Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 603/2013 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010947

Recurso de Apelación 603/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 695/2007

Apelante: D. Ambrosio

PROCURADOR D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

LETRADO D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CEBRIÁN

Apelado: D. Avelino

PROCURADORA Dña. MATILDE CARMEN TELLO BORRELL

LETRADA Dña. Mª DE LAS MERCEDES ROMAN QUIJANO

S E N T E N C I A nº 299/2015

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 603/13 interpuesto contra la Sentencia de fecha 30/09/2009 dictada en el procedimiento ordinario número 695/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30/03/2007 por la representación de D. Avelino contra D. Ambrosio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba ' ... dicte sentencia por la que condene al referido demandado a pagar a mi mandante las cantidades siguientes:

a) La cantidad que reste por ejecutar de 192.590,51.- euros adeudados por FOMENTO INMOBILIARIO COSTA DEL SOL, S.A., en concepto de principal.

b) La cantidad que resulte en concepto de intereses legales que devengue la expresada cantidad, desde el vencimiento de la obligación de pago hasta su efectivo pago.

c) Las costas causadas por FOMENTO INIMOBILIARIO COSTA DEL SOL, S.A. a las que viene condenada en Sentencia firme y las que se causen en este procedimiento'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 30/09/2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

'Que debo estimar íntegramente la demanda, imponiendo al demandado D. Ambrosio las costas causadas en el presente procedimiento.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 22 de octubre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Avelino dedujo demanda contra Don Ambrosio en reclamación de 192.590,51 € y en exigencia de responsabilidad derivada de su condición de administrador único de la mercantil FOMENTO INMOBILIARIO COSTA DEL SOL S.A., deuda que esta habría contraído con el demandante por la prestación de servicios correspondientes a su profesión de arquitecto y cuya existencia, además de declarada por sentencia firme, no ha generado ninguna clase de controversia en el litigio.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Ambrosio a través del presente recurso de apelación.

Pese a la actual vigencia del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Reproduce el apelante en esta instancia el argumento con arreglo al cual él no ostentaría la condición de administrador de dicha mercantil al haber caducado su cargo por el transcurso del tiempo y no haber sido objeto de reelección para el mismo.

El estado de la doctrina jurisprudencial sobre dicha cuestión nos lo resume la reciente S.T.S. de 10 de enero de 2013 en la que se indica lo siguiente:

'El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra, como viene reconociendo la jurisprudencia, el cese del administrador por la caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado ( sentencia 700/2010, de 11 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 123/2010, de 11 de marzo ).

...En nuestro caso, los administradores demandados habían sido nombrados miembros del consejo de administración en la junta general celebrada el día 19 de marzo de 1992, por un plazo de cinco años. Conforme a la normativa entonces vigente, en concreto el art. 145.1 RRM , el nombramiento caducaba cuando, vencido el plazo, se hubiera celebrado la junta general siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la junta que debía resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior. Es por ello que, en principio, el nombramiento de los administradores demandados podía entenderse caducado desde el día 30 de junio de 1997. No obstante, fue mucho más tarde, el 13 de julio de 2005, cuando el registrador mercantil dejó constancia de la caducidad del cargo , a través de una nota marginal.

La relevancia de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto la Sentencia 700/2010, de 11 de noviembre , distingue 'entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por este Tribunal es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador , o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009, RC n.º 1504/2004 , todas ellas citadas por la de 11 de marzo de 2010, RC n.º 1239/2005 , y también STS de 15 de abril de 2010, RC n.º 470/2006 , con cita de las de 2 de junio de 2009, RC n.º 2352/2004 , y de 18 de junio de 2009, RC n.º 2760/2004 )...'.

En el caso que nos ocupa se desprende de la propia documentación acompañada a la demanda que el Sr. Ambrosio fue nombrado administrador único el 7 de septiembre de 2000, por lo que, transcurridos cinco años el 7 de septiembre de 2005, la caducidad de su cargo hubo de producirse el 30 de junio de 2006, último día del plazo legal para la celebración de la junta tendente a la aprobación de las cuentas del ejercicio precedente. No consta, ni el actor ha intentado demostrar, que con posterioridad el demandado haya sido reelegido para el desempeño del mismo cargo. La circunstancia de que no haya accedido al Registro Mercantil el cese por razón de caducidad únicamente tendría relevancia si lo que en el presente proceso se estuviera debatiendo fuera la posible prescripción de la acción de responsabilidad. No siendo así, tal circunstancia deviene intrascendente.

Ahora bien, el hecho de que debamos considerar que el demandado dejó de ser administrador de la sociedad el 30 de junio de 2006 únicamente excluiría su responsabilidad si los hechos determinantes del nacimiento de esta se hubieran producido con posterioridad a esa fecha pero no en el caso contrario. No tiene por ello excesivo sentido que el apelante pretenda fijar la fecha referencial en el 26 de diciembre de 2006, posterior a su cese, en el que se dicta por la Audiencia Provincial sentencia, que alcanzó firmeza, por la que se ratificaba la condena dineraria de que fue objeto la sociedad en virtud de demanda del hoy actor. Y es que la sentencia condenatoria no efectuó pronunciamiento constitutivo alguno: se limitó a declarar -condenando a su pago- la existencia de una deuda pretérita que existía con anterioridad a la propia demanda que originó dicho pronunciamiento, deuda cuyo nacimiento debemos situar temporalmente en el 18 de junio de 2001 en que, una vez concluido el trabajo profesional que se le encargó, el demandante efectuó depósito del mismo en el Iltre. Colegio de Arquitectos de Málaga. En definitiva, la fecha de una deuda no es la de la resolución judicial que la reconoce sino aquella en que se producen los presupuestos jurídico-materiales determinantes de su nacimiento.

Ejercitándose en la demanda tanto la acción de responsabilidad por daños del Art. 135 L.S.A . como la acción de responsabilidad por deudas de su Art. 262-5, los hechos determinantes del primer tipo de responsabilidad serían las conductas dañosas concretadas en la demanda en la desaparición 'de facto' de la mercantil, y el hecho generador del segundo tipo de responsabilidad sería el transcurso de dos meses sin que el administrador haya convocado junta con fines disolutorios concurriendo causas legales para ello, causas que, de acuerdo con la demanda, se concretarían en nuestro caso en la imposibilidad de conseguir el fin social y en la existencia de pérdidas cualificadas.

Examinaremos, pues, cómo se sitúan temporalmente, en su caso, esos hechos con ocasión de -o simultáneamente a- el análisis de su misma concurrencia.

TERCERO.- Para fundar la acción de responsabilidad por daños prevista en el Art. 135 L.S.A ., el demandante adujo en su escrito rector que FICOSOL S.A. había desaparecido de su domicilio careciendo de patrimonio, habiendo existido diferentes intentos judiciales de localizarla tanto en su domicilio estatutario (Calle Birdie Club Apartamento 21 de Marbella) como en otros lugares que fueron facilitados por su propio procurador, en todos los casos sin éxito, por cuyo motivo la sociedad habría sido '...cerrada y abandonada a su suerte por el administrador de la misma D. Ambrosio ...' (Hecho 2º). La documentación acompañada a la demanda (folios 55 y 56) revela que, en efecto, la sociedad FICOSOL S.A. no solo no pudo ser hallada por el órgano judicial en el referido domicilio social sino tampoco en otros dos domicilios que sucesivamente fue proporcionando su propio procurador: Calle Fernández Oviedo y Calle Castelló 30 de Madrid. Esta desaparición tuvo lugar en el curso del año 2003, es decir, después de que naciera la deuda contraída con el actor (18 de junio de 2001) y mucho antes de que pueda considerarse que el demandado cesó en su cargo por razón de caducidad de este (30 de junio de 2006). Por lo demás, la realidad de este dato fáctico ni siquiera fue puesta en cuestión por parte del demandado en su escrito de contestación a la demanda, y ello por más que en él afirmara -sin respaldo probatorio de clase alguna- que al demandante le hubiera resultado posible localizarle a él personalmente si lo hubiera deseado.

Pues bien, el cierre 'de facto' constituye una conducta de desarreglo generalizado en el que la sociedad deudora no solo se hace deliberadamente ilocalizable para sus acreedores sino que omite la adopción de las más elementales medidas tendentes a propiciar una liquidación ordenada -en su caso de carácter concursal- de su patrimonio. Por tal motivo, es posible establecer el vínculo causal entre tal conducta y la frustración del derecho de crédito del acreedor por un procedimiento de análisis meramente comparativo: deduciendo que esa frustración no se hubiera producido verosímilmente, o hubiera sido de menor entidad, en el caso de que los administradores de la sociedad hubiera adoptado la conducta alternativa y correcta, a saber, la liquidación ordenada de la sociedad. Obviamente, tal deducción no podría alcanzarse en el caso de que en el proceso existiera cumplida prueba de que en el momento en que la deuda devino exigible la sociedad deudora carecía de forma absoluta de patrimonio para afrontarla. Sin embargo, son imperativos provenientes del principio de disponibilidad probatoria los que nos conducen a la convicción de que la carga de suministrar dicha prueba en litigios como el que ahora nos ocupa corresponde al administrador demandado, y este no ha realizado el menor esfuerzo probatorio en tal sentido ya que la primera noticia que se tiene de algo parecido -ni siquiera idéntico- a una coyuntura de esas características es el auto del Juzgado de lo Social 12 de Madrid que declara la insolvencia provisional de la entidad (folio 87), pero ese auto es de fecha 25 de octubre de 2004 , posterior en más de un año a la época en la que se produce la desaparición de la sociedad de su domicilio . El hecho de que en marzo de 2003 convocase una junta general en cuyo orden del día figuraba la ratificación del acuerdo del consejo de administración (dato este ciertamente extraño, por lo demás, dado que la administración social estaba encomendada por el Art. 11 de los estatutos a un administrador único) por el que se le autorizaba para presentar a la sociedad en suspensión de pagos carece de la menor relevancia cuando, caso de haberse adoptado un acuerdo favorable a dicha propuesta, lo que no nos consta, no existe el menor indicio de que el demandado adoptase con posterioridad iniciativa alguna para cumplir ese virtual acuerdo.

En definitiva, conviene resaltar que es doctrina jurisprudencial reiterada la de que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 ). Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza, bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto del establecimiento en el que radicaba la empresa deudora, para que pueda concluirse, siquiera de forma presuntiva, la existencia de nexo causal entre uno y otro, salvo prueba en contrario del administrador demandado.

Esta Sala ha indicado también con reiteración que la imputación al administrador de responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de dicha entidad está justificada al amparo de la acción prevista en el artículo 135 del TRLSA , pues no actúa con la diligencia exigible al ordenado administrador ( artículo 127 del TRLSA ) al enfrentarse a una situación de crisis empresarial sin proceder a una ordenada liquidación de la sociedad que gestionaba, quebrantando así los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil y causando con ello daño a los acreedores que, como la demandante, han visto cercenadas las posibilidades de ver atendido, siquiera en alguna medida, su crédito contra ella. La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social cuando la sociedad está en situación de insolvencia ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los artículos 133 y 135 del TRLSA .

CUARTO.- Aclarado cuanto antecede, y, considerándose en consecuencia justificada la condena del demandado con base en el régimen de responsabilidad por daños definido por el Art. 135 L.S.A ., es lo cierto que, además de reiterar el argumento de la caducidad de su cargo, el apelante ha centrado su recurso en combatir exclusivamente la concurrencia de méritos para apreciar la responsabilidad por deudas prevista en el Art. 262-5 L.S.A .

Pues bien, aun cuando asistiera al demandante la razón en torno a este punto, tal apreciación resultaría irrelevante pues hay que tener en cuenta que en el presente litigio nos encontramos ante el tipo de acumulación eventual de acciones que se caracteriza por la concurrencia de diversidad causal con identidad de 'petitum' (condena al pago de una cantidad determinada), de tal suerte que la apreciabilidad de la responsabilidad por daños del Art. 135 L.S.A . (aspecto de la cuestión sobre el que el apelante no ha planteado en esta segunda instancia objeciones específicas), conduce por sí sola al éxito integral de la demanda con independencia del acierto o desacierto de los planteamientos de la apelante a la hora de fundar la acción de responsabilidad por deudas.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ambrosio contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.