárica. Este último tratamiento lo mantuvo desde el 8 de noviembre de 2006 hasta 2 de marzo de 2007.

21º.- El 31 de enero de 2007 el cirujano maxilofacial realizó la intervención quirúrgica a don Jose Luis , a través de una cervicotomía, retirándole los restos de la pieza 48, con colación de una placa para reducir la fractura mandibular.

22º.- El 19 de noviembre de 2007 don Jose Luis recibió el alta médica de cirujano maxilofacial, y el 20 de noviembre de 2007 el alta laboral.

23º.- El 20 de enero de 2009 don Jose Luis dedujo demanda en juicio ordinario por razón de la cuantía contra don Jesús , imputándole una negligencia médica, que fundamentaba en: (a) deficiencia del consentimiento informado; (b) no realización de un TAC previo a la intervención; (c) no haber verificado la extracción completa de la muela 48; (d) tardanza en realizar la ortopantomografía hasta el 31 de agosto de 2006; (e) no haber procedido inmediatamente a retirar los restos de la pieza; todo lo cual provocó un proceso infeccioso, favorecido por la presencia de restos dentarios del cordal 48, que degeneró en una osteomielitis, y posteriormente en la fractura mandibular. Por lo que solicitaba ser indemnizado en 106.507,66 euros por los días de baja, secuelas y gastos.

24º.- El demandado se opuso a la demanda, manifestando que el tratamiento médico era el indicado, que el 31 de agosto de 2006 por la ortopantomografía verifica que quedó un resto de la 48, cree que de la corona; que el 11 de septiembre de 2006 constató la intervención de otro médico que le había efectuado una electromiografía, y que le inyectaba; que la lesión incompleta del nervio es riesgo frecuente y conocido; que la lesión fue posterior a la intervención, pues el labio dormido no aparece hasta el 29 de junio de 2009; que la osteomielitis apareció dos meses después de la intervención, y causada por los tratamientos de terceros; que la fractura fue secundaria a la osteomielitis; la indemnización solicitada no aplica la fórmula de secuelas concurrentes; tampoco aplica el baremo del año 2007; que una secuela está duplicada; (manifestaciones hipoestésicas y parálisis lingual); los problemas psiquiátricos no tienen su origen la intervención; que se sobrevalora el daño estético; que los días no fueron impeditivos; que tampoco puede otorgarse indemnización por tratamiento futuro. Para terminar solicitando la desestimación de la demanda.

25º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando a don Jesús al pago de una indemnización de 90.394,45 euros, intereses desde la demanda, sin costas. Pronunciamientos frente al que se alza el demandado.

TERCERO .- Naturaleza del contrato que vincula al estomatólogo con el paciente. Obligación de medios o de resultado. Medicina voluntaria o medicina "satisfactiva" .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por don Jesús tiende a mostrar su discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto establece que las prestaciones odontológicas son siempre contratos de arrendamiento de obra, donde hay una obligación de resultado, ya que se trata de una medicina satisfactiva y no curativa. No muestra su conformidad el recurrente a tal afirmación, porque la patología que presentaba don Jose Luis debía de ser corregida desde un punto de vista médico; se trataba de abordar un proceso claramente patológico, que requiere la realización de la cirugía, que genera una obligación de medios, sin que pueda garantizarse el resultado.

El motivo puede ser compartido, pero carece de trascendencia práctica:

1º.- En la actualidad se ha desterrado de nuestro ordenamiento jurídico la idea de obligación de resultado en la práctica médica. Tanto en la medicina denominada curativa o paliativa, que se configura como un arrendamiento de servicios (en el que la persona que recibe la atención médica se le denomina "paciente"), como en la medicina calificada como voluntaria o "satisfactiva" (donde el receptor es considerado como "cliente"), y que se encuadra como una figura contractual más cercana al arrendamiento de obra. El bien afectado (derecho a la salud) es el mismo en ambos casos. Incluso en las intervenciones de cirugía estética no reparadora, detrás puede existir un problema psíquico asociado. El resultado nunca se puede garantizar en la práctica médica. En cualquier tipo de medicina, la responsabilidad del profesional deriva de una actuación negligente o culposa, y un resultado que debe guardar la debida relación de causalidad con esta actuación. En la actualidad la diferenciación entre prestación de medios y prestación de resultado se traslada a la información previa que debe facilitarse (más rigurosa en el segundo caso), salvo en el caso en el médico garantizase el resultado.

La actual corriente jurisprudencial se inicia en la sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005 (Roj: STS 6400/2005, recurso 1039/1999 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos), donde pese a mantener la distinción, dado que no se había asegurado el resultado, en cualquier caso se exige la concurrencia de los elementos de la causalidad y culpabilidad. Pese a que en la denominada medicina "satisfactiva" se encuadra en una figura próxima al arrendamiento de obra, no puede siempre garantizarse un resultado óptimo.

Criterio que es seguido por la sentencia de 4 de octubre de 2006 (Roj: STS 5695/2006, recurso 2873/1999 ), en la que en la que establece como principios que: (a) En la medicina "satisfactiva o voluntaria se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos de la intervención, de tal forma que permita al interesado (cliente) conocer los eventuales riesgos, y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesaridad de la misma. Se es más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y que esta información no fuese proporcionada debidamente. (b) Salvo que se garantice el resultado, deben valorarse la concurrencia de los elementos que conforman la responsabilidad; pues en otro caso, cualquier desajuste entre lo ofertado y el resultado obtenido permitiría establecer siempre la responsabilidad del médico, al margen de los elementos de causalidad y culpabilidad.

Doctrina plenamente ratificada desde entonces en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7790/2007, recurso 4358/2000 ), 12 de marzo de 2008 (Roj: STS 3822/2008, recurso 180/2001 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4687/2009, recurso 222/2005 ) y 27 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4725/2010, recurso 2224/2006 ), al sostenerse que la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica (salvo que el resultado se garantice), incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la "satisfactiva", cuya diferencia tampoco aparece muy clara, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados y, en particular, proporcionarle la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la «lex artis» , cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual.

2º.- Es decir, tiene razón el recurrente en cuanto plantea que, cualquiera que sea la calificación que queramos darle a la actuación de un estomatólogo, nunca se garantiza el resultado (salvo que se hiciese expresamente, o por medio de una publicidad engañosa tendente a tal fin). Pero la sentencia de instancia no establece la responsabilidad del estomatólogo en base a no haber alcanzado el resultado más o menos esperado. El título de imputación es la falta de diligencia, no habiendo aplicado las normas de la prudencia en su actuación profesional, habiendo mostrado una dejadez no acorde con su función. Concretamente: (a) que no hubiese practicado pruebas de imagen una vez surgidas las complicaciones; (b) que no hubiese tenido la precaución de comprobar durante la extracción que no quedaban restos de la muela en el interior del campo quirúrgico; (c) que el 9 de agosto recomiende realizar un TAC, y sin embargo no realice la prueba, ni ninguna otra de radiodiagnóstico; (d) que no fuese hasta el 31 de agosto de 2006 cuando por fin se hace la ortopantomografía, y se aprecian los restos dentales; y (e) que no se retirasen inmediatamente esos restos.

Es decir, el título de imputación es una culpa declarada. No se fundamenta la sentencia condenatoria de instancia en no haber obtenido el resultado pretendido; ni en cualquier otra forma de responsabilidad objetiva.

CUARTO .- Carga de la prueba y prueba pericial del demandado .- En el segundo motivo del recurso se alude a la carga probatoria, con la cita de una sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, que reproduce, relativa a que en supuestos como este debe atenderse a los informes periciales, pues el Tribunal no tiene conocimientos de Medicina. Para posteriormente cuestionar que la sentencia apelada haya soslayado el informe pericial rendido a instancia del apelante.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Como se dijo, el criterio de imputación por el que se exige la responsabilidad al profesional sanitario resulta del artículo 1902 Código Civil , por lo que exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y la actuación del profesional, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6690/2010, recurso 866/2007 )].

2º.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la finalidad de una prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnicos o prácticos específicos. Es un medio de prueba más, con una finalidad de prestar un auxilio técnico. Pero nada más. El dictamen pericial no priva al Tribunal de la facultad de valorar los hechos, incluidas las conclusiones que pueda sustentar el perito (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial [Ts. 5 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 552), 6 de abril de 2006 (RJ Aranzadi 8432) y 22 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 900), entre otras muchas]. Dicho precepto faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. Al Tribunal le compete juzgar y resolver, no al técnico. Lo contrario supondría una dejación de funciones inadmisible. El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos; ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )]. Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas. o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia [ Ts. 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )].

3º.- El informe pericial presentado por el demandado sí ha sido tenido en consideración, y así lo expone explícitamente la sentencia. En el párrafo quinto del fundamento cuarto se nombra expresamente al perito del demandado, y en él fundamenta el Juzgador de instancia su convicción sobre la imposibilidad de considerar negligente la actuación de don Jesús porque no hubiese exigido la realización de un TAC con anterioridad a la cirugía.

Si no utiliza dicho informe para otros particulares, es porque el perito escabulló de forma burda los problemas reales planteados en cuanto a las posibles actuaciones negligentes que se imputaban al estomatólogo demandado. El informe, tras un resumen de las fuentes de información y análisis de la información del historial clínico, establece:

(a) Que don Jose Luis presentaba un estado patológico bucal previo. Hecho que no es cuestionado.

(b) Que el plan de actuación proyectado por don Jesús era acertado. Tampoco se discute por el demandante.

(c) Que la técnica empleada fue correcta «salvo la persistencia de un fragmento de la corona del molar 48» . Extremo sobre el que dice que volverá posteriormente; pero que, como destacó el letrado del demandante en el acto de la vista al preguntarle al perito informante, realmente nunca vuelve. Pero es que nadie cuestiona tampoco que la técnica fuese correcta.

Existen tres menciones sobre ese resto en el informe que no pueden considerarse acertadas: 1) que según la historia clínica se había proyectado la extracción el día 14 o 15 de septiembre de 2006. Aparentemente el perito manejaba una historia clínica con diferente información a la obrante en autos, pues en este no figura esa previsión. 2) La opinión unánime de los demás peritos es que debía de haberse retirado el mismo día 31 de agosto de 2006, cuando se realizó la segunda ortopantomografía, sin esperar, pues era el origen de la infección. 3) que un resto dentario desvitalizado resulta inocuo; cuando acabó reconociendo, a pregunta del abogado del demandante, que sí se convierte en un cuerpo extraño.

(d) Que el seguimiento y atención al paciente en el postoperatorio fue correcto. Aquí es donde se discrepa claramente en la sentencia. Pero no significa que la resolución no tuviese en cuenta la opinión de este perito.

(e) Que hubo una intervención de un tercero. La sentencia contiene un extenso razonamiento sobre la causa de rechazar el alegato, que es la base de la defensa de don Jesús , en cuanto a la ruptura del nexo causal.

(f) Que se prestó consentimiento informado correctamente. La sentencia rechaza la insuficiencia aducida por el demandante. Luego sí tuvo en cuenta el informe.

(g) Que la osteomielitis es un riesgo infrecuente. La sentencia no niega este extremo. Lo que sostiene es que su origen estuvo en la falta de diligencia al no haber realizado la ortopantomografía hasta 41 días después de la intervención, pese a las quejas del paciente; y que no hubiese retirado inmediatamente el resto óseo.

(h) Y finaliza con una serie de consideraciones sobre las distintas secuelas; algunas de la cuales sí tuvieron favorable acogida en la resolución apelada, pues redujo las puntuaciones solicitadas por don Jose Luis .

QUINTO .- La causalidad jurídica .- En el siguiente motivo del recurso se alega por el recurrente que su actuación profesional fue correcta, y no genera ningún tipo de responsabilidad civil. Argumenta que (a) el 29 de julio de 2006 el paciente refería la sensación de labio dormido, pautándole un tratamiento; (b) el 31 de julio, en sábado por la tarde, se ve de nuevo al paciente, que manifiesta que "no había tomado la medicación"; (c) el 21 de agosto de 2006 se le pautó "Myolastán"; (d) al día 31 de agosto de 2006 no aparecía ningún foco de osteomielitis, ni tampoco la fractura; (e) el resto dentario no tiene trascendencia, pues al día 31 de agosto de 2006 no presentaba infección; (f) no se cumple el criterio temporal, pues la osteomielitis no se detecta hasta el 18 de septiembre; (g) la intervención de un tercero.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- En general, la obligación del médico no es la de obtener en todo caso la curación del paciente, sino la de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la «lex artis ad hoc» . Esta obligación comprende:

(a) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, en consideración al caso concreto en que la misma se desarrolle, teniendo en cuenta que debe exigirse una diligencia que en el derecho sajón se califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

(b) Informar al paciente, o en su caso a los familiares del mismo, siempre que sea posible, del diagnóstico de la lesión o enfermedad, del pronóstico que puede esperarse, de los riesgos del mismo, y en su caso de la insuficiencia de medios y conveniencia de traslado a otro centro más especializado.

(c) Continuar el tratamiento del paciente hasta el momento en que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos de su abandono.

(d) Informar al paciente de la necesidad de someterse a análisis o cuidados preventivos que en su caso puedan ser precisos una vez obtenida el alta.

(e) Evitándose en todo caso la negligencia, irreflexión, precipitación, desatención e incluso la rutina Y si así se practicó, se estaría en presencia de un caso fortuito (artículo 1105 del Código Civil ).

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para los supuestos tasados (artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El criterio de imputación del artículo 1902 del Código Civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles. Para concluir que existe una responsabilidad del profesional médico se requiere la acreditación de (a) la causalidad física; y (b) la causalidad jurídica, la relación entre el daño y la actuación del facultativo; el reproche culpabilístico [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011 (Roj: STS 229/2011, recurso 1565/2007 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6690/2010, recurso 866/2007 ), 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6810/2010, recurso 1644/2006 ), y 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5791/2010, recurso 951/2007 ) y 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5321/2010, recurso 428/2007 )].

2º.- La actual corriente jurisprudencial sobre la causalidad acude en los últimos años a la imputación objetiva. La teoría de la imputación objetiva intenta superar la teoría de la causalidad adecuada, que a su vez suponía un avance sobre la teoría que resumida en la expresión latina «causa causae, causae causa» (quien es causa de la causa es, causa del mal causado). Se trata de superar así las tendencias objetivizadoras, que sin ser objetivas, sí aplicaban técnicas como la inversión de la carga de la prueba, o la del riesgo por el lucro que produce, llegándose a una exacerbación de la culpa con resultado desproporcionado, imponiendo al demandado la carga de que no incurrió en ningún tipo de negligencia; se aplicaba la doctrina de que «si algo pasó, es porque algo falló».

Modernamente, no son admisibles dichas posturas: a) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe la inversión de la carga de la prueba cuando no está prevista legalmente (aunque en algunos casos pudiera aplicarse la regla de la facilidad probatoria). b) El artículo 1902 del Código Civil tiene un claro matiz culpabilístico, como reiteradamente está recordando la jurisprudencia más reciente. El deber de indemnizar por el daño causado a otro tiene su fundamento en la culpa o negligencia del obligado a resarcir (salvo supuestos legales de culpa objetiva). Así, la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que debe explicarse siempre el "cómo" (causalidad física, hechos probados) y el "por qué" (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado. c) La doctrina del riesgo, la teoría de la responsabilidad por riesgo o «cuasi objetiva», no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro, como parece pretenderse. El riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil . Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva [Ts. 21 de mayo del 2009 (RJ Aranzadi 3030), 10 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 16 de 2009 ), 7 de enero de 2008 (RJ Aranzadi 203 ), 30 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4338 ), 19 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9240 ), 11 de septiembre de 2006 (RJ Aranzadi 8541 ), 31 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8882 ), 3 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 3984 ), 2 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5508 ) y 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 6575)].

Como se dijo, en la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las «desgracias» sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima, no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quién provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma. e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula de cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1490/2011, recurso 1970/2006 ), 9 de febrero de 2011 (Roj: STS 560/2011, recurso 2209/2006 ), 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6381/2010, recurso 619/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ), 5 de octubre de 2010 (Roj: STS 5046/2010, recurso 2236/2006 ), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010, recurso 1993/2006 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010, recurso 370/2006 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 782/2010, recurso 1697/2005 ), 22 de febrero de 2010 (Roj: STS 745/2010, recurso 356/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 ), 14 de junio de 2007 (Roj: STS 5023/2007, recurso 1505/2000 ) y 6 de septiembre de 2005 (Roj: STS 5216/2005, recurso 981/2009 )].

3º.- La causalidad física no parece ser objeto de duda. Es evidente que si no se hubiese procedido a la extracción del molar incluido (muela del juicio del maxilar inferior derecho), no se habría desencadenado el resto de los problemas, ni la osteomielitis, ni la fractura.

4º.- El problema radica en la causalidad jurídica. Es decir, si todo o parte del daño sufrido por don Jose Luis puede imputarse a una actuación culposa o negligente del estomatólogo.

La sentencia de instancia, como se dijo, fundamenta la negligencia o causalidad jurídica en que don Jesús (a) que no hubiese practicado pruebas de imagen una vez surgidas las complicaciones; (b) que no hubiese tenido la precaución de comprobar durante la extracción que no quedaban restos de la muela en el interior del campo quirúrgico; (c) que el 9 de agosto recomiende realizar un TAC, y sin embargo no realice la prueba, ni ninguna otra de radiodiagnóstico; (d) que no fuese hasta el 31 de agosto de 2006 cuando por fin se hace la ortopantomografía, y se aprecian los restos dentales; y (e) que no se retirasen inmediatamente esos restos. Apreciación jurídica que debe compartirse, al menos en parte. La hipoestesia del nervio dentario inferior no es una consecuencia indeseada infrecuente. Pese a realizarse correctamente la extracción, puede aparecer. Y el tratamiento farmacológico pautado es el correcto. Sin embargo, parece evidente que don Jesús sospechó que "había algo más" cuando el 9 de agosto "recomienda" hacer un TAC, y sin embargo no realiza siquiera una ortopantomografía (teniendo equipo en su consulta para ello) o una radiografía periapical como mínimo. No es lo mismo recibir al paciente que atender al paciente. En esa fase parece iniciarse una desatención hacia una persona que empieza a ser molesta. Pero, sobre todo, debe considerarse que sí se incurrió en negligencia cuando el día 31 de agosto se advierte en la ortopantomografía la presencia de restos dentarios de la pieza 48, y no se retiran inmediatamente. En ese momento no había cobertura antibiótica. Por lo que nada frenaba el proceso infeccioso. Y la presencia de un cuerpo extraño estaba promocionando la infección. Dilatar la extracción, que al final no llevó a cabo, supuso que dicha infección degenerase en una osteomielitis. Y, a la postre, a una secundaria fractura de mandíbula (seguramente producida al masticar, con un hueso muy debilitado). La fractura es secundaria a la osteomielitis, no esta secundaria a aquella como afirma la médica de cabecera.

Los argumentos del recurrente no contradicen la relación de causalidad jurídica:

(a) Es cierto que el 29 de julio el paciente refiere sensación de labio dormido, y que se le pautó medicación. Hasta ahí la actuación es correcta.

(b) Se recoge en la historia clínica que el día 31 de julio (2 días después) el paciente no había tomado la medicación. Pero consta en la documental que adquirió los medicamentos el día 1 de agosto. La razón de esa aparente tardanza no puede justificarse, como pareció indicar la testigo que declaró ante esta Audiencia, en que don Jose Luis fuese reacio al cumplimiento del tratamiento. El análisis de la documental aportada con la demanda permite advertir que el paciente no adquiría los medicamentos con las recetas (sin fecha, ni firma) que le extendía don Jesús ; sino que acudía a su médica de cabecera para que le diese recetas del Servicio Galego de Saúde. Toda la medicación la adquirió con estas recetas. Por lo que la ingesta de medicamentos dependía de que se le diese cita en el ambulatorio para obtener las recetas.

(c) Se ignora el motivo y finalidad de prescribir "Myolastán" el día 21 de agosto. Ese medicamento es tetrazepam, una benzodiacepina, conocida por su poder relajante muscular. Según la receta se pautó durante 10 días.

(d) Es cierto que el día 31 de agosto de 2006 no aparecía ningún foco de osteomielitis, ni tampoco la fractura. Pero no lo es que el resto dentario no tuviese trascendencia. Finalizada la cobertura antibiótica, el proceso infeccioso se reactiva y descontrola. La presencia de ese resto es lo que desencadena todo el cuadro posterior.

(e) Se cuestiona el criterio temporal porque la osteomielitis no se detecta hasta el 18 de septiembre, lo que supone una larga separación temporal desde la intervención. El argumento no es correcto:

1) Realmente el diagnóstico de osteomielitis se sospecha el 18 de septiembre (presentando ya la fractura del ángulo maxilar), comprobándose cuando se realizan las pruebas de imagen el 20 de septiembre, que son informadas el 21.

2) No puede confundirse la fecha de diagnóstico con la data de la aparición de la infección que degeneró en osteomielitis. La testigo que declaró ante esta Audiencia manifestó que en las últimas visitas a la consulta, el demandante presentaba una evidente tumefacción, tenía la cara hinchada. Es decir, a principios de septiembre ya se mostraban los primeros síntomas.

3) Es normal que la osteomielitis no apareciese antes. Desde antes de la intervención quirúrgica don Jose Luis venía tomando antibióticos por vía oral. Esa cobertura impide que la infección vaya a más. Pero al no eliminarse la causa, en cuanto desaparece la acción del antibiótico, se reactiva la infección.

Es decir, el enlace temporal sí se mantiene perfectamente. La causa primigenia es la presencia del resto dentario. Y ese resto quedó cuando se practicó la extracción de la muela incluida.

(f) Por último, se alega que existió la intervención de un tercero que habría manipulado la zona, por lo que se produce la ruptura del nexo causal entre la acción y el resultado. Si bien en los autos ya constaban algunas referencias a ese tercero (en el espacio temporal entre la prestación profesional de don Jesús y la del segundo estomatólogo que consultó a don Jose Luis el 18 de septiembre), la evidencia plena se obtuvo a través de la prueba practicada en esta alzada. Lo importante es determinar qué actuaciones llevó a cabo entre el 31 de agosto y el 18 de septiembre; y si alguna de ellas es susceptible de haber provocado la infección. Lo que refirió don Jose Luis en las actuaciones penales es que le había practicado una electromiografía, y una "analítica", aunque hizo referencia a drenajes, no consta cuándo se hicieron, ni en qué medida pudieron influir. También consta que el apelante obtuvo una fotografía del maxilar inferior del demandante (por lo que se supone que forzosamente es anterior al 15 de septiembre de 2006) en la que aparecen varios pinchazos. Pero debe tenerse en cuenta que la causa primaria de la osteomielitis fue la presencia del resto del molar.

Es decir, la causalidad jurídica se reafirma al constatar que el origen de todo el cuadro posterior estriba exclusivamente en que se hubiese dejado un resto dental de la pieza 48; la tardanza en la realización de una segunda prueba de imagen; y especialmente que no se hubiese retirado ese resto el mismo día 31 de agosto de 2006. Si se hubiese procedido a su extracción en ese momento seguramente no degeneraría la situación.

SEXTO .- Sistema de Valoración del Daño Corporal .- Alterando el orden de los motivos del recurso, cuestiona el apelante que al aplicar lo que vulgarmente se denomina como "baremo", en referencia al sistema contenido en el anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (que realmente es un "Sistema de Valoración del Daño Corporal"), se ha incurrido en un error en la sentencia, pues suma la puntuación otorgada a las secuelas fisiológicas con la indemnización por secuelas por perjuicio estético, para posteriormente obtener el valor del punto correspondiente al sumatorio. Argumento al que el apelado opone que dicho sistema tiene valor meramente orientativo.

El motivo debe ser estimado:

1º.- La jurisprudencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo no solamente admite, sino que acude de forma sistemática a la aplicación del sistema de valoración del daño corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor para casos de responsabilidad civil ajenos al ámbito de la circulación de vehículos a motor, no ciertamente por analogía, puesto que no hay vacío legal, pero sí con carácter orientativo para reparar el daño conforme a criterios de equidad e igualdad, sin discriminación ni arbitrariedad. Aplicación de criterios técnicos de valoración que generan una seguridad y garantía para las partes mayor de la que deriva del simple arbitrio judicial, y que puede ser revisada en segunda instancia, e incluso en casación. Consecuencia de ello es que el Tribunal no puede alterar los términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema, sin salirse del baremo para procurar indemnizaciones distintas, puesto que lo contrario haría incongruente la resolución y supondría un evidente desajuste en la determinación y cuantificaron del daño en un sistema en el que los valores de días y puntos están directamente calculados en previsión y ponderación a sus inherentes factores de corrección [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2011 (Roj: STS 2032/2011, recurso 1814/2007 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6945/2010, recurso 1159/2007 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6690/2010, recurso 866/2007 )]. Es decir, es aconsejable acudir a dicho sistema de valoración. Y si se hace, la remisión debe ser en bloque; no alterándolo injustificadamente.

2º.- En la actualidad la puntuación por perjuicio estético no se suma al perjuicio fisiológico antes del cálculo del valor del punto. Es una de las grandes variaciones que introdujo la Ley 34/2003, de 4 de noviembre .

(a) En el sistema de valoración del daño corporal que introdujo el legislador como anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , en la explicación del sistema, claramente se indicaba que, una vez obtenida la puntuación correspondiente a las secuelas fisiológicas, por aplicación de la fórmula de incapacidades concurrentes en su caso, se sumaría aritméticamente la puntuación correspondientes al perjuicio estético. El resultado del sumatorio se multiplicaría por el valor monetario asignado a la puntuación total.

(b) En el sistema de valoración del daño corporal en la redacción dada por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, modificó la tabla VI del baremo, justificando en el apartado VI de la Exposición de Motivos que «...La tercera tiene por objeto la tabla VI del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que figura como anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, respecto de la que la experiencia acumulada desde su entrada en vigor aconseja introducir ciertas modificaciones» . Es por ello que en la citada tabla del baremo, en el "capítulo especial: perjuicio estético", se contienen a continuación una serie de "reglas de utilización", que en algunos aspectos son más beneficiosos para el perjudicado, y otros menos. Pero, en lo que aquí afecta, debe destacarse que la tercera de esas reglas establece que: «3. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes» . Sistema de valoración que se recoge íntegramente, como es lógico, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Modificación del sistema de la que se hacen eco las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7343/2010, recurso 400/2006 ) y 23 de abril de 2009 (Roj: STS 2380/2009, recurso 2031/2006 ).

Esa nueva redacción de las tablas, como se dijo, es la que recoge el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , que es el aplicable a la fecha de los hechos (año 2006), aunque con los valores vigentes a la fecha de la sanidad (año 2007), según la actual doctrina del Tribunal Supremo.

En consecuencia, tiene razón la apelante cuando pone de relieve que se ha aplicado mal el baremo, al seguirse el sistema de suma aritmética primitivo, y que no está vigente para los siniestros acaecidos con posterioridad al 6 de noviembre de 2003, conforme a la disposición final tercera de Ley 34/2003, de 4 de noviembre .

SÉPTIMO .- Días de incapacidad .- La sentencia apelada establece el período de incapacidad temporal en 414 días, de los cuales 1 fue de estancia hospitalaria, y los 413 restantes impeditivos. Determinación frente a la que se alza don Jesús en un doble aspecto, cuantitativo y cualitativo. En el primero, considera que no puede considerarse que el período de baja psiquiátrica se deba a la actuación profesional del apelante, sino que hace referencia a la intervención de un tercero, que no existe motivo para fijar el inicio de la incapacidad el 1 de octubre de 2006, y que el tiempo normal de curación de este tipo de lesiones es de 120 días. Y en el segundo, que se consideren todos los días como impeditivos.

El motivo debe ser estimado parcialmente:

1º.- Está debidamente probado que el psiquiatra que venía atendiendo a don Jose Luis desde antes de la intervención bucal había manifestado a la médica de cabecera, por escrito en septiembre de 2006, que procedía su alta laboral. Igualmente está probado que la patología psiquiátrica previa estaba en remisión, en una fase de retirada de la medicación. Pero se produjo un agravamiento muy significativo, con una clara e importante regresión como consecuencia de los problemas derivados de dicha intervención, así como del enfrentamiento con el estomatólogo. Como manifestó el psiquiatra, se produjo una concatenación de fuentes de estrés en un paciente aún no totalmente recuperado.

2º.- Por otra parte, la discusión resulta bizantina, ya que el período de incapacidad no viene determinado por el tratamiento psiquiátrico, sino también por un prolongado tratamiento maxilofacial, con una intensiva oxigenación. Es el cirujano maxilofacial quien le da de alta clínica el 19 de noviembre de 2007, y el 20 se firma el parte de alta laboral por la médica de cabecera. Es más, según consta en el informe de la Sra. Médica Forense, don Jose Luis seguía a tratamiento psiquiátrico el 18 de febrero de 2010, por un trastorno ansioso depresivo y trastorno adaptativo, cuya persistencia ya no puede remitirse exclusivamente al episodio enjuiciado.

3º.- La recaída psiquiátrica de don Jose Luis nada tiene que ver con el falso médico, sino que claramente se vinculó a la actuación del apelante. Lo que, por otra parte, resulta irrelevante, ya que el origen de la baja fue la osteomielitis y la fractura mandibular.

4º.- Cuestión distinta es la calificación de esos días de incapacidad. El problema que se plantea radica en determinar el concepto de "día impeditivo" . En el apartado A) de la Tabla V del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al regular las indemnizaciones por "incapacidad temporal" , en las indemnizaciones básicas distingue entre días con estancia hospitalaria y sin estancia hospitalaria. Y entre los segundos, a su vez los subdivide en día "impeditivo" y día "no impeditivo" . La propia tabla contiene una llamada al pie, en la que se especifica que «se entiende por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual» . Expresión que en lugar de servir a la finalidad de aclarar conceptos, en realidad introduce más confusión.

Parte del problema para la aprehensión del concepto puede deberse a que la redacción original del baremo (en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ) pecó de trasladar al ámbito de las indemnizaciones civiles por accidentes de tráfico unas tablas, expresiones y conceptos propios del ámbito de la Seguridad Social. El sistema se basó en algo que ya existía. Con los consiguientes problemas de encaje ante concepciones jurídicas y finalidades distintas. Según el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social , la situación de incapacidad laboral es aquélla derivada de una enfermedad o accidente que ocasiona que un trabajador «esté impedido para el trabajo» . Este es el texto que se traslada al baremo; hasta el punto que, en la redacción primitiva de la tabla IV del baremo, se fijaba como límite temporal máximo del período de incapacidad temporal en dieciocho meses (según mención que se interlineaba en esta tabla), al igual que en el precepto comentado de la Ley General de la Seguridad Social. La consecuencia es que el concepto de baja médica (cuando sea transitoria) e incapacidad temporal son coincidentes a efectos de la Seguridad Social. Lo que supone que el trabajador, durante ese período, está impedido para realizar sus actividades laborales habituales. Este copia ha ocasionado que no sea infrecuente interpretaciones que vienen a sostener que el período de "incapacidad temporal" a efectos del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor debe coincidir con el tiempo de "baja laboral" que concede el médico de cabecera del lesionado. Lo que obligaría a sostener, siguiendo esta interpretación, que todos los días de baja laboral constituyen período de incapacidad temporal, y además debería considerarse siempre como días impeditivos. Y así era en el baremo en su origen. Simplemente no había distinción entre días impeditivos y no impeditivos, sino sólo entre hospitalarios y no hospitalarios.

La distorsión en la interpretación se produce porque esta subdivisión o distinción entre día "impeditivo" y "no impeditivo" (que como se dijo no figuraba en el texto inicial del baremo instaurado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ) se introduce por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 50/1998, de 30 diciembre , sin que en la Exposición de Motivos figure referencia alguna a la razón de la modificación. Pero lo que se implanta no es un concepto trasladado del ámbito del Derecho Social. Incluso la terminología y la definición que se inserta es contradictoria en sí misma. Si estamos en el ámbito de la incapacidad temporal (estar impedido para el trabajo) como se titular la tabla V, y los días "impeditivos" los definimos como aquéllos en que «la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual» , ante la definición coincidente, la pregunta es obvia ¿cuáles son los días constitutivos de una incapacidad temporal, y que no son impeditivos? Siguiendo los conceptos mencionados, simplemente no existen: todos los días de incapacidad temporal son impeditivos por definición.

La forma de llegar a una correcta interpretación de la norma (artículo 3.1 del Código Civil ) es buscar una explicación a lo acontecido, su origen e intención del legislador. Al principio, como se dijo, sólo se contemplaban los días hospitalarios y los no hospitalarios de incapacidad (valorándose aquéllos en un 133% más que en éstos). Pero se consideró que con esta simple distinción no se contemplaban los supuestos actuales. Dejando al margen aquellas situaciones que se venían abonando como días hospitalarios aunque el paciente no estuviese ingresado [por ejemplo cuando tenía que guardar cama en su domicilio, precisaba el auxilio de una tercera persona para las actividades más elementales (comer, asearse, ir al baño, darle la medicación, etcétera) e incluso recibía los servicios sanitarios a través de la llamada "hospitalización a domicilio"], se observó que existían situaciones en la que pese a no ser una estancia hospitalaria (ni poder asimilarse), los padecimientos eran de tal intensidad que no quedaban debidamente indemnizados (por ejemplo, la persona escayolada de una extremidad inferior, o de varias, que precisa una ayuda casi constante para muchas tareas ordinarias). Y es por eso que se introduce ese "tertius genus" (días impeditivos) cuya valoración casi duplica el día no impeditivo (que sigue manteniendo la misma proporción indemnizatoria que el día sin estancia hospitalaria original), y se acerca más al día de hospitalización. Pero no es un concepto traído del campo del Derecho Social, sino de la Medicina Legal.

Así entendido, la distinción real no está, como dice la aclaración de la llamada, en que «la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual» , sino en las actividades de la vida ordinaria. Si la víctima no está impedida para desempeñar su ocupación o actividad habitual, no puede estar en situación de incapacidad temporal. El matiz diferenciador debe buscarse en un "plus" en el padecimiento. No es simplemente estar de baja, sino además tener unas limitaciones físicas significativamente impeditivas, unos padecimientos, unos dolores, el requerir el auxilio de terceras personas de forma significativa. Siguiendo el ejemplo expuesto, son situaciones impeditivas la víctima que tiene ambas piernas enyesadas, que tiene que ir en una silla de ruedas, que debe ser auxiliado para casi todo. Pero no lo es quien rompe el radio y se lo enyesan, pues puede hacer casi todas las tareas de la vida diaria sin auxilio alguno. En un esguince cervical son días impeditivos los primeros, en los que la paciente sufre intensos dolores y molestias, precisa medicación analgésica, tiene problemas hasta para los pequeños movimientos cervicales, e incluso puede serle dificultoso conciliar el sueño por el dolor; pues le merma de forma significativa el desarrollo de su vida ordinaria. Pero no son impeditivos por el mero hecho de tener que portar un collarín, sin mayores repercusiones, porque puede realizar casi todas las actividades de la vida diaria. Y desde luego, no son impeditivos los días invertidos para recibir mera rehabilitación ordinaria (cuestión distinta son supuestos excepcionales de terapias rehabilitadoras que incluso se asemejan bastante a estancias hospitalarias). Siguiendo el ejemplo expuesto, una vez que a una persona que tuvo una fractura de fémur inicia la rehabilitación, puede realizar la mayor parte de sus actividades diarias de forma autónoma, invierte sólo unas pocas horas al día en las sesiones, y no tiene mayores limitaciones. E igual cuando se acude a fisioterapia para relajar los músculos cervicales. Son unos días más o menos molestos y aún no alcanzó la sanidad (por eso se indemnizan), pero no son impeditivos (que es lo que justifica una indemnización muy superior).

Por último, pugna con el sentido común la tesis de que la baja laboral y los días impeditivos puedan coincidir en la actualidad. Según esa tesis, una persona estaría impedida para su trabajo habitual de una forma muy significada, y al día siguiente podría incorporarse plenamente a su trabajo. Siempre existe un período intermedio hasta alcanzar la sanidad.

5º.- En principio sí habría días que podrían considerarse como impeditivos. Especialmente aquellos en que recibió oxigenación (pues se trataba de sesiones de duración prolongada), así como los posteriores a la colocación de la placa en la mandíbula. El resto de los días deben calificarse como no impeditivos, pues no cercenaban de forma significativa la posibilidad de que don Jose Luis se dedicase a sus ocupaciones habituales, al ser mero tiempo de espera o convalecencia. Los primeros (cámara hiperbárica) están contabilizados: 60; y a los segundos deben ponderarse en unos 15 días. Es decir, 1 día de hospitalización, 75 impeditivos y 338 no impeditivos.

OCTAVO .- Lesión nerviosa .- Plantea el apelante que la sentencia apelada valoró dos veces la misma secuela: por un lado la manifestaciones hipoestésicas y por otro la hipoestesia de la rama mandibular con parálisis lingual; solicitando que se valore una sola, y en tres puntos.

El motivo debe ser estimado:

1º.- Ante todo debe indicarse que el sistema procesal español regulador del recurso de apelación es el de la apelación plena. El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una «revisio prioris instantiae» que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa. La Audiencia tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria según su propio criterio. Únicamente tiene dos límites: (a) La prohibición de la «reformatio in peius» o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que «La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado» , o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte. (b) El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio «tantum devolutum quantum apellatum» , se transfiere lo que se apela. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que «la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...» [Ts. 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6688/2010, recurso 1572/2006), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5784/2010, recurso 745/2005), 21 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 1212), 20 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 535), 11 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 2403), 16 de noviembre de 2006 (RJ Aranzadi 8085), 20 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4734), 5 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6385), 29 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 36 de 2006), 10 de junio de 2005 (RJ Aranzadi 5836), 14 de mayo de 2002 (RJ Aranzadi 4062), entre otras muchas].

La Sala considera que es incorrecto atribuir a don Jesús la responsabilidad por esta secuela. Falla la causalidad jurídica, aplicando la primera regla de la imputación objetiva del resultado. Las desgracias sí existen. Y la lesión nerviosa es un riesgo de las intervenciones estomatológicas. No existe una «mala praxis» en la actuación del estomatólogo en cuanto a esta secuela. Es un evento que puede aparecer; y la sentencia de instancia no menciona ninguna actuación culposa o negligente de don Jesús en cuanto a esta lesión. No obstante, al no ser objeto de recurso la secuela, sino exclusivamente la duplicidad y su valoración, la presente sentencia debe restringirse preceptivamente al motivo.

2º.- La lesión nerviosa es una. Por lo que no pueden desglosarse las distintas manifestaciones que ocasiona. Se infringe con ello el mandato del Sistema de Valoración del Daño Corporal de no valorar una secuela más de una vez, aunque su sintomatología se pueda encuadrar en distintos apartados. Además se incurre en un evidente error, pues las "manifestaciones hiperestésicas o hispoestésicas", como secuela, se encuadran en el apartado correspondiente a los "anejos oculares" dentro de la valoración de secuelas del "globo ocular"; no en las lesiones del trigémino.

3º.- Debe fijarse la puntuación en 5, pues es la mínima establecida para las lesiones nerviosas que afectan a la rama dento- mandibular.

NOVENO .- Secuelas psiquiátricas .- Muestra el apelante la discrepancia con la valoración de un trastorno depresivo reactivo como secuela. Aduce que no hay constancia de esta situación como secuelar, sino que era un tratamiento psiquiátrico, que culminó con la curación; no apreciándose patologías graves o agudas en el momento de ser revisado en el I.N.S.S.

El motivo debe ser estimado:

Es cierto que don Jose Luis vio agravada, con regresión, su patología psiquiátrica previa. Pero no hay constancia de que, una vez alcanzó la sanidad, persistiese, y con carácter crónico, un trastorno depresivo reactivo. Otra cosa es que, posteriormente, y como consecuencia de situaciones de estrés ulteriores (como puede ser descubrir el engaño sufrido por la actuación del falso médico), haya tenido nuevos episodios depresivos, en una persona que parece tener esa tendencia ante situaciones más o menos traumáticas no adecuadamente vividas y superadas.

DÉCIMO .- Perjuicio estético .- También se alza don Jesús con la puntuación otorgada al perjuicio estético, que la sentencia apelada fijó en 16 puntos. Sostiene que tratándose de una cicatriz submandibular, no hipertrófica y con buen aspecto, el perjuicio estético debía calificarse de moderado, y otorgar 7 puntos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El perjuicio estético que se indemniza tiene dos causas: (a) Por una parte, la cicatriz quirúrgica submandibular, realizada por el cirujano maxilofacial para poder colocar la placa en el ángulo derecho del maxilar inferior. (b) Por otra, sobre la cual se guarda silencio en el motivo, el perjuicio estético generado por la lesión nerviosa, que a su vez comprende un doble aspecto: 1) la afectación externa de la cara, pues se produce una desviación o pérdida de simetría en la zona del tercio inferior derecho de la cara, en relación con su contralateral; 2) la afectación que produce esa hipoestesia en la vida diaria: posible caída de líquidos por la comisura labial (con la repercusión en el trato social que tiene esta manifestación), afectación del habla, etcétera.

2º.- Aunque la Sala considera, como se dejó apuntado, que la lesión nerviosa no tiene su origen en una inadecuada, negligente o culposa actuación del estomatólogo, sino en una consecuencia previsible y probable de la actuación profesional; y que por lo tanto no debería indemnizarse el perjuicio estético que origina esa lesión; desde el momento en que la parte acepta, en cualquier grado, su deber de indemnizar por la lesión nerviosa, también debe hacerlo por la repercusión estética de la misma.

3º.- Apreciado en su conjunto el daño estético, es obvio que la cicatriz por debajo de la mandíbula es el menor perjuicio. Pero la afectación estética en la cara no puede calificarse de moderada. Y desde esta óptica, la puntuación otorgada debe considerarse correcta.

UNDÉCIMO .- Gastos notario y procurador .- Muestra la parte su disconformidad con que se le condene al pago de 436,22 euros correspondientes a los gastos notariales de otorgamiento de poder, y lo supuestamente pagado a una procuradora por su intervención en unas diligencias preliminares en las que se reclamó la historia clínica al demandado.

El motivo debe ser estimado:

1º.- El gasto correspondiente al otorgamiento de un poder ante notario, que se dice realizado para conceder la representación en unas diligencias preliminares, no puede considerarse como vinculado al daño indemnizable imputable al estomatólogo. Ni puede considerarse gasto necesario, pues podía haberlo otorgado por comparecencia ante el secretario judicial. Además, ese poder ni siquiera consta en las actuaciones. Ni siquiera se acreditó que se hubiese otorgado. Ni se aportó la minuta del notario. Es más, se tramitó el litigio en primera instancia sin que la procuradora acreditase la representación del demandante. La primera vez que se aporta un poder acreditativo de la representación es en esta alzada, y una vez se requirió expresamente. En síntesis: ni se acreditó el otorgamiento de la escritura, ni se justificó el importe que se reclama.

2º.- Si no se impusieron las costas a don Jesús en el procedimiento de diligencias preliminares, no puede ahora condenársele por esta vía indirecta a su pago, obligándole a hacerse cargo de los gastos de representación. A mayor abundamiento, y como acontece con la reclamación precedente, no existe prueba alguna del dispendio. No se ha aportado ninguna factura de derechos y suplicos de la procuradora.

DUODÉCIMO .- Gastos médicos y hospitalarios .- Se impugnó genéricamente por el demandado los gastos médicos y hospitalarios, con una fórmula que el Juzgador de instancia rechazó por falta de concreción. Se reproduce ante esta alzada el argumento, también con una tacha falta de concreción.

Pese al planteamiento, el motivo debe ser parcialmente estimado:

1º.- Impugnaciones genéricas .- Si bien es cierto que la impugnación de los gastos realizada por el demandado, tanto en la contestación como en el recurso, no es un ejemplo a imitar; y que no analiza y concreta qué partidas concretas impugna y el motivo; también lo es que el Tribunal tiene obligación de verificar si las cantidades cuyo reembolso solicita el demandante están amparadas por las correspondientes facturas, y si tienen una vinculación directa con lo que es objeto del litigio. Es decir, la falta de impugnación no conlleva automáticamente que deban darse por buenas las reclamaciones efectuadas. Aunque el demandado hubiese sido declarado en rebeldía, pesa sobre el demandante la carga de probar la bondad de su reclamación. Por el mero hecho de no hacerse una oposición expresa y específica a una demanda, no por ello debe prosperar íntegramente.

2º.- Cirujano maxilofacial .- Está acreditado que el cirujano atendió privadamente a don Jose Luis , aunque otros servicios coetáneos fuesen prestados con cargo al Servicio Galego de Saúde. Y el importe total de las facturas presentadas asciende a 7.188,00 euros; siendo evidente que su actuación fue precisa como consecuencia de la factura mandibular secundaria a la osteomielitis. Radiográficamente se verifica la colocación de la placa.

3º.- Hospital San Rafael .- También se probó, con aportación de las correspondientes facturas, que el demandante abonó a este sanatorio la cantidad total de 1.199,46 euros, por los gastos producidos el día de la intervención, así como por las pruebas de radiodiagnóstico previas que encargó el cirujano.

4º.- Estomatólogo de Ferrol .- Se abonó a dicho profesional la cantidad de 50 euros, por la consulta y realización de un ortopantomografía, según consta en la factura adjunta a la demanda. Actuación profesional que se evidencia como necesaria ante el cariz que tomaban los acontecimientos.

5º.- Psiquiatra .- En lo que se refiere a las cantidades abonadas al psiquiatra que venía atendiendo a don Jose Luis , tanto antes como después de la intervención del demandado, debe distinguirse:

(a) Debe rechazarse la inclusión de la factura de 4 de septiembre de 2006, por importe de 280 euros, pues se refiere a actuaciones profesionales que tienen su origen en el trastorno psiquiátrico anterior, causado por la ruptura matrimonial. Según manifestó el psiquiatra en el acto del juicio, la regresión se produjo con posterioridad al incidente del 15 de septiembre de 2006.

(b) Igualmente deben excluirse las facturas de 14 de febrero de 2008 y 2 de septiembre de 2008, pues son posteriores al alta. Por lo declarado por el psiquiatra en el acto del juicio, la afectación psíquica producida por la situación estresante que supuso la osteomielitis y el incidente con el estomatólogo apelante habría de considerarse superado en noviembre de 2007. El que persistan actuaciones profesionales posteriores bien puede vincularse a que el 6 de febrero de 2008 fuese detenido " Rana ", con el consiguiente impacto que supone conocer que alguien que ha venido tratándolo durante muchos meses, en quien parece que había depositado su plena confianza, al que llevaba a su hijo desde hacía años, que le realizaba "reconstrucciones del nervio", inyectaba, drenaba, etc., resultó ser una persona carente de título alguno. Y también a que el demandante sea una persona con una personalidad de base ansioso-depresiva.

(c) Lo anterior conlleva que solo pueden incluirse como gastos atendibles los correspondientes a las consultas durante el período de sanidad, por un importe total de 280 euros.

En consecuencia, la indemnización por gastos médicos y hospitalarios debe fijarse en 8.717,46 euros.

DECIMOTERCERO .- Gastos farmacéuticos .- Dentro de este capítulo, además de los gastos en fármacos propiamente dichos, deben incluirse la adquisición de cremas, tanto hidratantes como fotoprotectoras, cuya utilización aconsejó el cirujano maxilofacial para obtener un mejor aspecto de la cicatriz. Por lo que debe tenerse en cuenta:

1º.- No procede el abono de la factura farmacéutica de 15 de marzo de 2008, por importe de 26,50 euros, pues es de fecha posterior al alta. Pero sí deben abonarse las restantes facturas de farmacia.

2º.- Sí es de abono la factura de una crema hidratante por 26 euros en una droguería.

3º.- Debe rechazarse la inclusión de:

(a) Dos facturas de un preparado de herboristería, cuya finalidad, composición y autor de la prescripción se ignora.

(b) La compra de una crema de protección solar, en noviembre de 2007, por importe de 115,20 euros, porque ya estaba dado de alta, y el precio es claramente exorbitante.

4º.- En consecuencia, el importe de los gastos por este concepto debe fijarse en la cantidad total de 269,47 euros.

DECIMOCUARTO .- Gastos transporte .- La reclamación se refiere a los gastos de peaje abonados para acudir a Ferrol a recibir las sesiones en la cámara hiperbárica. Verificando las facturas aportadas, debe limitarse la indemnización a 227,75 euros. Al margen de que se acumulan peajes a otros destinos distintos del trayecto entre la vivienda habitual del demandante y la ciudad departamental, también se incluyen otras fechas que no guardan relación con los días de sesión.

DECIMOQUINTO .- Determinación de la indemnización .- Consecuencia de todo lo anterior es que la indemnización queda fijada en los siguientes términos:

1º.- Gastos acreditados:

Gastos:

Gastos peaje 227,75 €

Gastos médicos y hospitalarios 8.717,46 €

Gastos farmacéuticos 269,47 €

TOTAL 9.214,68 €

2º.- Puntuación secuelas:

Secuelas Puntos Fórmula Redondeo

Lesión nerviosa 5

Material de osteosíntesis 4 8,80 9,00

TOTAL 9,00

3º.- Liquidación:

Días de hospitalización 1 a €/día 61,97 € total 61,97 €

Días impeditivos 75 a €/día 50,35 € total 3.776,25 €

Resto días incapacidad 338 a €/día 27,12 € total 9.166,56 €

Subtotal días de incapacidad 13.004,78 €

% de incremento por perjuicios económicos 16,00% total 2.080,76 €

Indemnización total por días de incapacidad 15.085,54 €

Puntos secuelas 9 a €/punto 723,15 € total 6.508,35 €

Puntos perjuicio estético 16 a €/punto 864,64 € total 13.834,24 €

Indemnización total básica por secuelas 20.342,59 €

% de incremento por perjuicios económicos 16,00% total 3.254,81 €

Subtotal por secuelas 23.597,40 €

Sumatorio de indemnización por gastos 9.214,68 €

TOTAL GENERAL (días, secuelas y gastos) 47.897,63 €

DECIMOSEXTO .- Intereses desde la demanda .- El último motivo del recurso se fundamenta en que la sentencia apelada condena al pago del interés legal desde la interposición de la demanda. Se aduce por el recurrente que, al tratarse de una deuda ilíquida, el interés a devengar sería exclusivamente el procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ha sido necesario el procedimiento judicial tanto en orden al establecimiento de la responsabilidad como en orden a la cuantificación de la indemnización.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Es cierto que en los supuestos de reclamaciones por culpa, la doctrina jurisprudencial clásica establecía que las cantidades reclamadas siempre tienen la consideración de ilíquidas hasta sentencia, aunque la concedida coincidiese con la pedida en la demanda, por lo que sólo devengaría intereses procesales, pero nunca los moratorios [Ts. 14 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4629), 12 de mayo de 2003 (RJ Aranzadi 3901), 16 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 6210), 15 de junio de 2000 (RJ Aranzadi 6885), 20 de junio de 1994 (RJ Aranzadi 6026), 21 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1108) y 11 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 977)]. Se aplicaba así el aforismo «illiquidis non fit mora» .

Sin embargo, a raíz del acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, se estableció la doctrina de que «No debe aplicarse de forma absoluta y como principio el brocardo jurídico "in illiquidis non fit mora", sino contemplar la razonabilidad de la discusión del deudor; si ésta no es razonable, ello implicará la imposición de intereses moratorios al deudor estándose al canon de razonabilidad» , se produce una variación en el criterio jurisprudencial, y especialmente en el planteamiento. El interés legal desde el emplazamiento ya no se contempla como el resultado de aplicar la mora en el cumplimiento de las obligaciones, sino desde la perspectiva de alcanzar una indemnidad total en la reparación del daño. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006 ), 11 de septiembre de 2009 (RJ Aranzadi 4586 ), 26 de abril de 2007 (RJ Aranzadi 2402 ), 3 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6508 ) y 12 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4508) establecen que «en orden a salvar el principio de indemnidad, nada impide que se puedan señalar intereses legales (concepto no vinculado exclusivamente a los moratorios)... no porque sea de aplicación el artículo 1108 del Código Civil , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica del daño causado, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto» .

Ahora bien, no puede concluirse sin más que en todo supuesto de culpa se devengarán intereses moratorios desde la interposición de la demanda, sino que, atendiendo al canon de razonabilidad, debe tenerse en consideración:

(a) Debe partirse de la certeza de la deuda u obligación resarcitoria, aunque se desconociera su cuantía.

(b) No debe existir una considerable diferencia entre lo solicitado en la demanda y lo finalmente concedido.

(c) Lo que persiguen estos intereses es la integra la reparación mediante la atribución al acreedor de la indemnización del lucro cesante, ya que, en definitiva, la indemnización de daños es una obligación de valor, y ese valor no llegaría íntegro al acreedor si no se completara la prestación de capital con los intereses, en cuanto frutos o rendimientos que se entienden haber podido ser obtenidos con el empleo de los capitales [Ts. 12 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1485), 20 de febrero de 2008 ( RJ Aranzadi 2671), 29 de noviembre de 2007 ( RJ Aranzadi 8432), 14 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 5120 ) y 6 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8688)]. Máxime cuando, aun siendo menor el importe de la condena impuesta, el nulo interés de la parte demandada en cumplir sus obligaciones, y el transcurso del tiempo desde la formulación de la demanda, no abonar el interés supondría un evidente desajuste entre la posición de una y otra parte en orden a la disposición de la suma resarcitoria derivada del daño [Ts. 19 de mayo de 2008 (RJ Aranzadi 3545 )].

2º.- Aplicando dicha doctrina al presente caso, la obligación de resarcimiento íntegro obliga a condenar al pago del interés legal desde la demanda. De otra forma, y al aplicarse los valores del año 2007 de un Sistema de Valoración del Daño Corporal, el resultado sería que la indemnización fijada no guardaría la debida correlación temporal entre su determinación y su abono. Por otra parte, no puede omitirse que el indicado Sistema de Valoración del Daño Corporal, y la interpretación en cuanto a valores aplicables por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, parte de la premisa de la existencia de una entidad aseguradora condenada al pago, que se verá obligada a abonar el interés punitivo previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Interés especial que actualiza la indemnización, manteniendo así el principio de deuda de valor y abono actualizado monetariamente. Por lo que no imponer en este caso el abono del interés desde la demanda supondría la pérdida del debido equilibrio de la indemnización, fijada conforme a valores del año 2007, y que se abonará varios años después.

DECIMOSÉPTIMO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCTAVO .- Recursos .- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4029/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3909/2011), 5 de abril de 2011 (Roj: ATS 3314/2011), 29 de marzo de 2011 (Roj: ATS 3321/2011), 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2603/2011), 8 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2044/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1363/2011), 15 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1137/2011), 8 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1079/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 641/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 342/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 81/2011), 30 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14678/2010), 23 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14368/2010), 16 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14363/2010), 10 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 13534/2010), 2 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 13451/2010), 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12940/2010), 19 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12937/2010), 13 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12863/2010), 5 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12395/2010), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11841/2010), 14 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10723/2010), 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10469/2010), 13 de julio de 2010 (Roj: ATS 9210/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9108/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7847/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7634/2010), 1 de junio de 2010 (Roj: ATS 7296/2010), 25 de mayo de 2010 (Roj: ATS 6500/2010), 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5469/2010), 23 de marzo de 2010 (Roj: ATS 3336/2010), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2235/2010), 16 de febrero de 2010 (Roj: ATS 1623/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Jesús , contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 62/2009, a instancia de don Jose Luis , y en su virtud:

1º.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dicta por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de La Coruña el 18 de mayo de 2009 en el procedimiento ordinario tramitado bajo el número 62/2009 .

2º.- Estimando parcialmente la demanda formulada, debemos declarar y declaramos que don Jesús deberá indemnizar a don Jose Luis en la cantidad de cuarenta y siete mil ochocientos noventa y siete euros con sesenta y tres céntimos (47.897,63 €).

3º.- Debemos condenar y condenado al demandado don Jesús a abonar a Jose Luis la mencionada cantidad, que devengará el interés legal a contar desde el 20 de enero de 2009, con aplicación del interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el 18 de mayo de 2009 .

4º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0473 09.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.