Sentencia CIVIL Nº 300/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1366/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1366-CL1323/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2241/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 300/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a trece de marzo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2241/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
actora, Don Jose Ramón , representada por el Procurador Don Pascual Móxica Pruneda, con la dirección de
la Letrada Doña Clara Eugenia Martín Alvárez; y, de otro lado, por la parte demandada, CAJA RURAL CENTRAL
S.C.C., representada por la Procuradora Doña Irene Tormo Moratalla, con la dirección del Letrado Don Francisco
Javier Fernando Ferrández Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2241/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Jose Ramón representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. MOXICA PRUNEDA, contra CAJA RURAL CENTRAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR y DECLARO NULA por abusiva la cláusula de imposición de gastos y tributos, (cláusula 5ª), incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron en fecha 21-May.- 15. Que igualmente, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos realizados por la parte actora, singularmente la condena genérica a la restitución de los importes indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, al no resultar de aplicación lo prevenido en el artículo 219 de la LEC . Ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.' y Auto de aclaración de once de julio de dos mil diecinueve: 'Desestimar la petición formulada por D. Jose Ramón de aclarar sentencia de fecha 04/02/2019 , dictada en el presente procedimiento.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1366- CL1323/19 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día nueve de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación financiera Quinta (gastos) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 21 de mayo de 2015; con la consiguiente pretensión de condena a la restitución de las sumas abonadas en su aplicación, en concepto de Notaría, Registro, Tasación e IAJD, más intereses legales y costas.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula impugnada, si bien, en cuanto a las consecuencias y/o efectos restitutorios de esa declaración, rechazó la restitución de los Gastos por no haber sido debidamente determinados y acreditados en la demanda; sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de restitución de los gastos, así como el pronunciamiento relativo a las costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación con la pretensión de restitución de los gastos de formalización del préstamo hipotecario, una vez que ha sido declarada la nulidad de la cláusula que los establece, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, en no pocas ocasiones (véase, por todas, sentencia dictada en rollo 684/M474/2018), que 'En cuanto a la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por los actores en concepto de tales gastos, los cuales no fueron debidamente cuantificados ni justificados en la demanda, ni en cuanto a su devengo, ni en cuanto a su importe, ni tampoco su efectivo abono por aquéllos, procede estimar el recurso de apelación (de la entidad demandada) . Ciertamente, debemos reconocer que, con infracción del art. 219.1 en relación con el art. 265 LEC , la parte actora dejó de aportar con su demanda los documentos que habrían de justificar esos extremos, y que resultaban esenciales para poder acoger esa pretensión restitutoria, incumbiéndole indefectiblemente dicha obligación, como documentos esenciales en los que sustenta la tutela judicial que pretende, y aun cuando la parte demandada no hubiere planteado controversia al respecto. Dicho de otro modo, sin tales documentos no es posible considerar acreditado el devengo de tales gastos ni, mucho menos, su abono; tampoco su importe, por lo que de conformidad con el art. 219.1 LEC , no es posible acoger esta pretensión.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto, de modo que se confirma la declaración de nulidad de las cláusulas de Gastos insertas en las escrituras públicas objeto de litigio, si bien procede absolver a la parte demandada de la pretensión de restitución de las sumas abonadas en su virtud.

Lo que da lugar, asimismo, al ser finalmente parcial la estimación de la demanda, a la no imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes.' Ciertamente, hemos de reconocer que la demanda presentada por la parte actora adolecía de ciertas deficiencias y ambigüedades en cuanto a la concreción de las cantidades que, en concepto de gastos, se reclamaban, siendo así que, en efecto, en el suplico de la misma se solicitaba la condena de la entidad a la restitución de los gastos de Notaría, Registro, Tasación e IAJD, 'cuyos justificantes se adjuntan como documento tres'.

Ello no obstante, también debemos convenir que el presente supuesto difiere sustancialmente de aquéllos otros a los que aludíamos en los párrafos anteriores, en los que nada se concretaba ni justificaba documentalmente. Efectivamente, en el caso que nos ocupa sí se aportaron con la demanda las facturas comprensivas de los importes abonados en virtud de la cláusula de Gastos, y se hizo expresa alusión a ellas en la demanda y en su suplico, de modo que la parte demandada ha tenido, en todo momento, conocimiento y posibilidad de contradicción respecto de esos concretos gastos.

Procede acoger, por todo ello, las alegaciones del recurso en cuanto a la necesidad de efectuar un pronunciamiento sobre la pretensión de restitución ejercitada en la demanda que entre a valorar la procedencia o improcedencia de la condena al abono de cada uno de los gastos sufragados por la parte actora como consecuencia de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la demandada. Lo que procedemos a hacer a continuación.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, en relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la STS número 46/19, de 23 de enero ha venido a declarar: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

[...] 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En el caso de autos, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la cantidad abonada por este concepto que, conforme a la factura aportada fue de 61425.-€, lo que se traduce en 30713.-€.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, procede acordar la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 17201.-€, cantidad total abonada indebidamente por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, según factura aportada.

En cuanto al IAJD (11813.-€), es conocida la posición de este Tribunal en el sentido de considerar que en efecto, conforme a la normativa tributaria, quien debe asumir el pago del impuesto, más allá de la declaración de la abusividad de la cláusula que impone de forma genérica e indiscriminada los gastos, incluidos los tributarios, es en todo caso el prestatario.

Pero lo relevante a la hora de reiterar esta posición es el hecho que dicha posición ha sido la asumida por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Esta posición jurisprudencial ha venido a ser reafirmada por la reciente Sentencia nº 1670/2018 del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, en la que se proclama que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1003, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transimisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.' Doctrina jurisprudencial que, igualmente, ha vuelto a ser expresamente confirmada por la aludida STS número 46/2019, de 23 de enero.

Procede en consecuencia desestimar en este punto el recurso de apelación de la parte actora, no habiendo lugar a la restitución pretendida de la suma abonada en concepto de Impuesto AJD.

Y en relación con los gastos de Tasación (242.-€), es criterio asentado de este Tribunal que la imputación de estos gastos al comprador hipotecante no suscita dudas de legalidad. Se trata de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.

Por lo cual, procede desestimar el recurso también en este punto.

Por todo lo anterior, procede estimar en parte el recurso de apelación de la parte actora, condenando a la entidad demandada a la restitución de la suma total de 47914.-€, en concepto de Gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2015.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación de la parte actora, al haber sido parcial la estimación de las pretensiones de la demanda, procede no imponerlas a ninguna de las partes.

La pretensión de restitución de Gastos ha sido acogida solo en parte (quedando excluido el IAJD y Tasación, además del 50% de Notaría), lo que se ha traducido en una suma inferior al 50% del total de lo reclamado.

Por ello, el criterio de esta Sala es que la estimación de la demanda ha sido parcial, por lo que procede confirmar el pronunciamiento en costas de la instancia.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Don Jose Ramón , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda: - debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 47914.-€, en concepto de gastos de Notaría (50%) y Registro derivados de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2015, más el interés legal desde la fecha de su abono, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Carlos J. Guadalupe Forés, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.