Sentencia CIVIL Nº 299/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 65/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00299/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26089 42 1 2018 0004657

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000617 /2018

Recurrente: KUTXABANK, S.A.

Procurador: ALEKSANDRA ANNA SOBCZAK

Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido: Claudio

Procurador: MARIA DEL ROSARIO PURON PICATOSTE

Abogado: CARLOS PURON PICATOSTE

SENTENCIA Nº 299 DE 2020

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP

En LOGROÑO, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 617/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 65/2019; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑAMARÍA TERESA MINGOT FELIP.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2018 se dictó en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño con el número 617/18 sentencia cuyo fallo, tras ser aclarado por auto de 24 de enero de 2019 disponía:

Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña María Rosario Purón Picatoste, en nombre y representación de don Claudio, frente a la mercantil Kutxabank, S.A.,

1. Se declara la nulidad de la cláusula Financiera 5ª de la escritura pública de 28/12/2015 autorizada por el Notario de Logroño D. Carlos Ramón Pueyo Cajal, nº 2398 de su protocolo.

2. Se condena a KUTXABANK a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la actora la cantidad de 968.31 € en concepto de gastos indebidamente abonados.

3. Condene a KUTXABANK a abonar a la actora los intereses que desde la fecha de pago indebido de cada cantidad indebido hasta la resolución del pleito, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la notificación de la resolución hasta su abono.

4. Se imponen a la demandada las costas del presente procedimiento.

Se fija la cuantía del procedimiento en 968.31 euros.

SEGUNDO.- La parte entonces demandada, Kutxabank, S.A., interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que termina suplicando que la Audiencia Provincial revoque la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

En el traslado conferido al efecto la parte actora, conformada por D. Claudio, presentó escrito de oposición al recurso planteado.

TERCERO.- Seguido el recurso por sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2020. Es ponente D.ª Mª Teresa Mingot Felip, Juez de Adscripción Territorial adscrita a la Audiencia Provincial en funciones de refuerzo, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Kutxabank, S.A. se articula sobre cuatro motivos, a saber: la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario; la normativa fiscal y sustantiva aplicable, que establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario; el interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria; el derecho comunitario, que prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios; y la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil. Como queda dicho, suplica entre otros extremos la no imposición de costas a ninguna de las partes, mas ha de entenderse esa súplica referida únicamente a las de la apelación, toda vez que no alega en el cuerpo de su escrito la incorrección de la imposición de las costas efectuada en la sentencia de la instancia.

La parte recurrida niega la existencia del pacto previo aducido por la recurrente, así como que la normativa fiscal, sustantiva o comunitaria establezca que el obligado al pago de los gastos discutidos sea la parte prestataria, y sostiene en cambio la correcta invocación del artículo 1303 del Código Civil, interesando la expresa imposición de las costas del recurso a la contraparte.

SEGUNDO.- Existencia de pacto previo por el que la parte prestataria asume el pago de los gastos de formalización e inscripción de la escritura y de gestoría.

Todos los motivos de impugnación del presente recurso, con idéntica formulación, han sido ya resueltos por esta audiencia en otras ocasiones, siendo los fundamentos de estas sentencias previas plenamente aplicables al presente caso, por lo que han de ser traídas a colación. A modo de ejemplo, entre las más recientes se encuentra la de 24 de abril de 2020, que dispone:

'La demandada apelante en la alegación primera de su recurso de apelación expone: 'Esta parte no niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato que nos ocupa, en la que establecieron los gastos a cargo de la parte prestataria.

Por ello, dada su redacción genérica y omnicomprensiva de todo posible gasto que pudiera devengar la operación crediticia, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, mi representada se allanó a la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Pero admitido esto, consideramos que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo ningún fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos.

Se trata de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art. 1255 del CC, reúne todos los requisitos que fija el art. 1.261 del CC para su validez y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 del CC, 'tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumpliese al tenor de los mismos'. ( Pacta sunt servanda).

La existencia de ese pacto no ha sido cuestionada por el demandante, es un hecho notorio que ese pacto ha sido habitual en la generalidad de las operaciones de financiación hipotecaria, y en todo caso debe presumirse su existencia del pago voluntario efectuado por el demandante al notario, al registrador y a la gestoría, sin reclamación alguna a mi mandante, y habiendo autorizado antes del otorgamiento de la escritura la realización de la correspondiente provisión de fondos.'

Pues bien, este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre idéntica alegación formulada por la misma demandada-apelante Y, así en sentencia nº 218/2018, de 22 de junio, se expresa: ' La recurrente KUTXABANK, S.A. comienza su recursoinvocando lo que denomina un pacto expreso previo, el cual supuestamente habría concertado con el prestatario antes del contrato, tras una negociación individual. De hecho, la parte demandada, a pesar de su allanamiento a la declaración de la nulidad de la cláusula quinta, se opone a que se produzcan los efectos inherentes a dicha declaración basándose en buena medida en ese pretendido pacto expreso previo. Defiende que, si bien es cierto que la cláusula es nula, los gastos satisfechos por la parte prestataria no responden a su aplicación, sino que en realidad obedecen a la existencia de este pacto expreso previo.

2.- Sin embargo, ninguna prueba ha venido a acreditar la existencia del pretendido acuerdo previo. No lo son, desde luego, los documentos que se aportan con la demanda, únicos que invoca el recurso, y que no patentizan ningún pacto, acuerdo, ni convenio, mucho menos que el mismo haya sido fruto de una negociación individual con el consumidor, y no predispuesto por el Banco.' ... 'y los documentos aportados con la demanda solo consisten en la escritura pública de préstamo y la justificación de pago por la actora de los gastos que reclamaba en la demanda, pero desde luego esos documentos no evidencian ese ignoto pacto al que se refiere el apelante, y del que no hay indicio alguno. Por su parte, la demandada no ha aportado ningún documento del que resulte el pretendido pacto, pues con la contestación a la demanda solo se ha aportado como documento el poder para pleitos y nada más. Esto ciertamente no deja de extrañar, pues si se está alegando por la demandada la existencia del pretendido pacto, lo natural habría sido que hubiera tratado de probarlo documentalmente, pero resulta que no ha sido así. La alegación de la demandada se halla por lo tanto ayuna de soporte probatorio, y debe desestimarse...'

En todo caso, como expresa la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 421/2018, de 24 de julio , 'al ser un hecho (pacto expreso y previo a la escritura de préstamo) de naturaleza extintiva, impeditiva o enervadora de la pretensión de la parte demandante, correspondía a Kutxabank la acreditación de tal extremo, de conformidad alartículo 217.3 de la LEC' y 'Kutxabank no ha acreditado la realidad del concreto pacto contractual alegado concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias y producto de una negociación individual con los prestatarios'.

Conforme a lo expuesto ha de rechazarse la alegación de existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.''

En el caso de autos no consta tampoco acreditada la existencia del acuerdo en cuestión, que se basa únicamente en la aseveración de la recurrente pero que es firmemente negado por la parte apelada, por lo que la alegación primera del recurso ha de ser desestimada.

TERCERO.- Interés en la contratación y normativa aplicable al pago de los gastos.

Sigue diciendo la SAP La Rioja de 24 de abril de 2020:

'Respecto a los gastos de Notaría, Registro de Propiedad y gestoría, alega la demandada- apelante que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que requiere o es interesado en la prestación de los servicios de Notario, que debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en la garantía del préstamo, hipoteca que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, y que necesitaba los servicios de Notario, Registrador y Gestoría, por lo que como principal interesado en la operación debe asumir los gastos generados por la intervención de dichos profesionales. Además, alega la parte recurrente que el derecho comunitario prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios, invocando la Directiva 17/2014.

Reproduciendo el criterio de la Sala expuesto en numerosas resoluciones sobre la misma alegación, hemos de expresar que ad. ex.en sentencia nº 182/2019, de 8 de abril, exponemos: ' SEXTO: Alega la parte apelante que los gastos notariales deben ser asumidos por el prestatario, alegación que no comparte la Sala, estimando correcta la atribución que realiza la sentencia de instancia de dichos gastos por mitad.

Al respecto, como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 27 de febrero de 2019 : 'Como ya hemos explicado antes, la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad, es que debe tenérsela por no puesta, según reiterada doctrina del TJUE, de ociosa cita.

Si la cláusula la tenemos por no puesta, el pago de estos gastos notariales vendrá regido entonces por las normas que lo disciplinan. Se trata ahora de analizar esta normativa.

3.- En cuanto a los gastos notariales, esta Sala, en numerosas sentencias y con extensos razonamientos, con base en elartículo 63 del Reglamento del Notariadoy lo dispuesto en el en el Anexo II, norma Sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, ha venido sosteniendo un criterio uniforme, que podemos resumir así:

'Los prestatarios por un lado y el prestamista por otro, deben de pagar por mitad los gastos notariales en cuanto que ambas partes fueron requirentes de la intervención del notario, criterio este que el Arancel notarial fija como regla principal para determinar quién debe de correr con los gastos.

A mayor abundamiento, en la hipótesis de que no hubiera constado quienes fueron los requirentes del Notario, la aplicación del criterio subsidiario prevenido en el arancel para determinar quién debe de correr con estos gastos, conforme al cual debe de pagar el interesado, arrojaría la misma solución; pues tanto la parte prestataria como la prestamista deben de reputarse interesados en ese otorgamiento.'

4.- Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/19 , núm. 46/19 , núm. 47/19 , núm. 48/19 y núm. 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 , ha venido a establecer una doctrina que viene a ser coincidente con el criterio, ya expuesto, que mantenía esta Audiencia Provincial.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47/2019 de 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 103/2019 - ECLI:ES:TS:2019:103 ) razona así:

'En lo que respecta a los gastos de notaría, elart. 63 del Reglamento del Notariadoremite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo -, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

5.- Como vemos, el único matiz a la distribución por mitad que establece el Tribunal Supremo es, por un lado, la escritura pública de cancelación (que no es nuestro caso) y por otro, los gastos correspondientes a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario (que en nuestro caso no consta a instancia de quien se solicitaron).

Por consiguiente, en nuestro caso la distribución de gastos notariales, siguiendo la doctrina expuesta, debe ser al 50%. Y como quiera que consta probado que los gastos notariales los pagó en su totalidad la parte demandante, es correcta la solución otorgada por la sentencia recurrida, que condena al banco al pago del 50% de dichos gastos'.

En este sentido ha resuelto la sentencia de instancia que condena a la entidad bancaria a pagar a la demandante la mitad de los gastos notariales que ésta reclamaba en su totalidad, pronunciamiento que debe ser mantenido en esta alzada.

SEPTIMO: Alega la parte apelante la improcedencia de la devolución de los gastos registrales, alegación que debe ser desestimada. Son de plena aplicación al presente caso los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de febrero de 2019 :

'2.-. Al ser nula la cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos registrales, ha de tenerse por no puesta; se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos.

Esta Sala, en numerosísimas resoluciones, ha expuesto reiteradamente el siguiente criterio:

'La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de lasletras b) yc) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Por otro lado, elartículo 6 de la Ley Hipotecariaestablece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere.

Por lo tanto, es meridiano que, conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, o quién solicitó en el Registro de la Propiedad materialmente la inscripción, es en este caso irrelevante. Por esa razón carece de sentido la invocación de la doctrina de la carga probatoria. A diferencia del Arancel notarial, que como hemos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa objetivamente a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Ese es el banco y no ningún otro.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa siempre a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.'

Por lo tanto, con base en este criterio, el motivo deber ser desestimado, pues el banco debe de pagar los gastos de Registro de la Propiedad.

3.- Pero es que, además, la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 sobre gastos del Registro de la Propiedad establece lo siguiente:

'1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de lasletras b) yc) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados delart. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.'

Por lo tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que coincide con la de esta Sala, llegamos a la misma e inexorable resultado, a saber, que el motivo debe desestimarse porque el banco debe de pagar el 100% de los gastos registrales reclamados en esta 'litis'.

OCTAVO: En cuanto a los gastos de gestoría, como se razona en la citada sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de febrero de 2019 :

'1.- El banco considera que los gastos de la gestoría debe de pagarlos al 100% el prestatario porque entiende que es el interesado en su contratación.

Pero tampoco es ese el criterio de esta Sala, y lo que es más importante, tampoco es eso lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo.

2.- El criterio que esta Sala seguía hasta ahora distinguía tres posibles supuestos:

a) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por una de las partes, dicha parte debe abonarlas en su totalidad. Si se ha probado que una de las partes eligió la gestoría e impuso a la otra esa gestoría concreta, ello presume que fue dicha parte en exclusiva quien encargó esos servicios y debe pagarlos.

b) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por las dos partes de mutuo acuerdo, entonces deben de pagarlos las dos partes al 50%.

c) Si no se ha probado que alguna de las partes impusiera a otra la gestoría, o no se ha probado cuál de las dos partes contrató los servicios de la gestoría y encargó a esta su intervención, en tal caso esos gastos deben ser afrontados al 50% por cada una de las partes (esta última solución es acogida, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia sección 1 de 19 de octubre de 2017 , por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias sección 4 de 25 octubre de 2017 y por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 4 del 18 de octubre de 2017 , entre otras).

3.- En nuestro caso, conforme a este criterio, la distribución de gastos sería por mitad y el recurso no sería estimado.

4.- Pero es que, en todo caso, el criterio expuesto debe ser adaptado a la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 .

El Tribunal Supremo ha establecido:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, elReal Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en elpárrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

Aplicando el criterio seguido por el Tribunal Supremo, es claro que los gastos de gestoría siempre deben dividirse por mitad sin mayor matización, por lo que el recurso se desestima también en este extremo.''

Por otra parte, en modo alguno puede aceptarse la aplicación de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial en el sentido interesado por la recurrente, pues si bien establece obligaciones de información adecuada al prestatario sobre todos los gastos que va a asumir, en modo alguno preceptúa que haya de asumirlos; y en todo caso sus disposiciones lo son -considerando 50- 'sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

Conforme a lo expuesto, que constituye el criterio uniforme de esta Sala, ha de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto que declara la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes y condena a la demandada a abonar al demandante la mitad de los gastos de Notaría, y el total de los gastos de Registro de la Propiedad, pero ha de revocarse, estimando parcialmente el recurso, en cuanto a los gastos de gestoría, que la sentencia atribuye en su totalidad a la entidad bancaria y que deben limitarse al reintegro por mitad de la cantidad por tal concepto reclamada (302'5 €, según documento obrante al folio 62), concretándose por tanto la cuantía que la demandada ha de reintegrar a la parte demandante como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en la suma de 817'06 €.

CUARTO.- Incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

Señala asimismo la repetidamente citada en la presente SAP La Rioja de 24 de abril de 2020:

'Impugna la parte apelante la imposición de intereses desde el abono, pretendiendo inaplicable el artículo 1303 del Código Civil, señalando que 'Kutxabank no recibió cantidad alguna de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia y, por tanto', según la recurrente, 'nada tiene que devolver o restituir'.

Sobre idéntica alegación efectuada por la misma recurrente expone este Tribunal en sentencia nº 182/2019, de 8 de abril: ' En cuanto a que los pagos han sido recibidos por terceros, y no por la entidad bancaria, debe estarse a la reciente doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia 44/2019, de 23 de enero , de Pleno, dice:

'5.- El efecto restitutorio derivado delart. 6.1 de la Directiva y previsto en elart. 1303 del Código Civilno es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como elart. 6.1 de la Directiva 93/13exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre '. abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación delart. 1303 del Código Civilpor las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre '.

Como expresa esta Audiencia en sentencia nº 332/2019, de 5 de septiembre, ' El Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre , ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma delCódigo Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza'. En los mismos términos la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 334/2019, de 5 de septiembre .

Sobre la misma cuestión la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 1735/2019, de 4 de octubre , expone 'Debemos sin embargo confirmar la imposición de los intereses legales desde el pago de los gastos asumidos. En sentido, la cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018 , que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación. Así, la referida STS establece: 'Aunque elart. 1303 CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme alart. 6.1 de la Directiva 93/13. De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionadoart. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente elart. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses delart. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.'

En consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia recurrida es acertado, por lo de debe desestimarse este motivo de impugnación.

QUINTO.- Por aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no debe realizarse expresa condena en las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, S.A. contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018 aclarada por auto de 24 de enero de 2019 dictada en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 617/18 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en los que también fue parte D. Claudio, resolviendo que los gastos de gestoría han de ser soportados por mitad por las partes, estableciendo en consecuencia que la suma a que se condena a la parte demandada a abonar a la parte demandante es de 817'06 € en total, y confirmando la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.