Sentencia CIVIL Nº 298/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 307/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014621
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0014621
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 307/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000040/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua: Luis Pablo
Procurador/a / Prokuradorea: YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA
Abogado/a/ Abokatua: VICTOR GONZALEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A N.º 298/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000040/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A.
, apelante - demandado, representada por la Procuradora Dª. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por
el Letrado D. CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, contra D. Luis Pablo , apelado - demandante,
representado por la Procuradora Dª. YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA y defendido por el Letrado D. VICTOR
GONZALEZ GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de septiembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Echebarria Gabiña y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula 'Quinta.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 10 de marzo de 2015, ante el Notario de Bilbao, D. José Antonio Isusi Ezcurdia, con número mil noventa de su protocolo.

2. Declaro la nulidad de la estipulación contenida en la cláusula Cuarta, contenida en la misma escritura, relativa a la 'Reclamación de Posiciones Deudoras Vencidas' 3. Condeno a KUTXABANK S.A. a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 812, 68, euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquél pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia de Bilbao y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 307/18 de Registro y que se ha sustanciado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- en la tramitación del presente recurso se han obaservado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Pablo formuló demanda contra Kutxabank en la que ejercita acción individual de nulidad, por abusividad, respecto a las cláusulas de posiciones deudoras (cláusula cuarta) y de gastos (cláusula quinta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que con fecha 10 de marzo de 2015 suscribieron el demandante y Dª Eulalia y Kutxabank SA, ante el Notario de Bilbao D. José Antonio Isusi Ezcurdia y como efecto a de la nulidad la condena a la mercantil demandada a reintegrar al demandante las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario -529,26 euros-, de Registrador -275,80 euros- y de Gestión -272,25 euros-, con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales.

La mercantil demandada se allanó a la pretensión de nulidad de las dos cláusulas impugnadas y se opuso a la devolución de los gastos aduciendo la conformidad del prestatario con el pago, al haber aceptado la oferta vinculante de la demandada que incluía los pagos impugnados, y por no haber sido receptora de los pagos cuya devolución se le reclama, y por ser el prestatario quien tiene mayor interés en la obtención de un préstamo y, por tanto, quien debe hacer frente a los gastos que reclama y solicitó la desestimación de la pretensión de reintegro de los gastos.

La sentencia de primera instancia, que estima sustancialmente la demanda, declara la nulidad de las clausulas cuestionadas por considerar que son abusivas conforme a lo dispuesto en la normativa de consumidores y usuarios, artículo 89 TRLGDCU, y condena a la demandada a la devolución de la mitad del importe abonado en concepto de arancel de Notario, el importe íntegro del arancel del Registrador, y de los gastos de gestion, con el interés legal desde la fecha de pago, que supone un total de 812,68 €, con expresa condena al pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de los pronunciamientos referentes a la condena al reintegro de los gastos notariales y registrales y de gestion, fecha de inicio del devengo de intereses. y costas procesales de la primera instancia.



SEGUNDO.- Habiéndose allanado la demandada a la petición de nulidad de las cláusulas impugnadas (cuarta, posiciones deudoras y quinta, gastos), lo que ha comportado que haya quedado al margen del debate la validez de la cláusula de gastos, no es admisible que se cuestione su validez en sede de recurso, sin perjuicio de que se discutan los concretos efectos de la nulidad de la cláusula, es decir, quien de las partes debe hacer frente a cada uno de los concretos gastos ocasionados por la constitución de la garantía hipotecaria.

Pues bien, en lo que se refiere a los gastos notariales, las SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , declaran que: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento,(...) que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' Por tanto, conforme al criterio expuesto procede distribuir los gastos ocasionados por los aranceles de Notario entre ambas partes, lo que supone que la demandada prestamista deberá reintegrar al demandante 264,63 euros, que es la mitad del gasto de Notaria.

En cuanto a los aranceles regitrales, en las STS TS,44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , antes citadas se dice que: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 8 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' La decisión que adopta la sentencia apelada en cuanto a los gastos correspondientes al aranceles del Registro es conforme al criterio expuesto y, por tanto, debe ser mantenida.

Por último, en lo que se refiere a los gastos de gestión sobre los que no haya norma legal en las STS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , en el F.D. Noveno dicen: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad,(...) En aplicación del criterio expuesto la gastos de gestión deben distribuirse entre ambas partes, por lo que la demandanda deberá indemnizar al actor en la suma de 136 euros por el servicio de gestoria.



TERCERO.- La recurrente cuestiona la imposición del pago de intereses sobre las cantidades que abono la prestataria desde la fecha en la que realizó el pago aduciendo no haber sido destinataria de tales pagos y que en el caso de que se entendiera que ha habido un pago indebido por la demandante deberían abonarse intereses desde la fecha del requerimiento judicial o extrajudicial.

La cuestión de los intereses ha sido tratada en en anteriores resoluciones, entre otras en la st 197/2018 de 26 de Marzo, recurso 895/17 , que se remite a la anterior de 14 de Marzo de 2018. Recurso 781/17.

En la referida sentencia se dice: .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes' En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo referente al dies a quo del devengo de intereses.



CUARTO.- El pronunciamiento en materia de costas contenido debe mantenerse inmodificado de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo, contenido en el artículo 394 LEC , no obstante la minoración de la pretensión indemnizatoria de la demandante pues la demanda se estima sustancialmente puesto que se confirma la declaración de nulidad de las dos cláusulas impugnadas y la pretensión indemnizatoria se estima en los sustancial: se reconoce al derecho del demandante a ser resarcido mitad del importe del Arancel del Notario y de gestión y y se mantiene la condena a indemnizar el importe íntegro de los gastos Registro.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas por el recurso.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitució,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Iratxe Pérez Sarachaga en representación de Kutxabank, S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez adscrito al Juzgado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 40/17 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar el importe de la indemnización que deberá abonar Kutxabank, S.A. a D. Luis Pablo 677,05 euros, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a KUTXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0307 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Sra. Magistrada Ponente el día 4 de marzo de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.