Sentencia Civil Nº 3/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE BALEARES

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Recurso de Casación nº 1/2010

Dimanante:

Recurso de Apelación nº 392/2008 de la Sección 5º de la Audiencia de Provincial

Juicio Ordinario nº 463/2007 Juzgado: 1ª Instancia nº 17 Palma

SENTENCIA Nº 3/2010

Presidente

Excmo. Sr.

D. Antonio José Terrasa García

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Muñoz Jiménez

D. Antonio Federico Capó Delgado

Dª. Felisa María Vidal Mercadal

Palma, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por los Magistrados expresados al

margen, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de

Palma de Mallorca, Sección Quinta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera

Instancia Número Diecisiete de Palma de Mallorca; cuyo recurso fue interpuesto por Don Jose Ángel,

representado por el Procurador Don Miguel Socías Rosselló bajo la dirección Letrada de Don Lorenzo Crespí Ferrer, siendo

partes recurridas Doña Carolina y Don Alonso, representados por el Procurador Don

Alejandro Silvestre Benedicto con asistencia letrada de Don Emilio Gené Soler.

Antecedentes

Primero.- Ante el Juzgado de lª Instancia número 17 de esta ciudad fueron vistos los autos Juicio Ordinario nº 392/08 instado por el Procurador Don Alejandro Silvestre Benedicto en nombre y representación de Doña Carolina y Don Alonso en cuya demanda en el hecho noveno se resume todo lo expuesto solicitando lo siguiente: A) Que se efectúe el inventario por parte del reservista. B) Que se anote en el Registro de la Propiedad la condición de sujetos a reserva de aquellos bienes inmuebles heredados por el reservista de su cónyuge y que obren en su poder. Según conocimiento de esta parte, estos bienes son los señalados con el nº 1 (mitad indivisa), 2(mitad indivisa), 3(2/3 de 1/6 parte indivisa) de la Escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia. Si bien este conocimiento puede ser erróneo, ya que es posible que haya inmuebles que hayan sido enajenados y su transmisión no sea conocida por los actores por no haber tenido acceso al Registro la transmisión o por cualquier circunstancia. C) Que se asegure con hipoteca el valor de los inmuebles enajenados y los muebles enajenados o sin enajenar, así como los saldos bancarios señalados con los nº 9 a 13 en la Escritura de Aceptación de Herencia, previa deducción de los saldos deudores indicados con los nº 14 a 16. Esta parte desea hacer constar que en relación al bien señalado con el nº 6 en la Escritura de Aceptación de Herencia y que el reservista vendió 2/3 del mismo a los reservatarios, estos últimos aceptan como valor a efectos de hipoteca el precio que se hizo constar en la Escritura Pública. Igualmente desean hacer constar los actores que el reservista debe incluir en el inventario: a) Las fotos guardadas en álbumes o simplemente las fotos en las que aparece bien su madre, bien su madre con ellos bien ellos solos. b) Los cuadros pintados por su madre. Estos bienes quedaron en la vivienda de la Calle General Riera, que era la vivienda familiar y que pertenecía por mitades indivisas a los cónyuges, habiendo transmitido por testamento la causante su mitad indivisa a favor del ahora reservista.

Termina suplicando que se admita la demanda y previos los trámites legales pertinentes, se sirva dictar sentencia por la que se declare la existencia de reserva, reserva causada por el nuevo matrimonio contraído por Don Jose Ángel el 8 de octubre de 2004 con Doña Filomena y, en consecuencia: 1º Se declare que los actores ostentan la cualidad de reservatarios respecto de los bienes que, por cualquiera de los títulos mencionados en el art. 968 del Código Civil, haya recibido el demandado de su anterior consorte Dª Aurelia. 2º En consecuencia, se declare que el demandado está obligado a reservar a favor de los actores todos los bienes que, por cualquiera de los títulos mencionados en el art. 968 del Código Civil, haya recibido de su anterior consorte Dª Aurelia. 3º Se declaren como bienes sujetos a reserva y por tanto inventariados a estos efectos los que el demandado adquirió mediante Escritura Pública de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 29 de noviembre de 2001 nº 5968 de protocolo del Notario D. José Andrés Herrero de Lara, así como los vehículos Ford Fiesta matrícula RS-....-R y Renault Clio matrícula OP-....-XN, la Sepultura 8 plazas, sector NUM000, illeta NUM001, nº NUM002 del cementerio de Palma, y aquellos otros que con tal carácter se pongan de manifiesto en fase probatoria del presente litigio. 4º Se declare que el demandado está obligado a hipotecar, a su cargo, bienes de su titularidad no sujetos a reserva y a favor de los reservatarios para responder de las restituciones e indemnizaciones establecidas en el art. 978 del Código Civil. 5º Se condene al demandado a inscribir, dentro del plazo de veinte días desde la notificación de la Sentencia o subsidiariamente en el que su Señoría considere más adecuado, en el Registro de la Propiedad la Escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 29 de noviembre de 2001 nº 5968 de protocolo del Notario D. José Andrés Herrero de Lara, respecto a la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 9 de Palma, y ello con la cualidad de bien sujeto a reserva a favor de los actores, con la advertencia de que de no verificarlo en plazo se facultará a la parte actora para presentar el título de adquisición en el Registro para dicha inscripción con la cualidad de bien sujeto a reserva a favor de los actores y ello a cuenta y cargo de la parte demandada. 6º En consecuencia, se ordene inscribir en el Registro de la Propiedad la cualidad de bien sujeto a reserva sobre los siguientes inmuebles: a) Mitad indivisa de la finca registral nº NUM004, adquirida por título de herencia, inscrita del registro de la Propiedad nº 2 de Palma. b) Mitad indivisa de la finca registral nº NUM005 adquirida por título de herencia, inscrita del registro de la Propiedad nº 2 de Palma. c) 2/3 de 1/6 parte indivisa de la finca nº NUM003 adquirida por título de herencia, inscrita del Registro de la Propiedad nº 9 de Palma. 7º Se condene al demandado al pago de los gastos de inventario y tasación de los bienes que se interesa por otrosí. 8º Se condene al demandado a otorgar e inscribir en el Registro de la Propiedad, dentro del plazo de veinte días, o subsidiariamente el que su Señoría considere más conveniente, a cuenta y cargo de demandado, y a favor de los actores Escritura de constitución de hipoteca para responder de la cantidad que se determine por el perito judicial, sobre los siguientes bienes: a) 50% (1/2) del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca inscrita al Tomo NUM006, Libro NUM007, finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad Palma 2. b) 50% (1/2) del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca inscrita al Tomo NUM017, Libro NUM018, finca registral nº NUM008 del Registro de la Propiedad Palma 2. c) 100% del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca inscrita al Tomo NUM009, Libro NUM010, finca registral nº NUM011 del Registro de la Propiedad Calvià 1. d) 100% del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca inscrita al Tomo NUM009, Libro NUM010, finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad Calvià 1. e) 100% del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca inscrita al Tomo NUM009, Libro NUM010, finca registral nº NUM013 del Registro de la Propiedad Calvià 1.

Ello con expresa advertencia de que si no lo verifica en plazo se tendrá por emitida la declaración de voluntad. 9º Subsidiariamente al petitum anterior, se condene al demandado a otorgar e inscribir en el Registro de la Propiedad, dentro del plazo de veinte días, o subsidiariamente el que su Señoría considere más conveniente, a cuenta y cargo del demandado, y a favor de los actores Escritura de constitución de hipoteca para responder de la cantidad que se determine por el perito judicial, sobre los bienes que su Señoría estime suficientes de entre los siguientes: a) 50% (1/2) del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca NUM004 del Registro de Palma 2. b) 50% (1/2) del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca NUM005 del Registro Palma 2. c) 100% del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca inscrita al Tomo NUM009, Libro NUM010, finca registral nº NUM011 del Registro de la Propiedad Calvià 1.d) 100% del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca inscrita al Tomo NUM009, Libro NUM010, finca registral nº NUM012 del Registro de la Propiedad Calvià 1. e) 100% del pleno dominio por título de compraventa en régimen de separación de bienes de la finca inscrita al Tomo NUM009, Libro NUM010, finca registral nº NUM013 del Registro de la Propiedad Calvià 1.

Ello con expresa advertencia de que si no lo verifica en plazo se tendrá por emitida la declaración de voluntad. 10º Se impongan al demandado las costas causadas.

En el segundo otrosí digo se fija la cuantía del presente litigio como indeterminada por ser necesario para su fijación el inventario previo a efectuar por el demandado. En cualquier caso la misma es superior a los 3.000 € fijados como límite del Juicio Verbal.

En el tercer otrosí digo se interesa el recibimiento del pleito a prueba.

En el cuarto otrosí digo se interesa el nombramiento de perito judicial.

Segundo.- Dicha demanda fue contestada por el Procurador Don Miguel Socías Rosselló en nombre y representación de Don Jose Ángel, parte demandada, presentando escrito el día 21 de junio de 2007, en el que termina suplicando que tras los trámites legales, por las razones, tanto de orden procesal como de orden material, expuestas en el presente escrito, dicte Sentencia por la que desestime íntegramente dicha demanda, con expresa condena en costas a los actores.

En el primer otrosí digo se manifiesta la conformidad con el carácter indeterminado de la cuantía de este procedimiento, pero siempre superior a los 25.049.119 pesetas, o sea, 150.494'15 euros, importe de los bienes adjudicados a mi representado en la herencia de su fallecida esposa, Sra. Carolina.

En el segundo otrosí digo y en relación a la pericial solicitada en el cuarto otrosí digo de adverso, esta parte manifiesta a los correlativos que: 1ª.- En relación al inventario, como ya se ha señalado en el noveno al noveno de este escrito, por un lado, ya está esencialmente hecho, y, por otro, no puede encomendarse a un perito una labor jurídica. Nos remitimos a lo dicho. 2ª.- En relación al avalúo, no hay relación alguna en el suplico de cuáles sean los específicos bienes muebles a valorar; se hace referencia en la demanda a unas fotos y cuadros, pero que no han sido individualmente identificados, ni en la demanda ni con utilización previa de diligencia preliminar alguna (art. 256, 1, 2º L.E.C.), y que, de todos modos, formarían parte del ajuar familiar, siempre perteneciente al cónyuge supérstite, como hemos ya argumentado. Por otro lado, dejan los actores inmuebles para valorar. 3ª.- Consideramos inaceptable tal extremo, por mucho que a ello se refiera el C.C., en la medida en que supone una presunción de malbaratamiento físico o jurídico de los bienes, totalmente contraria a la presunción constitucional de inocencia. ¿Tiene acaso el perito - tasador de bienes o agente de la propiedad inmobiliaria, por más señas- que juzgar la 'peligrosidad' de mi mandante? De todos modos, la solicitud es inadecuada por incompleta, pues no parte de la comprobación del estado actual de los bienes. 4ª.- No procede, pues ya indicamos que, aparte de no responder tal solicitud a una finalidad lícita, los propios actores se avienen al valor fijado en la escritura de manifestación hereditaria del único inmueble vendido 'a posteriori', precisamente, a los propios actores, y cuya 'reservabilidad' se discute, con arreglo a lo dicho en el cuerpo de este escrito. Por todo ello se sirva denegar la pericial solicitada.

En el tercer otrosí digo se manifiesta que a la vista de los puntos 8º y 9º del suplico de la demanda de adverso, y para el caso de que se hubiera de constituir la hipoteca legal que se solicita, ésta solo ha de imponerse sobre bienes de mi principal que basten a cubrir el importe a garantizar por la misma. Es por ello, que no habiendo habido tiempo material de aportar pericial propia, procede que por perito judicial -en su caso, el mismo que haga la pericial solicitada de adverso, caso de que se acuerde- se proceda a la valoración actual, previa constatación de su estado, de los bienes a que se refiere, reiterándolos, tanto el apartado 8º como el 9º del suplico la demanda, con las letras 'b', 'd' y 'e', que consideramos suficientes. Por todo ello se sirva ordenar lo conducente a la práctica de la pericial solicitada.

En el cuarto otrosí digo y respecto de los documentos públicos mencionados, para el caso de impugnación, se dejan oportunamente señalados los registros y protocolos de los fedatarios y registradores respectivos.

Tercero.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fue declarada pertinente. El Juez de Primera Instancia número diecisiete de Palma de Mallorca, dictó Sentencia con fecha 5 de junio de 2.008, cuyo fallo es como sigue: 'En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, estimando parcialmente la demanda formulada por Don Alonso y Doña Carolina, ambos procesalmente representados por el Procurador Don Alejandro Silvestre Benedicto, frente a Don Jose Ángel, representado por el Procurador Don Miguel Socias Rosselló, declaro: a).- Que Don Alonso y Doña Carolina tiene la cualidad de reservatarios de los bienes adquiridos por el demandado y padre de los anteriores, Don Jose Ángel, en virtud de herencia de su esposa, Doña Aurelia. b).- Que, en consecuencia, el demandado viene obligado a reservar a favor de los actores todos los bienes recibidos por herencia de su referida esposa. c).- Que, por lo tanto, se declaran expresamente como bienes sujetos a reserva y a tales efectos inventariados, con las excepciones que se dirán, los adquiridos por el demandado mediante escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 29 de noviembre de 2.001, nº 5.968, del protocolo correspondiente al notario Don José Andrés Herrero de Lara, así como la sepultura de ocho plazas, sita en el sector NUM000, illeta NUM001, nº NUM002 del cementerio de Palma de Mallorca e, igualmente, los vehículos Ford Fiesta matrícula RS-....-R y Renault Clio matrícula OP-....-XN. Se excluye expresamente como bien reservable al haber sido adquirido por los demandantes, el apartamento sito en la calle DIRECCION000, DIRECCION001, nº NUM014 de Santa Ponsa (Calvià), inscrito al folio NUM015 del tomo NUM009 archivo, libro NUM010 de Calvià, finca NUM016. Igualmente quedan excluidos los cuadros y fotografías solicitados en la demanda. Condeno a Don Jose Ángel a inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura pública de 29 de noviembre de 2.001 de aceptación y adjudicación de herencia correspondiente a Doña Aurelia, nº 5.968 del protocolo correspondiente al notario Don José Andrés Herrero de Lara, haciendo constar como bienes sujetos a reserva a favor de los actores los siguientes: -Mitad indivisa de la finca registral nº NUM004, adquirida por título de herencia e inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca. -Mitad indivisa de la finca registral nº NUM005, adquirida por título de herencia, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Palma de Mallorca. -2/3 de 1/6 parte indivisa de la finca registral nº NUM003, adquirida por título de herencia, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 9 de Palma de Mallorca. Se desestima el resto de peticiones contenidas en la demanda, absolviéndose expresamente de ellas al demandado. Respecto de las costas causadas, no se hace expresa imposición de las mismas'.

Cuarto.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por el demandado apelante Don Jose Ángel, representado por el Procurador Don Miguel Socías Rosselló, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, dictó Sentencia con fecha 15 de junio de 2.009, cuyo fallo es como sigue: 'En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO: DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló en nombre y representación de D. Jose Ángel contra la sentencia de fecha 5-VI-2008 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 17 de Palma en los autos del juicio ordinario nº 463/2007 de que dimana el presente Rollo de Sala nº 392/2008 CONFIRMAR la meritada sentencia. No se hace imposición de costas de esta alzada'.

Quinto.- Por el Procurador de la parte apelante se presentó escrito solicitando el complemento de la sentencia dictada, una vez evacuado el traslado conferido a la parte apelada, la Sección Quinta dictó Auto de aclaración en fecha veintinueve de julio de dos mil nueve cuya parte dispositiva es como sigue: 'En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: no ha lugar al complemento de la sentencia número 214 de fecha 15-junio-09 dictada en el presente Rollo de Apelación.'.

Sexto.- Por el Procurador Don Miguel Socías Rosselló, obrando en nombre y representación de su ya citado representado, se presentó escrito ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial preparando recurso de casación en el que suplicaba: 'Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se tenga por preparado en tiempo y forma recurso de casación contra la expresada resolución, dándole el curso legalmente procedente.'.

Séptimo.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial dictó providencia de fecha 17 de noviembre de 2009 por la que acordaba tener por preparado el recurso de casación solicitado por el Procurador Don Miguel Socías Rosselló, debiendo dicha parte presentar en el plazo de veinte días en este Tribunal escrito de interposición, según dispone el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo apercibimiento de ser declarado desierto.

Octavo.- Por el Procurador Don Miguel Socías Rosselló, en nombre y representación de Don Jose Ángel se presentó escrito el 17 de diciembre de 2009 interponiendo recurso de casación con argumentación y fundamento en los siguientes motivos: I.- Previo: Inconstitucionalidad de la reserva ordinaria. II.- Inaplicabilidad de la reserva ordinaria en el derecho foral mallorquín. III.- Falta de acción: se consideran infringidos los siguientes preceptos, sea por infracción o indebida aplicación: Art. 968 C.C. en relación al art. 971 del mismo cuerpo legal, en cuanto la reserva se establece a favor de los hijos y descendientes del primer matrimonio que sobrevivan al reservista, y no sólo a favor de los descendientes vivos al tiempo de interponerse la demanda en que se reclama la declaración de ciertos bienes como reservables y sus garantías. Art. 9 de la Ley Hipotecaria y 51-9 del Reglamento Hipotecario, en relación a los arts. 5 de la L.E.C., arts. 968 y 977 del C.C., 34, 37, 38, 184 y 186 de la L.H. y art. 260, 262 y 265 del Reglamento Hipotecario en cuanto a la innecesaria constancia 'nominatum' de los favorecidos por las inscripciones en situaciones interinas o de pendencia. Art. 971 del C.C., en relación con los dos siguientes, en cuanto establece como decisivo el momento de la muerte del reservista para la determinación de la subsistencia de la reserva ordinaria y la determinación de los reservatarios efectivos. Art. 972 C.C., en cuanto permite al reservista mejorar en los bienes reservables, impidiéndolo la consideración de los dos únicos demandantes como dos únicos reservatarios. Art. 973-2 C.C., en cuanto el hijo justamente desheredado pierde todo derecho a los bienes reservables, cual es el caso en el presente supuesto.

Terminó suplicando: Que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y, en sus méritos, habiendo por interpuesto en legales tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia nº 214, dictada el 15 de junio de 2009, por esta Sección Quinta en el Rollo 392/2.008, ordene la remisión de los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares; y suplico a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares: Que previos todos los trámites legales que sean de rigor, inclusive el posible planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a que se refiere el cuerpo del presente escrito, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso, case y anule la Sentencia recurrida, dictando otra en su lugar en la que, con revocación asimismo de la sentencia dictada en la primera instancia, se desestimen todos y cada uno de los pedimentos de la inicial demanda, con imposición de costas a la parte actora. Asimismo interesa al derecho de esta parte la celebración de vista, dicho sea al amparo del art. 481, 1, in fine de la L.E.C. En conformidad a lo dispuesto en providencia de la Sección Quinta de 17 de noviembre de 2009 por la que se tenía por preparado el recurso de casación, resulta ser necesario la constitución de depósito prevenido en la D.A. 15ª de la L.O.1/2009, de 3 de noviembre, y por ello se adjunta el correspondiente resguardo de haberlo hecho, como Doc.Tres.

Noveno.- Por resoluciones de fecha 28 de diciembre de 2009 y 5 de enero de 2010, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, acordó que: 'El anterior escrito, que fue presentado el día 17 de diciembre de 2009 por el procurador don Miguel Socías Rosselló, únase al rollo de su razón. Habiendo sido presentado en tiempo y forma se tiene por interpuesto el recurso de casación, contra la sentencia dictada por esta sala. Remítanse a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con atento oficio, los autos originales y este rollo de apelación, conforme a lo previsto en el art. 482 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con emplazamiento de las partes por 30 días mediante entrega de cédula a sus respectivas representaciones procesales.'. 'Vistos los antecedentes, y constando error material, emplácese a las partes ante el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears. Quedando a su disposición en la Secretaría de este Tribunal la correspondiente cédula de emplazamiento.'.

Décimo.- En fecha trece de enero de dos mil diez se recibió en la Secretaría de esta Sala oficio de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma, adjuntando las actuaciones que componen el Rollo de Apelación de la misma, junto con las del procedimiento principal.

En fecha 14 de enero de dos mil diez se presentó escrito por el Procurador Don Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Doña Carolina y Don Alonso, en el que terminó suplicando 'que teniendo por presentado el presente escrito, se digne admitirlo, y me tenga por personado y parte recurrida en el recurso de casación interpuesto por la parte demandada apelante D. Jose Ángel contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en los Autos Recurso de Apelación 392/2008, mandando se entiendan conmigo las ulteriores diligencias y notificaciones, dando a los Autos el curso que en derecho corresponda.'.

En fecha 15 de enero de dos mil diez se presentó escrito por el Procurador Don Miguel Socías Rosselló, en nombre y representación de Don Jose Ángel en el que terminó suplicando 'que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y en sus méritos me tenga por personada y parte en la condición de recurrente, en el recurso de casación indicado, acordando se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones.'.

En fecha 19 de enero de dos mil diez se acordó por providencia el registro del recurso en el libro correspondiente, la composición de la sala, designación de ponente y la formación del oportuno rollo de Sala.

Undécimo.- Por Auto de fecha 22 de febrero de 2010 se acuerda: 'Se admiten a trámite los motivos segundo y tercero del recurso que deduce la parte recurrente y en cuanto al formulado como motivo primero, en virtud de lo expuesto en el Razonamiento Jurídico tercero, en su caso se resolverá lo que en Derecho proceda. Dése traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que formalice por escrito su oposición en el plazo de veinte días y manifiesten si consideran necesaria la celebración de vista. Pudiendo también alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existentes y que no hayan sido ya declaradas por el Tribunal. El presente auto es firme de derecho y no cabe contra él recurso alguno.'.

Duodécimo.- Por el Procurador Don Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Doña Carolina y Don Alonso, se presentó escrito en fecha 25 de marzo de 2010, oponiéndose a la casación presentada de adverso y ello en base a los siguientes motivos de oposición: Cuestión previa.- Extemporaneidad en la presentación del anuncio del recurso de casación que debe conllevar la inadmisibilidad del mismo. Primero al previo.- Inconstitucionalidad de la reserva ordinaria. El auto de 22 de febrero de 2010 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares acordó inadmitir a trámite el motivo primero del recurso de casación, relativo a la inconstitucionalidad de la figura de la reserva, sin perjuicio de tener por solicitado. Independientemente de dicho pronunciamiento, en relación a la constitucionalidad de dicha institución y por motivos de economía procesal esta parte se remite íntegramente a lo manifestado en su escrito de oposición al recurso de apelación presentado por esta parte y que obra en Autos, sin perjuicio de dejar interesado que si llega el caso, se nos de traslado conforme establece el art. 35 de la L.O.T.C. Segundo.- Respecto a la 'falta de acción' alegada como motivo de casación. El auto 22 de febrero de 2010 dictado por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, establece que examinará, en primer lugar, este motivo de casación, por lo que pasamos a exponer nuestra oposición en los siguientes términos: 1º.- Respecto al apartado treinta y uno de adverso. Con carácter previo sólo manifestar que esta parte entiende del todo incorrecta e improcedente la técnica birlibirloquiana utilizada por la adversa de aislar unas concretas palabras sueltas del suplico de la demanda, luego trasladada, por estimación parcial de la demanda, al fallo de la Sentencia, para a continuación argumentar que debido a dichas palabras sueltas debe desestimarse íntegramente la demanda. 2º.- Respecto a los apartados treinta y dos y treinta y tres de adverso. Los términos del fallo de la Sentencia de primera instancia en ningún momento son excluyentes de otros descendientes, ya que al momento de interponer la demanda (e incluso a día de hoy) no existen otros descendientes. 3º.- Respecto al apartado treinta y cuatro de adverso. Acreditado que ha sido que mis representados son los únicos reservatarios, no vemos impedimento alguno en que así se haga constar en el registro de la Propiedad, y de hecho esta parte entiende que la normativa reguladora así lo establece. 4º.- Respecto al apartado treinta y cuatro. Respecto a la desheredación, tanto el juzgador de primera instancia, como la Audiencia Provincial, desestiman esta concreta excepción de la parte demandada apelante-recurrente. Tercero.- Sobre la 'inaplicabilidad de la reserva ordinaria en el Derecho Foral Mallorquín' alegada como motivo de casación.

Terminó suplicando: que se tenga por presentado el presente escrito, se digne admitirlo, tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por D. Jose Ángel contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma Mallorca, en los Autos Recurso de Apelación 392/2008, mandando se entiendan conmigo las ulteriores diligencias y notificaciones, y tras los trámites de rigor dicte Sentencia por la que declare inadmisibilidad o en cualquier caso desestime el recurso de casación formulado, con expresa imposición de costas a D. Jose Ángel. Otrosí dice: Que esta parte no entiende necesaria la celebración de vista al debatirse exclusivamente cuestiones de derecho que han quedado extensamente plasmadas en las respectivas sentencias y escritos de ambas partes, si bien a la vista de que la recurrente entiende que su petición de vista es 'para mejor impartición de justicia', no se opone a la celebración de la misma.

Décimo Tercero.- Por Providencia de 27 de abril de 2010 y una vez cumplido el trámite de formalización de oposición al recurso y no considerándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente asunto el día 06 de mayo del 2010 a las 10:30 horas.

Décimo Cuarto.- Ha sido Ponente del presente recurso la Ilma. Magistrada Dª. Felisa María Vidal Mercadal.

Fundamentos

Primero.-La primera cuestión a abordar al resolver el presente recurso de casación es la relativa a su inadmisibilidad por formulación extemporánea, sostenida por la parte recurrida.

Se señala que la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma fue notificada el 25 de junio de 2009 y que el 29 de junio siguiente se presentó escrito de complemento de la sentencia, cuando ya había transcurrido un día del plazo para la interposición del recurso de casación, que fue resuelto por Auto de 29 de julio de 2009, notificado el 31 siguiente, reanudándose el plazo para la presentación de la preparación de la casación, para la que restaban 4 días hábiles, con lo que, según el recurrente, el plazo finalizaba el 8 de septiembre de 2009 a las 15 horas y el escrito presentado el 9 de septiembre resulta inadmisible por extemporáneo.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción aplicable al caso señala en su art. 215.4 lo siguiente:

' No cabrá recurso alguno contra los autos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia o auto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del tribunal. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla'.

Así pues, la dicción literal del precepto se inclina por dar una solución contraria a la cuestión de la suscitada por la parte recurrida. El precepto referenciado establece que los plazos para interponer los recursos contra los autos que completen o no las resoluciones comenzarán a computarse desde el día siguiente a su notificación, de modo si el cómputo comienza debemos entender que dichos plazos se computan desde su inicio, disponiéndose de la totalidad del plazo para recurrir a contar desde la notificación. Otra solución, restrictiva desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente fundamental del derecho a accionar, debería estar claramente prevista.

Abona esta interpretación del precepto la circunstancia de que la reforma efectuada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, añade el art. 215.5, cuyo inciso segundo, no aplicable al presente recurso, resulta de este tenor:

'Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla'.

De forma correlativa, la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, L. O. 1/2009, de 3 de noviembre, en su art. 267.9 dispone:

'Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.'

Así pues, está expresamente previsto, en el caso de recursos interpuestos contra resoluciones a que se refiera la solicitud de aclaración, que el plazo se computará de la forma sostenida por la recurrente, esto es que se inicia con la notificación, se interrumpe con la solicitud y continúa por los días que restasen, una vez notificada la resolución que acuerda o deniega la aclaración, rectificación, subsanación o complemento. Solución distinta a la vigente, en que el plazo, como ya se ha señalado, no continúa sino que comienza a computarse.

En su virtud procede declarar admisible el presente recurso y conocer de los motivos articulados en el mismo.

Segundo.- De acuerdo con lo resuelto por el Auto de esta Sala de 22 de febrero de 2010, comenzaremos analizando el motivo de casación referido a la falta de legitimación activa de los actores, hoy recurridos, para el ejercicio de la acción.

La recurrente alega la infracción o indebida aplicación del art. 968 C.C. en relación con el art. 971 del mismo texto legal; de los arts. 9 de la L.H. y 51-9 del Reglamento Hipotecario, en relación a los arts. 5 de la L.E.C., 968 y 977 del C.C., 34, 37,184 y 186 de la L.H. y 260, 262 y 265 del R.H. y finalmente, 971, 972 y 973 del C.C.

Sostiene el recurrente que los demandantes, con independencia de la acción 'in genere' que tuviesen, la cual implícitamente reconoce que sí tienen, carecen de la concreta acción ejercitada en los términos del suplico de la demanda, en cuanto que solicitan que se declare que los actores, remarca el recurrente que 'solo ellos', son reservatarios, apartado 1º del suplico; que se declare que el reservista está obligado a reservar a favor de los actores todos los bienes, apartado 2º del suplico y que la cualidad de reservables se haga constar en el registro a favor de los actores, apartado 5º del suplico.

Cita al respecto diversas sentencias que reconocen a los reservatarios, en la fase de pendencia de la reserva, esto es en vida del reservista, solo el derecho a ejercitar las acciones procedentes para asegurar los bienes y que ni el C.C. ni la L.H. ordenan que se inscriba en el Registro de la Propiedad la reserva a favor de nadie, sino que solo puede hacerse constar el carácter reservable de los bienes, puesto que se desconoce hasta la efectividad de la reserva quiénes serán los reservatarios.

Asimismo se alega que la estimación de la demanda de los actores cercena el derecho del recurrente a desheredar a sus hijos o a mejorar a alguno de ellos o a sus nietos.

Entiende que la consecuencia de esta formulación del suplico debió ser la desestimación de la demanda.

Para tratar la cuestión debe partirse del hecho indubitado de que cuando se ejercita la acción los demandantes son los dos únicos descendientes del recurrente. No existen otros hijos ni nietos del mismo.

Efectivamente, nos encontramos en la fase inicial de la vida de la reserva, la de contingencia y de inseguridad mientras vivan reservistas y reservatarios, frente al de efectividad, que se produce a la muerte del reservista si sobreviven los reservatarios. Durante el primer periodo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1967, las posibilidades de los reservatarios son bien precarias, todos sus derechos se reducen a una mera expectativa asegurada; por el contrario, las facultades sobre los bienes del obligado a la reserva son amplias, tanto de disfrute como de disposición «inter vivos» como verdaderos dueños aunque sujetos, estos últimos actos, a la posible revocación incluso frente a tercero, en virtud de las garantías establecidas en favor de sus ulteriores beneficiarios, en los arts. 977 del CC, y 184 de la LH; los actos de disposición «mortis causa», en cambio, les están vedados, con la sola excepción establecida en el art. 972 del CC.

En consecuencia, resulta que en el periodo de contingencia de la reserva, los actores, en cuanto hijos del cónyuge bínubo, son los legitimados para el ejercicio de las acciones tendentes al aseguramiento de sus derechos, en tanto se llega o no al periodo de efectividad de la reserva. Ello parece reconocerse por el recurrente que se opone no a la genérica legitimación activa sino a la concreta acción ejercitada en el suplico de la demanda.

Los actores, hoy recurridos se oponen a la falta de acción señalando que su derecho nace desde que se celebran las segundas nupcias de su padre, que ellos representarían a su futura prole, en cuyo beneficio se ejercita la acción y que la legislación registral permite las inscripciones solicitadas y acordadas por el Juez.

No puede compartirse la pretensión del recurrente.

En primer lugar porque la propia lectura del suplico de la demanda conlleva que la pretensión ejercitada por los demandantes consiste en primer término en que se dicte sentencia por la que se declare la existencia de la reserva, causada por el nuevo matrimonio del reservista, y que una vez declarada, se lleven a efecto una serie de medidas de aseguramiento de la misma a favor de los demandantes en su cualidad de reservatarios. Sin mayores discusiones cabría concluir que no falta la legitimación activa de los reservatarios para pedir que se declare la existencia de la reserva y que se adopten las medidas tendentes a su aseguramiento. De otro modo cabría preguntarse quiénes sino los actores podrían ejercitar la pretensión de adoptar medidas de aseguramiento de la reserva.

En segundo lugar, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 15 de junio de 2009, recurrida en los presentes autos, los únicos legitimados para ejercitar la acción al tiempo en que se interpuso eran los actores, al no existir otros descendientes, sin que pueda alegar el recurrente la merma de las facultades de mejorar o de desheredar que sostiene le corresponden, ya que éstas, para el caso de que efectivamente pudiese ejercitarlas, sólo tendrán relevancia a la muerte del reservista, cuando se produzca la efectividad de las disposiciones testamentarias que haya podido otorgar, siendo, por tanto, un supuesto ajeno al enjuiciado.

Además, resulta evidente y así lo tiene señalado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, valgan por todas las sentencias de 28 de septiembre de 1989 y de 13 de febrero de 1990, que la sentencia que se dicte debe concretarse a los hechos que existan en el momento de interponer la demanda y su contestación, o sea, en virtud de la perpetuatio iurisdiccionis debe estar en concordancia la sentencia con la situación de hecho realmente existente, lo que se traduce en el caso de autos en que no cabe atender a posibilidades distintas de las que nos ocupan, de existencia de cualesquiera otros descendientes distintos de los actores, puesto que éstos no existían al tiempo de interponerse la demanda y formular la contestación a la misma.

En tercer lugar, el art. 977 del C.C. prevé como medida de garantía la anotación de la cualidad de reservables de los bienes en el Registro de la Propiedad, anotación que por su propia naturaleza garantista refleja una situación interina o de pendencia, ya que la acción para reclamar los bienes no nace hasta la fecha del fallecimiento del reservista, pero nada impide que entre 'las demás circunstancias que contribuyan a determinar los respectivos derechos' (art. 265 L.H.) se consignen los nombres de los únicos que son reservatarios a la fecha de la demanda y su contestación, de acuerdo asimismo con las reglas generales sobre la inscripción (arts. 9 L.H. y 51.9ª R.H.).

En cuarto lugar, debe ponerse el acento en que, en todo caso, el ejercicio de la acción, en cuanto que tiende al aseguramiento de los bienes sobre los que se hará efectiva la reserva o su valor, favorece no sólo a los actores, sino a todos aquéllos que en cualquier momento llegasen a ostentar la cualidad de reservatarios, sin que las medidas adoptadas a favor de los actores impidan la adopción de las que lleguen a proceder, en su caso, a favor de otros beneficiarios. Ello resulta evidente cuando incluso debería reconocérsele la legitimación para accionar para el aseguramiento de la reserva a uno solo de los hijos del reservista en cuanto que la acción ejercitada beneficia a todos los posibles reservatarios. Más difícil de comprender es el interés que tiene el recurrente en sostener la falta de acción de los demandantes, hoy recurridos, por entender que la acción ejercitada perjudica a la hipotética futura prole, la defensa de cuyos intereses parece enarbolar; sin embargo, como ya se ha señalado estos intereses no resultan perjudicados sino favorecidos, al ir en la misma dirección de los de los actores, quedando patente que con esta alegación el recurrente lo único que pretende es no garantizar la reserva con el perjuicio potencial de los derechos de sus hijos y de los otros posibles reservatarios.

A mayor abundamiento, debe señalarse que el riesgo que señala el recurso de que la constancia registral de la reserva sólo a favor de los hijos pudiese perjudicar a otros descendientes, es muy fácilmente evitable por el propio reservista que puede hacer constar voluntariamente en el Registro de la Propiedad, como propietario que es de los bienes, la existencia de otros posibles reservatarios.

La constancia registral de la cualidad de reservables de los bienes equivale a la publicación de una causa resolutoria que determina que los adquirentes no ostenten la cualidad de terceros hipotecarios y no se consolide su adquisición, lo que permitiría a los que tuviesen derecho a los bienes reservables hacerlo valer, tanto frente a los terceros adquirentes como frente a otros posibles reservatarios.

En su virtud, debe concluirse que no concurre en los actores la pretendida falta de acción, procediendo la desestimación de este motivo de casación.

Tercero.-El segundo motivo de recurso a analizar es el de la aplicabilidad de la reserva ordinaria o vidual en el Derecho Civil propio de la Isla de Mallorca.

Este motivo del recurso de casación se funda en la infracción, por infracción directa o indebida aplicación del art. 1 de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, en adelante CDCB; de la Disposición Final Primera del citado texto legal, en relación con su art. 1 y con el art. 1976 del C.C.; del art. 7 de la CDCB, por incompatibilidad de la sucesión testada e intestada; arts. 14 y 15, ambos de la Compilación, sobre la necesidad de institución de heredero en el testamento; art. 16 sobre la perpetuidad de la institución hereditaria; art. 43 de la CDCB que sólo recoge la reserva lineal o troncal y art. 53, en relación con los arts. 7, 14 y 24 de la CDCB, sobre la remisión a la normativa común en la sucesión intestada que alcanza únicamente al orden de suceder.

Asimismo, se cita como infringida la jurisprudencia de este Tribunal recogida en las Sentencias de 24 de noviembre de 2005, 26 de enero de 2005 y 3 de septiembre de 1998.

Resume la recurrente su postura relativa a este motivo de casación señalando que la institución de la reserva existió en el Derecho histórico mallorquín, contándose entre las instituciones que el legislador podía conservar o no y al no haberse mencionado en los materiales precompilatorios ni en los definitivamente vigentes concluye que decayó, al haber sido excluida de propósito, sin que su existencia histórica baste por sí sola para su mantenimiento actual por aplicación de la 'iuris continuatio' ni por aplicación supletoria del C.C., porque ello conculcaría los artículos más arriba mencionados, amén de que la propia Compilación de 1990 suprime figuras del mismo origen histórico y fundamentación, como la Lex Hac Edictali.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 15 de junio de 2009, objeto del presente recurso, interpreta de forma diversa al recurrente el silencio del legislador, en cuanto a la reserva ordinaria o del cónyuge bínubo, señalando que la preterición tácita en relación a esta institución hace que entre en juego el derecho supletorio, por lo que si el legislador hubiese querido su no aplicación debería haberla excluido expresamente.

Es más, continua la sentencia señalando que 'esta institución no repugna los principios inspiradores del Derecho foral en la materia' y cita a diversos y prestigiosos autores que sostienen la aplicabilidad de la reserva ordinaria en la Isla de Mallorca como D. Jaime Ferrer Pons y D. Miguel Masot Miquel.

El Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, en su art.1 párrafo tercero dispone:

'En defecto de Ley y costumbre del Derecho balear se aplicará supletoriamente el Código Civil y demás Leyes civiles estatales cuando sus normas no se opongan a los principios de su Ordenamiento jurídico.'

Por tanto, para aplicar el derecho supletorio se requiere que se den dos requisitos. Primero, que la norma aplicable no sea contraria a los principios generales que informan el derecho civil balear y segundo, que exista una verdadera laguna, de modo que la falta de regulación positiva no obedezca al deseo del legislador autonómico, que no ha querido llenar el vacío por entender contraria la regulación al derecho propio.

La reserva ordinaria no se recoge en la Compilación. Ello determina que sea preciso analizar si entra en juego la supletoriedad por concurrir los requisitos mencionados.

Es cierto, como señala la recurrente, que la reserva vidual tampoco se menciona en ninguno de los materiales precompilatorios, pero lo que también resulta indiscutido es que en materia sucesoria se venía aplicando en Mallorca el Derecho Romano Justinianeo, en el que se sitúa el origen histórico de la institución. Así se señala en la Memoria de Ripoll y Palou, en la Exposición del Colegio de Abogados de 1881 y en el Proyecto de Apéndice al Código Civil de 1903.

En consecuencia, dada la absoluta vigencia del Derecho sucesorio Romano en Mallorca, reconocida ampliamente por nuestros tribunales, no puede concluirse que la institución de la reserva vidual sea contraria o extraña al sistema balear sino que forma parte del mismo, constituyendo el Derecho Romano, particularmente el Justinianeo, la base de la tradición jurídica balear, convertida en elemento no sólo interpretativo sino también integrador del Derecho Compilado.

No puede compartirse que la institución de la reserva sea contraria a los artículos de la CDCB, citados por el recurrente, que regulan la institución de heredero y la incompatibilidad de la sucesión testada e intestada, ya que dichas reglas tienen también su origen en el Derecho Romano, en cuyo ordenamiento se encontraba también la reserva del bínubo, de modo que la concepción del heredero con las limitaciones derivadas de la reserva por contraer segundas o ulteriores nupcias no contradice la institución hereditaria sino que forma parte de su régimen jurídico propio.

Sentado que la reserva del cónyuge bínubo no resulta extraña a los principios del ordenamiento jurídico balear debe analizarse cuál es el significado que debe darse al silencio del legislador.

Nuestra doctrina más autorizada interpreta este silencio en el sentido de que:'Los proyectos de apéndice de 1903 y 1920 afirmando la vigencia del derecho romano en materia sucesoria no especifican cosa alguna en cuanto a las reservas .Ello puede indicar el deseo de someterse al régimen común, o bien la creencia de no ser preciso insistir en algo ya contenido en las normas generales o que necesariamente se deduce de ellas', así se expresa D. Pascual González en su obra Derecho Civil de Mallorca (1979) y D. Miguel Masot Miquel, en su obra El Derecho Civil de Mallorca después de la Compilación, entiende que: 'si bien de la primera (se refiere a la reserva ordinaria) no se ha hecho mención alguna en los Proyectos de Apéndice que han precedido a la actual Compilación-ni tampoco en ésta- por entender que la misma quedaba sustancialmente recogida en la reserva establecida el artículo 968 y siguientes del Código Civil', apuntando este autor que sin lugar a dudas en materia de reservas regirá el Código Civil como derecho supletorio, completando esta aseveración afirmando que: 'de lege facta, es cierto que la falta de disposición alguna sobre la reserva binupcial en la actual Compilación, unida a la idéntica omisión de referencia a la materia en los anteriores proyectos de Apéndice, nos ha de llevar a la conclusión de que resultaría muy difícil la aplicación de la doctrina tradicional romana contra los preceptos del Código Civil'.

Así pues, la opinión mayoritaria de los autores que han tratado la cuestión del silencio de la Compilación acerca de la reserva explica cuáles son las causas de esta omisión, que no exclusión y concluyen su aplicabilidad en el Derecho de Mallorca a través de la supletoriedad del C.C. En el mismo sentido de aplicabilidad de la reserva se ha pronunciado recientemente el Profesor D. Pedro A. Munar Bernat en la obra La reserva vidual. Especial consideración al derecho civil de Mallorca.

Cita la recurrente, para avalar su tesis de que el silencio de la Compilación acerca de la reserva significa una exclusión de su aplicación buscada de propósito, la Exposición de Motivos del texto de 1961, en cuanto a la pretensión de exhaustividad del texto compilado para recoger el derecho vigente y la exclusión de aquellas instituciones que no han tomado arraigo en la conciencia jurídica del país y en nada sirven a la homogeneidad del sistema y en todo caso aquellas que resultan inconciliables con las exigencias de la sociedad actual, instituciones entre las que, según la recurrente, se encuentra la reserva ordinaria.

A este respecto, debe señalarse que no se comparte la consecuencia que de esta Exposición de Motivos en relación a la reserva realiza la recurrente, ya que la pretensión de exhaustividad del texto compilado no se cumple, puesto que la regulación legal es más bien parca y no recoge toda la riqueza de nuestro derecho propio, lo que obliga a acudir en relación a múltiples instituciones a la integración del derecho compilado con normas consuetudinarias o normas escritas anteriores a la Compilación, en cuanto que forman parte de la tradición jurídica balear, no derogada sino sustituida por la CDCB. Y en todo caso, tampoco cabe predicar de la reserva el ser una institución que carece de arraigo en la conciencia jurídica del país, cuando la generalidad de la doctrina balear se inclina por su aplicación, que no choca con la homogeneidad del sistema, en cuanto que se integra perfectamente en el mismo, dado su origen romano, como ya se ha señalado y; finalmente, si a pesar de lo anterior, en algún momento se tornase inconciliable con las exigencias de la sociedad actual, ello debería resultar acreditado de forma indubitada y lo procedente sería, a nuestro juicio, que fuera el legislador autonómico el que expresamente excluyera su aplicación.

Al aplicar la reserva en el Derecho de Mallorca no se trata de aplicar o alegar la vigencia de una antigua institución del derecho romano, sin conexión con el derecho vigente, sino que, como expondremos, la reserva ordinaria o vidual se ha aplicado sin excepción a lo largo del tiempo.

Existen precedentes judiciales de la aplicación de la institución de la reserva en el Derecho de Mallorca, como son las sentencias, citadas por el juzgador de instancia, de la Audiencia de Palma de 20 de mayo de 1882 y la del Juzgado de Primera Instancia de Inca de 29 de agosto de 1940.

Como pronunciamientos judiciales que con posterioridad a la CDCB han aplicado la reserva ordinaria como institución vigente en la Isla de Mallorca existe la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 14 de octubre de 2002 y la que confirma, del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Palma. En este proceso precisamente la cuestión fundamental consistía en si existía para el cónyuge bínubo la obligación de reservar al tratarse de un segundo matrimonio sin descendencia y disuelto por divorcio. Ambas sentencias concluyen, sin manifestar cuestión o duda alguna al respecto, que en el supuesto de autos basta la celebración del ulterior matrimonio del cónyuge viudo obligado a reservar para que pueda producir efectos el Código Civil. El que ni las partes ni el juez o tribunal en las sucesivas instancias hayan puesto en duda la aplicabilidad de la reserva no es sino un indicio revelador de que la opinión común es la de su aplicación. Por contra, no existe ningún pronunciamiento judicial contrario a la aplicación de la reserva ordinaria en la isla de Mallorca, sino que, hasta ahora, en todos los casos suscitados en torno a esta institución se ha aplicado, acogiéndose el régimen supletorio del C.C.

En conclusión, el silencio de la Compilación en cuanto a la reserva ordinaria responde no a que se excluyese su aplicación sino a que no se consideró preciso efectuar una regulación de la misma, dando entrada a la supletoriedad del Código Civil en cuanto a su régimen jurídico en el Derecho de Mallorca.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 17 de Palma, de 5 de junio de 2008, y la de la Audiencia Provincial de Palma, de 15 de junio de 2009, que la confirma, no han hecho sino aplicar la doctrina de esta Sala de que sólo es posible acudir a la regulación del Código Civil en último lugar cuando exista, como ocurre en el presente caso, una verdadera laguna.

Diferente resulta la cuestión en cuanto a la reserva troncal o lineal, la cual se menciona por remisión expresa en el art. 43 de la Compilación, introduciéndose dicha remisión en la reforma de 1990.

Sostiene la recurrente que la mención expresa a una reserva y el silencio en cuanto a la otra revela que la reserva ordinaria no resulta aplicable, ya que ambas tienen el mismo fundamento.

Sin embargo, la referencia expresa a la reserva lineal y su remisión al art. 811 del C.C., se debe al diferente origen histórico de ambas reservas. La reserva lineal tiene su origen en la troncalidad, ajena al derecho romano, y su aplicación en nuestro derecho se funda en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1913, que entendió que, con la Ley de Mostrencos de 1835, el nuevo orden sucesorio intestado del C.C. era de aplicación general en toda España. Con esta remisión expresa, operada al reformar la CDCB en 28 de junio de 1990, el legislador quiso zanjar el encarnizado debate doctrinal, muy crítico con la institución y despejar las dudas suscitadas en cuanto a la aplicación de la reserva lineal en nuestro derecho.

Es más, como acertadamente razona la Sentencia de Instancia, lo lógico es que el legislador al recoger explícitamente la reserva lineal implícitamente esté admitiendo la aplicación de la vidual, dado el fundamento común de dichas reservas, sentado por la doctrina (Vallet de Goytisolo) y por la preferencia de la reserva vidual sobre la lineal en caso de concurrencia de ambas.

De igual modo, la supresión de la Lex Hac Edictali en nuestro derecho, al procederse a la adaptación del mismo a la Constitución y que, por el contrario, no se hiciese referencia alguna en este sentido en cuanto a la reserva, abona la tesis de su aplicabilidad. Sobre esta cuestión trataremos más adelante.

Lo expuesto conlleva que se desestime el presente motivo de casación.

Cuarto.-Llegados a este punto, se han desestimado los motivos puramente casacionales esgrimidos contra la sentencia recurrida, pero la recurrente hizo uso de la posibilidad prevista en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LO 2/79, de 3 de octubre) relativa a que la parte solicite al Tribunal sentenciador que plantee la cuestión de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo en cualquier instancia o grado del proceso en tanto no se llegue a sentencia firme, correspondiendo analizar si procede el planteamiento de la citada cuestión por inconstitucionalidad sobrevenida de la institución de la reserva ordinaria o vidual.

La inconstitucionalidad de la institución la fundamenta la parte en la vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, en adelante CE, del derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica del art. 32 de la CE y del art. 39.1 y 2 de la CE en cuanto a la protección integral de la familia y de los hijos con independencia de su filiación.

El recurrente, al amparo de lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a la vulneración del derecho a la igualdad, desarrolla la solicitud de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad estableciendo los términos comparativos de la reserva binupcial con el supuesto contemplado en la Lex Hac Edictali y en relación al distinto tratamiento legal que tendría un segundo matrimonio respecto de una pareja no casada, sea mera unión de hecho o una pareja estable.

Completa el planteamiento señalando que la institución de la reserva supone desigualdad entre los hijos, puesto que privilegia la filiación matrimonial sobre la no matrimonial, produciéndose una discriminación indirecta.

Comenzaremos por esta última cuestión de la posible discriminación indirecta de los hijos no matrimoniales en relación a los matrimoniales señalando que este supuesto es diverso y ajeno al conflicto que se plantea en los presentes autos que es al único que debe dar respuesta este Tribunal, ya que, como ya se ha señalado, no existen descendientes distintos de los actores recurridos, que son los hijos matrimoniales del recurrente, por lo que sin más consideraciones no procedería el planteamiento de la inconstitucionalidad por esta causa. No hay desigualdad ni discriminación entre hijos porque el conflicto se plantea únicamente con el cónyuge del segundo matrimonio.

A efectos dialécticos, puede señalarse que el hecho de que el legislador no haya tenido en cuenta todas las posibles situaciones en la regulación de la reserva, brindando la misma protección que ofrece la institución a los hijos matrimoniales para toda clase de hijos, no determina sin más la inconstitucionalidad de la institución, sino que cabría plantearse en primer término si la diferencia de trato está justificada o, si lo más conforme a la Constitución sería, llegado el caso, la aplicación de dicha protección a todos los hijos con independencia de su filiación, cuestión sobre la cual no procede pronunciarse como ya se ha señalado.

Quinto.- Como ya hemos expuesto, comienza el recurrente la exposición de la inconstitucionalidad de la reserva con la comparación de la institución de la reserva ordinaria con la del supuesto regulado por la Lex Hac Edictali.

Acerca del alcance e interpretación del derecho a la igualdad del art. 14 CE existe una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional.

La Sentencia 47/2001, de 15 de febrero, de dicho tribunal estableció que 'conforme a constante doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad en la ley reconocido en el art. 14 CE, «impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación» (STC 134/1996, de 22 de julio [RTC 1996, 134], F. 5; en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTC 76/1990, de 26 de abril [RTC 1990, 76], F. 9; 214/1994, de 14 de julio [RTC 1994, 214], F. 8; 117/1998, de 2 de junio [RTC 1998, 117], F. 8; y46/1999, de 22 de marzo [RTC 1999, 46], F. 2).

Añade la citada sentencia que: 'Para poder apreciar una vulneración del art. 14 CE es, pues, «conditio sine qua non» que se ofrezca un término de comparación que permita ilustrar la desigualdad que se denuncia'.

En puridad, la exigencia del término comparativo válido con el supuesto previsto por la Lex Hac Edictali no se daría, al tratarse de una institución no vigente, que no tiene tratamiento alguno, ni igual ni desigual por el legislador, sin embargo, con independencia de ello, conviene dar respuesta a lo planteado por el recurrente.

La argumentación del recurrente se centra en que la inconstitucionalidad del supuesto previsto por la Lex Hac Edictali debe extenderse a la reserva. Ello porque se afirma que ambas instituciones tienen un mismo fundamento, que es la sanción de las segundas nupcias y la presunción de desconfianza respecto del segundo o posterior cónyuge, con una imputación genérica de confabulación o fraude, realizado por el cónyuge en connivencia con su consorte y padre o madre de los hijos del anterior matrimonio, que no reúne los elementos éticos para servir de justificación del trato desigual, según estableció el Tribunal Supremo, refiriéndose a la Lex Hac Edictali, en la Sentencia de 6 de abril de 1992.

En primer término, debe señalarse que, a nuestro juicio, la reserva y la Lex Hac Edictali no son instituciones que se confundan de modo que la inconstitucionalidad de la segunda conlleve necesariamente la de la primera.

La Lex Hac Edictali supone una limitación a la libertad dispositiva del bínubo, cuando el beneficiario de la disposición lucrativa es el nuevo cónyuge, a favor de la igualación de los hijos matrimoniales, puesto que le impide dar inter vivos o mortis causa al nuevo cónyuge más de lo que recibiera el menos favorecido de los hijos de anteriores nupcias, sin distinguir el origen o procedencia de los bienes y extendiéndose también a bienes propios del cónguye que no hubiera recibido de su difunto consorte.

La reserva vidual tiene su origen en la Lex Foeminae y siempre fue referida únicamente a aquellos bienes con los que el premuerto hubiese beneficiado a su cónyuge, pero no a cualesquiera otros bienes propiedad del bínubo. Esta diferencia fundamental, mantenida hasta nuestros días determina que no exista el término comparativo válido entre ambas instituciones.

Asimismo, debe discreparse de la afirmación de que la reserva constituya una sanción por contraer segundas o ulteriores nupcias, puesto que ello se compadece mal con lo dispuesto en el art. 980 del C.C. que extiende la obligación de reservar al viudo, aunque no contraiga ulteriores nupcias, cuando tenga un hijo no matrimonial o adopte a otra persona, salvo que en este último caso la persona adoptada fuese hija del cónyuge premuerto.

La verdadera finalidad de la reserva binupcial es, a nuestro entender, la protección de los hijos, lo cual se confirma por la circunstancia de que aunque se contraiga segundo o ulterior matrimonio la reserva no nace si el matrimonio anterior no tuvo descendencia o si ninguno de los descendientes sobrevive al tiempo de la celebración del segundo o ulterior matrimonio.

En consecuencia, resulta que en nuestro derecho el fundamento de la reserva ordinaria lo constituye la presunción de la voluntad del cónyuge premuerto de que los bienes que el bínubo recibió de él no pierdan, como consecuencia de las segundas nupcias, el destino que presumiblemente quería éste darles, debiendo transmitirlos obligatoriamente a los hijos del primer matrimonio.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 que afirma:'Cuando nos situamos en el ámbito de la reserva ordinaria resulta indiferente la procedencia de los bienes que el causante del reservista transmite a éste, bastando para que nazca el derecho a reserva el hecho de que se produzca la transmisión por título lucrativo, lo que opera a partir de la presunción de que el transmitente no habría querido que tales bienes pasaran en ningún caso a la nueva línea creada por un posterior matrimonio' y la de 22 de junio de 1995 que, en su Fundamento de Derecho Primero, señala: 'La razón de ser de esta institución, con amplios antecedentes en el Derecho Romano y en el Derecho histórico Español (Fuero Juzgo, Fuero Real, Partidas y Leyes de Toro) podemos concretarla como una limitación a la facultad de disponer impuesta al cónyuge bínubo, con la finalidad de proteger los intereses de los hijos y descendientes del primer matrimonio, en relación con los bienes procedentes gratuitamente de su progenitor fallecido, frente a la posible presencia de otros hijos nacidos de las segundas nupcias.

Se trata, según la doctrina científica, de la presunción legal de que no se habría otorgado la institución de heredero o la donación, si el disponente (cónyuge premuerto) hubiera previsto, que por las ulteriores bodas se perjudicarían a los hijos comunes; opinión justificada por los autores teniendo en cuenta el contenido del segundo inciso del art. 970, en el que se recoge la única renuncia presunta a la reserva que admite la Ley'.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1967 considera la reserva 'como una variedad, de características propias, de las limitaciones de la autonomía de la voluntad en las sucesiones «mortis causa», o sea, de aquéllas en las que el legislador ha señalado un orden de suceder de obligado acatamiento, del tipo de las legítimas, aunque diferenciada de ellas, porque su contenido no se marca por una cuota parte, sino que se concreta a determinados bienes, teñidos por su origen y cuya calidad de reservables depende de una complejidad de circunstancias'.

Así pues, la reserva constituye una limitación a la libre disposición por causa de muerte con fundamento en la protección de los hijos y en la conservación del orden regular de las transmisiones, que hará que los bienes permanezcan en la familia y el legislador entiende que ello coincide con la voluntad del cónyuge premuerto, finalidad de la que no se puede predicar su carácter de no atendible o de ser éticamente rechazable.

Sexto.- Para completar la argumentación cabe añadir que este Tribunal comparte la opinión de la sentencia de instancia de que el legislador no se ha planteado la inconstitucionalidad de la reserva, a diferencia de lo que ocurrió con la Lex Hac Edictali.

El art. 53 de la redacción originaria de la CDCB recogía lo dispuesto por la Lex Hac Edictali. La reforma de la Compilación efectuada por Ley 8/1990, lo suprimió 'por razones de estricta justicia, discordancia con la actual conciencia social y posible inconstitucionalidad',según reza su Exposición de Motivos.

Si la finalidad de la reforma era acabar con la posible inconstitucionalidad sobrevenida de las reservas cabe preguntarse por qué no se menciona la pretendida inconstitucionalidad de la reserva binupcial que se venía entendiendo aplicable por los autores y por distintas sentencias más arriba expuestas y, más aún, si el legislador consideraba que la regulación de la Lex Hac Edictali era inconstitucional y ello se predicaba también de la reserva del bínubo cómo es que se incluye en la misma reforma la referencia expresa a la aplicación de la reserva lineal del art. 811 del C.C., cuando ambas reservas tienen la misma naturaleza y constituyen limitaciones a la libertad de disposición por causa de muerte sobre determinados bienes que tienen un destino legalmente predeterminado, lo que obliga a concluir que nuestro legislador no consideró equiparable la inconstitucionalidad sobrevenida de la regulación de la Lex Hac Edictali con la de las reservas.

Más patente resulta el no planteamiento de la inconstitucionalidad de la reserva en el Derecho Catalán, citado en el recurso.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992, la Ley, aprobada por el Parlamento de la Comunidad Autónoma, con fecha 20-3-1984, en su Exposición de Motivos reconoce 'que la finalidad de la reforma responde a dos objetivos: la estricta adaptación de la Compilación a la Constitución de 1978, superando las discriminaciones, hasta ahora existentes en el texto, por razón de sexo, nacimiento o estado civil; y la integración de las modificaciones necesarias para acomodar el cuerpo legal a las actuales necesidades sociales de la realidad catalana'. El legislador reconoce haber cumplido íntegramente el primero de los objetivos propuestos, y deja el segundo para una segunda fase, dada la complejidad que representa la incidencia de la posible reforma en el seno de la sociedad. Así pues, la desaparición del contenido de los antiguos arts. 24 y 253 (sustituidos por disposiciones de contenido radicalmente diferente), ha obedecido necesariamente a la opinión de los legisladores catalanes, de que tales preceptos contenían discriminaciones por razón de estado civil, necesariamente superables en una adaptación o concordancia de la legislación foral con el Texto Constitucional de 1978; expresa declaración legal de inconstitucionalidad, que no es posible desconocer a la hora de resolver la cuestión planteada en este recurso, referida a una rigurosa aplicación de la Disposición Derogatoria Tercera del Texto Fundamental'.

Así pues, el propio legislador catalán en la reforma en que suprime la Lex Hac Edictali y conserva las reservas reconoce, según entiende el Tribunal Supremo, haber cumplido íntegramente con la estricta adaptación de la Compilación al texto constitucional, de modo que en el mismo no subsistía institución alguna no compatible con la Constitución, manteniéndose la reserva.

Con posterioridad a la reforma de 20 de marzo de 1984 varias sentencias de Tribunales de Cataluña han aplicado la institución de la reserva, entre otras, la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de septiembre de 2004 y las del Tribunal Superior de Justicia de 29 de mayo de 1997, de 15 de mayo de 2000 y la más reciente, de 8 de junio de 2009.También el Tribunal Supremo después de la Sentencia de 6 de abril de 1992 ha aplicado la regulación de las reservas sin cuestionar su constitucionalidad en Sentencias de 22 de junio de 1995, de 18 de octubre de 2001 y 5 de junio de 2008.

Cierto es que el legislador catalán ha acabado suprimiendo las reservas de su derecho, tras un primer paso de establecer la posibilidad de su exclusión por el premuerto, al aprobar, por Ley 10/2008, de 10 de julio, el Libro IV del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, pero lo ha hecho en un momento posterior a la criba de inconstitucionalidad, y por una decisión de política legislativa, atendiendo a diferentes voces y resoluciones judiciales críticas con la institución.

En relación al origen de la reforma, citando expresamente a las reservas, se pronuncia la Exposición de Motivos del citado Código: 'Los trabajos de actualización abordados por la presente Ley han partido del reconocimiento de la alta calidad técnica del Código de Sucesiones y de su utilidad contrastada en la práctica. Su revisión, por lo tanto, responde sólo al designio de adecuar su contenido a las transformaciones de la economía, la sociedad y las familias en los últimos decenios y de aprovechar la experiencia profesional y jurisdiccional acumulada para enmendar o suprimir reglas dudosas, suplir alguna carencia y facilitar su aplicación extrajudicial. Dado todo esto, el libro cuarto presenta a la vez novedades de naturaleza técnica y otras que reflejan decisiones de política jurídica con una clara repercusión social. Estas últimas se hallan, sobre todo, en la remodelación integral del sistema de pactos sucesorios, la reconsideración de los derechos sucesorios en la sucesión intestada entre cónyuges o convivientes, la modificación de las reglas de cálculo de la legítima, la regulación de nueva planta de la cuarta viudal y la supresión de las reservas'.

Resulta evidente que esa decisión de política jurídica adoptada por el Parlamento Catalán no resulta extrapolable al Derecho Balear, debiendo ponerse el acento en los límites de la función juzgadora de los Tribunales, que consiste en aplicar la norma sin pretender transformarse en legislador positivo en nombre de la constitucionalidad.

Séptimo.-Procede realizar el estudio comparativo del tratamiento legal de los cónyuges respecto de los integrantes de una unión de hecho o pareja estable, en relación a la obligación de reservar.

Con carácter general resulta útil traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, que a partir de la Sentencia 184/1990, de 15 de noviembre, con ocasión de la exigencia de vínculo matrimonial para acceder a la pensión de viudedad, estableció que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, sino realidades jurídicamente distintas, por lo que en principio, su tratamiento jurídico diferenciado y, correlativamente, la diversa atribución de derechos y obligaciones, no es contraria al derecho fundamental a la igualdad que reconoce el art. 14 CE. Lo mismo se ha reiterado en múltiples sentencias, a título de ejemplo la 29/91, 30/91, 31/91, 35/91 y 66/94 y en los Autos de 19 de octubre de 2004; 2003/204, de 16 de junio y 2004/47, de 10 de febrero.

En lo relativo a la pareja no matrimonial pero que ha institucionalizado su situación, denominada en nuestro derecho pareja estable, debe señalarse que no existe la pretendida diferencia de trato, por cuanto que su tratamiento, en la materia que nos ocupa, está equiparado al de los cónyuges.

Esta es la idea que late en la Ley autonómica 8/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables, en adelante LPE, al señalar en su Exposición de Motivos que: 'El hecho de que dos personas, con independencia de la orientación sexual de su relación, compartan su vida en una relación afectiva análoga a la conyugal, lo que marca la diferencia con otros tipos de convivencia, produce una serie de derechos y deberes entre sus componentes, con relación a terceros y hacia la sociedad en general, cuestiones que también merecen una protección por parte de los poderes públicos y que no pueden quedar al margen del derecho positivo' y mencionar expresamente que: 'La Resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas de Europa, reitera la convicción de que todos los ciudadanos tienen derecho a un trato idéntico con independencia de su orientación sexual, e impele a los estados miembros a tomar las medidas necesarias para evitar tratos discriminatorios en ámbitos jurídicos y administrativos por razón de la orientación sexual', concluyendo que: 'La relación de derechos y deberes adquiridos en esta regulación al formar parte de una unión estable, incluso de tipo sucesorio, justifica el concepto de pareja estable por el que apuesta esta Ley, que la diferencia substancialmente de otros modelos autonómicos actualmente vigentes'.

Continúa la Exposición de Motivos afirmando que: 'Asimismo, se tratan los efectos de la extinción de la pareja, tanto si es en vida de los miembros, como por causa de muerte, y se incorpora en un artículo el régimen sucesorio de aplicación.

Las disposiciones adicionales prevén equiparaciones de derechos y obligaciones respecto de los cónyuges, siempre dentro del marco de la esfera de competencias autonómicas'.

El artículo 13 de la LPE establece que: 'Tanto en los supuestos de sucesión testada, como en los de intestada, el conviviente que sobreviviera al miembro de la pareja premuerto tiene los mismos derechos que la Compilación de Derecho Civil balear prevé al cónyuge viudo' y la Disposición Adicional segunda dispone: 'Los derechos y las obligaciones establecidos para los cónyuges en el marco competencial normativo de las Illes Balears se entenderá de igual aplicación para los miembros de una pareja estable'.

Resulta que el legislador equipara al miembro de la pareja estable que sobreviva, en materia de derecho sucesorio, en la posición jurídica del cónyuge viudo, con sus mismos derechos y obligaciones, puesto que éstas últimas no son sino el trasunto de los derechos.

No cabe admitir la interpretación literal de que la equiparación se realiza sólo en cuanto a los derechos y no en las obligaciones, ya que esta interpretación es contraria a la lógica y llevada al extremo implicaría el absurdo que el deseo del legislador fuese que el miembro de la pareja estable no tuviese obligación ninguna en materia sucesoria y por ello, aunque fuera heredero, no sucediera en las obligaciones o que no pudiese exigírsele, por ejemplo, que hiciese inventario, lo cual es patente que no es así, de modo que debe concluirse que el miembro de la pareja estable se asimila al cónyuge bínubo en todos los aspectos de la sucesión, tanto en los derechos como en las obligaciones.

En cuanto a la unión de hecho, debe señalarse que es aquélla en que los integrantes de la misma de modo libre han decidido no acogerse a la convivencia institucionalizada en el ámbito jurídico que suponen el matrimonio y la pareja estable, de la cual el Estado tiene una constancia formal, que se traduce en una seguridad y certidumbre que justifica el trato desigual y más favorable para las parejas que institucionalizan su convivencia frente a aquéllas que voluntariamente hacen descansar su régimen en el dato fáctico de su convivencia íntima. Por ello, a las parejas de hecho se les exige la prueba de la convivencia, a veces incluso prolongada durante determinado periodo de tiempo, para gozar de determinados derechos o prestaciones, lo que no ocurre en el caso de las otras uniones.

Así pues, la diferencia de trato al no ser las situaciones jurídicamente equiparables no es contraria a la CE, como señalan las resoluciones del Tribunal Constitucional, ya citadas, que sostienen que la tutela de la libertad matrimonial tiene que tener un contenido específico, un mínimo indisponible, que justifica ciertas diferencias de trato. Nótese además, por ejemplo, que la persona unida de hecho a otra podría no tener obligación de reservar pero tampoco tendría la condición legal de legitimario o de heredero abintestato de su pareja, de modo que la no equiparación no se produce sólo en las obligaciones como la de reservar sino también en los derechos. No existe conculcación del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE.

Acerca de esta cuestión se ha pronunciado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, pudiendo citar la reciente sentencia de la Gran Sala de 29 de abril de 2008, que continúa la tesis de que no se vulnera el derecho de igualdad por la diferente regulación que establezcan los Estados Miembros para los matrimonios o parejas estables frente a otros tipos de convivencia, en la misma se puede leer que: 'Por otra parte, la Gran Sala señala que ya ha declarado que el matrimonio confiere un estatus particular a los que lo contraen. El ejercicio del derecho a contraer matrimonio está protegido por el artículo 12 del Convenio y tiene consecuencias sociales, personales y jurídicas (Decisión B. y L. contra Reino Unido, previamente citada, ap. 34). En la Decisión Shackell (anteriormente citada), el Tribunal consideró que la situación de una pareja heterosexual que convive sin contraer matrimonio no era comparable a la de dos cónyuges a efectos de elegibilidad para el acceso de los sobrevivientes a las prestaciones «puesto que es ampliamente reconocido que el matrimonio es una institución que confiere un estatus particular a aquellos que lo contraen». En opinión de la Gran Sala, este punto de vista sigue siendo válido.

64 Desde la entrada en vigor de la Ley de Uniones Civiles en el Reino Unido, una pareja homosexual tiene igualmente la posibilidad de comprometerse en una relación jurídica concebida por el Parlamento para igualar en la medida de lo posible al matrimonio (apartados 16-18 supra).

65 La Gran Sala estima que, al igual que el matrimonio, las consecuencias jurídicas de la unión civil establecida en la Ley de 2004, en la que dos personas deciden expresa y deliberadamente comprometerse, distinguen este tipo de relación de las otras formas de vida en común. Más que la duración o el carácter solidario de la relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, unido a un conjunto de derechos y obligaciones de orden contractual. De la misma manera que no puede haber analogía entre, de un lado, una pareja casada o una unión civil y, de otro lado, una pareja heterosexual u homosexual cuyos miembros han elegido convivir sin contraer matrimonio o constituir una unión civil (Shackell, previamente citada), la ausencia de tal acuerdo jurídicamente vinculante entre las demandantes hace que su relación de cohabitación, pese a su larga duración, sea fundamentalmente diferente de la existente entre dos cónyuges o miembros de una unión civil. El hecho de que los Estados miembros, como indica el apartado 26 supra, hayan aprobado en materia de sucesiones toda una variedad de normas aplicables a los sobrevivientes en las parejas casadas, uniones civiles o relaciones de parentesco cercano y definido, incluso, diferentes políticas sobre la concesión de exenciones de los impuestos sobre sucesiones a las diversas categorías de causahabientes, no cambia en nada esta situación, puesto que los Estados siguen, en principio, siendo libres de elaborar normas distintas en el ámbito de la política fiscal.

66 En conclusión, la Gran Sala considera, por tanto, que las demandantes, como hermanas que conviven, no pueden compararse con los cónyuges o miembros de una unión civil a efectos del artículo 14. De ello se deduce que no ha habido discriminación ni, en consecuencia, violación del artículo 14 en relación con el artículo 1 del Protocolo núm. 1'.

Las diferencias, por tanto, no determinarían la consecuencia que pretende la parte recurrente de la inconstitucionalidad de la reserva.

Tampoco resulta conculcado el art. 32 de la CE que, como recoge acertadamente la sentencia de instancia, con cita de la de la Audiencia Provincial de Palma de 9 de diciembre de 1997, se refiere al derecho público subjetivo que debe garantizar el legislador a la plena igualdad jurídica de los cónyuges, de modo que el matrimonio no condicione o determine su situación, impidiendo su igualdad en el ejercicio de los derechos, efectos éstos que no produce la reserva ordinaria.

En consecuencia, no existiendo duda alguna para este Tribunal acerca de la constitucionalidad del régimen de la reserva vidual, no procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, por causa sobrevenida, ni menos aún entender inaplicable su regulación por haber quedado derogada por la Constitución (SSTC 4/1981 y 10/1981, entre otras).

Octavo.- Todo lo anterior determina que, una vez declarada la admisibilidad del recurso de casación, proceda la desestimación de los dos motivos de casación y la negativa a plantear cuestión de inconstitucionalidad acerca de la regulación de la reserva ordinaria.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso dado lo novedoso en nuestro derecho civil de las cuestiones suscitadas y de las dudas jurídicas planteadas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears,

HA DECIDIDO:

1º.Declarar ADMISIBLE el presente recurso de casación.

2º.DESESTIMAR los motivos de casación interpuestos por el Procurador Don Miguel Socías Roselló en nombre y representación de Don Jose Ángel contra la sentencia nº 214, de fecha 15 de junio de 2009, de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma, Sección Quinta y CONFIRMARLA INTEGRAMENTE.

3º.DENEGAR la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

4º. NO HACER expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.