Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 421/2008 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO Nº 421/2008 - 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 82/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA N ú m. 30/2012

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil doce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal nº 82/2007, seguidos por el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, a instancia de Fulgencio , representado por el procurador de los tribunales Jordi Fontquerni Bas, contra pricoinsa, S.L., en rebeldía. Estos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Fulgencio contra la sentencia dictada el día 8 de enero de 2008 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Fulgencio contra PRICOINSA ."

2. Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Fulgencio , que fue admitido a trámite en ambos efectos, elevándose los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. Antes de que se señalara día para la votación y fallo del recurso, se acordó suspender la tramitación a la espera de que se resolviera la cuestión prejudicial suscitada en el recurso de apelación 822/2007.

3. La cuestión prejudicial fue resuelta por la Sala 3ª del Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 . Una vez recibido un testimonio de dicha resolución, se acordó su unión al rollo de apelación y la reanudación del procedimiento de apelación. Se concedió un trámite de audiencia a las partes y, después, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 14 de diciembre de 2011.

Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

Planteamiento de la controversia

1. El actor alegó en su demanda que había comprado un CDRom en blanco (virgen) en un establecimiento de la demandada, pricoinsa, el día 31 de enero de 2005. En la factura aparece el importe del producto (2,70 euros) más el canon de la sgae (2,10 euros), que suman un total de 4,80 euros, sobre lo que se aplicó el 16% de IVA. El actor reclama en su demanda el importe del canon, 2,10 euros, por considerar improcedente su reclamación. La demanda se dirige contra la entidad que vendió el material informático.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, después de analizar la razón de ser de la compensación equitativa por copia privada y de la procedencia de su exacción. Además advirtió que el actor no había acreditado el destino que había dado al CDRom.

La apelación es formulada por el actor, quien, además de impugnar la sentencia, reitera sus alegaciones en favor del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el art. 25 TRLPI o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades.

2. En un caso anterior, en el que una entidad de gestión (sgae) reclamaba el canon por copia privada correspondiente a unos materiales y soportes digitales comercializados por la sociedad padawan, que se tramitó bajo el rollo de apelación 822/2007 y fue resuelto por sentencia de 2 de marzo de 2011 , ya argumentamos la constitucionalidad de la reclamación del canon y al mismo tiempo formulamos la cuestión prejudicial en relación a su aplicación indiscriminada.

Aunque ese precedente nos vincula en relación con la justificación de la compensación equitativa y su aplicación respecto de los materiales y soportes que presumiblemente no vayan a ser destinados a la copia privada, en nuestro caso la controversia no se ha planteado entre la entidad de gestión y alguno de los sujetos pasivos a quienes la Ley permite cargar el canon, sino que la demanda ha sido instada por un adquirente final del material frente a la sociedad que se lo vendió.

3. En cualquier caso, también ahora se discute sobre la procedencia de gravar este material informático, adquirido por el actor en un establecimiento de venta al público con el denominado canon digital. Este canon no es sino la forma en que en nuestro derecho se ha articulado el cobro de la compensación económica que corresponde a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, que constituye un límite al derecho de reproducción, de acuerdo con la normativa comunitaria y nacional.

4. El art. 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 , dispone que " Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a) a los autores, de sus obras;

b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite ".

Y el art. 5.2.b) de la Directiva dispone que " Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: (...)

b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa (...)";

5. La previsión contenida en el art. 2 de la Directiva 2001/29/CE encuentra su acomodo en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), que reconoce " al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción , (...), que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley " y en los artículos concordantes, que extienden este derecho de reproducción a los demás titulares de derechos de propiedad intelectual. El art. 18 TRLPI aclara qué se entiende por reproducción: " la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella ".

En consonancia con lo previsto en el art. 5.2.b) de la Directiva comunitaria, el art. 31.1.2º TRLPI permite que las obras ya divulgadas puedan reproducirse sin autorización del autor para, entre otros casos, " uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 25 y 99 a) de esta Ley , y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa ".

El art. 25, en su redacción anterior a la Ley 23/2006 , regulaba de forma muy pormenorizada la compensación económica que correspondía a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, " mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales ". Esta compensación, que debía ser equitativa y única, consiste en un canon que se aplicaba, además de a los equipos o aparatos de reproducción de libros, a: los equipos o aparatos de reproducción de fonogramas y videogramas, y a los materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual (art. 25.5 TRLPI). El canon debe aplicarse a los fabricantes e importadores de estos equipos y materiales, así como a los " distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de dichos productos " (art. 25.4.a TRLPI), y se hace efectivo a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual (art. 25.7 TRLPI).

La Ley 23/2006, promulgada con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, modificó el art. 25 TRLPI para extender expresamente este canon a los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, aunque la determinación del importe de la compensación debía ser aprobado conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, de acuerdo con una serie de premisas legales. En cumplimiento de lo anterior, la Orden de 1743/2008, de 18 de junio (BOE 19 de junio de 2008), dispuso qué equipos, aparatos y soportes materiales digitales de reproducción debían quedar sujetos al pago de la compensación por copia privada, así como el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor por cada uno de ellos.

Aplicación del canon a los materiales y soportes digitales antes de la Ley 23/2006

6. Como ya habíamos entendido hace tiempo [ Sentencias de 19 de abril de 2004 (RA 593/02 ) y 20 de julio de 2005 (RA 65/2003)] respecto del CD informático y volvimos a hacerlo en nuestro precedente más próximo [ Sentencia de 2 de marzo de 2011 (RA 822/2007)] en relación con los soportes digitales CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3, estos materiales no estaban excluidos del régimen de remuneración por copia privada bajo la normativa anterior a la Ley 23/2006, que los incluyó explícitamente dentro del art. 25 LPI , pues este precepto extendía su previsión a otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales. En realidad, basta que estos nuevos soportes posibiliten la reproducción para uso privado del copista sin hacer necesaria la autorización del autor ( artículo 31.2 del Texto Refundido), para justificar la compensación económica de que se trata, en beneficio y a cargo de las personas que menciona el artículo 25 LPI .

Cuestión distinta es que la aplicación indiscriminada del "canon" a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada pudiera no ser conforme al concepto comunitario de "compensación equitativa". Ello fue objeto de la cuestión prejudicial planteada en el procedimiento anterior (RA 822/2007).

Concepto y justificación de la "compensación equitativa"

7. La cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia, por Sentencia de 21 de octubre de 2010 (Convenio Colectivo de Empresa de DOS SANTOS, S.A./08 ). El Tribunal de Justicia recuerda que el concepto de "compensación equitativa" del art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 " debe considerarse un concepto autónomo de Derecho de la Unión y ha de interpretarse de manera uniforme en el territorio de ésta " (33), más en concreto, " en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada " (37). Como explica el propio Tribunal de Justicia, ello viene corroborado por la finalidad perseguida por la Directiva. Esta finalidad, " que está basada, en particular, en el artículo 95 CE y tiene por objeto armonizar determinados aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, así como impedir las distorsiones de la competencia en el mercado interior resultantes de la diversidad de normativas de los Estados miembros ( sentencia de 12 de septiembre de 2006, Laserdisken, C- 479/04 , Rec. p. I-8089, apartados 26 y 31 a 34), implica el desarrollo de conceptos autónomos de Derecho de la Unión. La voluntad del legislador de la Unión de lograr una interpretación lo más uniforme posible de la Directiva 2001/29 se refleja, en particular, en el trigésimo segundo considerando de ésta, que insta a los Estados miembros a aplicar con coherencia las excepciones y limitaciones a los derechos de reproducción, con el fin de garantizar el buen funcionamiento del mercado interior " (35).

Lo anterior justifica que, en relación con la procedencia del pago de la " compensación equitativa ", la normativa nacional aplicable ( arts. 25 y 31.2 TRLPI), aun la anterior a la Ley 23/2006 , sea interpretada de conformidad con la Directiva 2001/29, siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal de Justicia.

8. Como recuerda el Tribunal de Justicia, " de los considerandos trigésimo quinto y trigésimo octavo de la Directiva 2001/29 se desprende que dicha compensación equitativa tiene por objeto recompensar a los autores «adecuadamente» por el uso que, sin su autorización, se haya hecho de sus obras protegidas " (39). De modo que " el concepto y la cuantía de la compensación equitativa están vinculados al perjuicio causado al autor mediante la reproducción para uso privado, no autorizada, de su obra protegida " (40); y por ello " debe calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción de copia privada " (42).

9. Un sistema de financiación de la compensación equitativa por medio de un "canon por copia privada", como el español, que no grava a las personas físicas afectadas, sino a quienes disponen de los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, y los ponen a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción, " sólo es compatible con los requisitos del «justo equilibrio» en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por consiguiente, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas " (52). Por ello, el propio Tribunal de Justicia concluye que " la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto (...) de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29 " (53).

10. Lo anterior no significa que no quepa reclamar la compensación equitativa por parte de las entidades de gestión y, en su caso, repercutir a los adquirentes, respecto de los soportes y materiales idóneos para la reproducción digital, pero será necesario que este material vaya destinado a particulares, respecto de los que puede presumirse su empleo para hacer copias privadas lícitas.

Así lo hizo el Tribunal de Justicia en la reseñada sentencia, cuando afirma que " una vez que los equipos en cuestión se han puesto a disposición de personas físicas para fines privados, no es necesario verificar en modo alguno que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquéllos ni que, por lo tanto, hayan causado efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas (54). En efecto, se presume legítimamente que dichas personas físicas se benefician íntegramente de tal puesta a disposición, es decir, se supone que explotan plenamente las funciones de que están dotados los equipos, incluida la de reproducción (55)".

Aplicación (in)discriminada del canon por copia privada

11. En el presente caso, el canon por copia privada aplicado al paquete de CDRom en blanco (virgen) adquirido por el actor, fue repercutido por la entidad demandada, quien a su vez lo había abonado a la entidad de gestión legitimada para su cobro (sgae).

En otras ocasiones, en que era la entidad de gestión quien reclamaba de la titular del establecimiento de venta al público el canon, aplicado a la totalidad de los soportes y materiales informáticos idóneos para la grabación digital (CD-Rs, CD-RWs, DVD- Rs y aparatos de MP3), que había adquirido para revenderlos, consideramos que se había llevado a cabo una aplicación indiscriminada de la compensación equitativa que impedía comprobar si estaba justificada por la excepción de copia privada. Pero en el presente caso, el actor comparece como un particular que ha comprado CDRom en blanco (virgen), de tal forma que no existe duda de que este material informático no iba destinado a una entidad mercantil ni a una actividad profesional. O, en cualquier caso, debía ser el particular quien lo acreditara.

12. Como ya apuntábamos en nuestro primer precedente ( Sentencia de 2 de marzo de 2011 ), es lícito el cobro del canon aplicado a soportes y material para la grabación digital, siempre y cuando vaya destinado a particulares y por ellos pueda presumirse que podrá emplearse para hacer copias privadas. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

13. Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Fulgencio contra la Sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2008 por el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona , cuyo fallo consta transcrito en el antecedente primero, que confirmamos, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.