Sentencia Civil Nº 301/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 404/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00301/2014

Recurso de Apelación: 404/2014

S E N T E N C I A Nº 301

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL de ACCIÓN RESCISORIA nº 11 de CONCURSO ORDINARIO número 331/2011, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 404/2014, entre partes de una, como apelante, PROMONTORIA HOLDING 38 B.V., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI, asistida por el Letrado D. EVENCIO CORTINA URDAMPILLETA, y de otra, como parte apelada, la ADMINISTRACION CONCURSAL de 'AQUA HOTELS, S.A.' representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA, asistida por la Letrada Dª OLGA FORNER BELTRAN; la concursada AQUA HOTELS S.A. y BANCO SANTANDER S.A., no comparecidas en esta alzada.

Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de lo mercantil nº 1 de PALMA, en fecha 25 de marzo de 2014, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Aqua Hotels SA, frente a Aqua Hotels SA, Banco Santander SA y Promotoria Holding 36 BV:

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión de la hipoteca constituida por Aqua Hotels SA sobre la finca registral nº 53.527 inscrita en el Registro de la Propiedad de Rota, en garantía de una deuda de Clesa SL, frente a Banco Santander SA, declarando la nulidad de todos los asientos registradles que haya producido la mencionada hipoteca, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad de Rota, así como el resto de pronunciamientos inherentes; y sin que la masa del concurso deba efectuar ninguna restitución de prestaciones, toda vez que en su día no efectuó prestación alguna a favor de Aqua Hotels SA como consecuencia de la hipoteca que se impugna.

b) DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y a pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.

Todo ello con condena en costas a Banco Santander SA y a PROMONTOIRA holding 36 BV y sin hacer especial declaración sobre las costas respecto a Aqua Hotels SA.'

En fecha 19 de mayo de 2014, se dictó Auto por el que se aclara dicha sentencia y cuya parte dispositiva dice: 'Dispongo haber lugar a la aclaración y rectificación del fallo de la Sentencia dictada en los presentes autos, en fecha 25 de marzo de 2014, en el sentido que donde decía que contra la resolución cabía recurso de apelación en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y que el mismo debía prepararse ante el Juzgado en el plazo de cinco días, debe decir que contra la misma cabe recurso de apelación, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y que el mismo deberá interponerse ante el Juzgado en el plazo de veinte días.

En función de la aclaración acordada, el plazo para interponer el recurso de apelación quedó suspenso al tiempo de presentar la solicitud de aclaración, reanudándose con la notificación de la presente.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte PROMONTORIA HOLDING 38 BV, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 6 de marzo de 2012 la administración concursal interpuso demanda en ejercicio de acción rescisoria concursal invocando como causa la realización de un acto gratuito terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que, con carácter principal:

a) Se declare la rescisión de la hipoteca constituida por Aqua Hotels SA sobre la finca registral n° 26.527 inscrita en el Registro de la Propiedad de Rota, en garantía de una deuda de Clesa SL, frente a Banco Santander SA, declarando la nulidad de todos los asientos registrales que haya producido la mencionada hipoteca, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad de Rota, así como el resto de pronunciamientos inherentes; y sin que la masa del concurso deba efectuar ninguna restitución de prestaciones, toda vez que en su día no se efectúa prestación alguna a favor de Aqua Hotels SA como consecuencia de la hipoteca que se impugna.

b) Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.

c) Condenar a los demandados al pago de las costas.

La demanda que solicita la rescisión invoca la presunción iuris et de iuredefinida en el art 71.2 LC en la redacción vigente al tiempo de la demanda. No obstante añade ' en el hipotético supuesto que tal gravamen sobre la finca registral nº 26.527 inscrita en el Registro de la Propiedad de Rota no hubiese sido gratuita, esta también debe ser rescindible por cuanto tal acto de disposición es un acto perjudicial para la masa activa de AQUA' porque la prestación del deudor tiene un mayor valor que la contraprestación que recibe la contraparte.

Aporta como prueba de los hechos expuestos en su demanda la escritura de préstamo hipotecario numero 1.533(fechada el 7 de julio de 2009); contiene la certificación del administrador societario de la concursada por la que la junta general extraordinaria y universal de socios adopta el acuerdo de autorizar la constitución de la hipoteca que CLESA formalizará con BANCO SANTANDER por importe de 6 millones de euros respondiendo esta finca de 3.152.000 euros. Así como cuadro de distribución de los importes que soporta cada finca (son 4 cfr folio 123); la nota simple informativa de la finca en la que consta la inscripción de la hipoteca el 9 de noviembre de 2010 en virtud de escritura publica de 7 de julio de 2009 subsanada el 29 de enero de 2010 (cfr folio 179).

La demandante aporta como documento nº 3 escrito de comunicación de créditos de BANCO SANTANDER S.A. en el que además del crédito de esta concursada se comunican los de EXPERTIAL CENTER 21 S.L., RIBELL ADVANCE SL, URIEL ADVANCE SL, ESTANCIA HOSTELERA Y BASTIMENTERO

En fecha 28 de marzo de 2012, en nombre y representación de Banco Santander SA, presentó escrito por el que, en primer lugar alega la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario para, a continuación y ad cautelam, oponerse a la demanda entre otras razones porque los hechos expuestos en la demanda omiten cualquier referencia a que la garantía hipotecaria se realizó para afianzar las disposiciones de fondos entre otras empresas del grupo NUEVA RUMASA en este caso a través de CLESA. Destaca que ante la imposibilidad de hacer frente a su vencimiento al importe de la póliza de préstamo suscrita mes y medio antes del préstamo hipotecario, se dio continuidad a la póliza de préstamo mediante la formalización del préstamo hipotecario ,con nuevas facilidades de pago, pues éste no era sino un prolongación de aquella(según la demandada inicial).El préstamo fue novado en escritura formalizada el 21 de diciembre de 2009 concediendo ampliación de plazo de vencimiento del crédito hasta 30 de diciembre de 2014(vencimiento original era 30 de sep de 2009).

Por último, de esta breve síntesis destacamos las alegaciones sobre la importancia de las garantías prestadas por unas mercantiles a favor de otras y la unidad de dirección del grupo por cuanto Clesa no es un tercero para la hipotecante, ni era ajena al grupo .Antes al contrario se trata de una sociedad que actúa como ' correa de transmisión' en los pagos realizados por distintas sociedades de grupo a otras sociedades o incluso a tercero.

Aporta, entre los 10 documentos que acompañan a su contestación, los informes provisionales de esta concursada (declaración de concurso de AQUA HOTEL SA y 10 sociedades mas el 21 de junio de 2011), el de Dhul (declaración de concurso de 15 de marzo de 2011) el de Clesa (declaración de concurso 30 de mayo de 2011) y propone como prueba numerosos requerimientos (15 y uno genérico)consistentes en listado de movimientos bancarios desde 1 de enero de 2009 hasta 21 de junio de 2011 entre cuentas de Banco Santander y el genérico extiende a banco Echevarria y cualquier otro banco.

Se opuso a la gratuidad como fundamento de la acción rescisoria así como al perjuicio derivadode la presunción de persona especialmente relacionadacon la prestataria al pertenecer ambas al mismo grupo de empresas.

El 19 de octubre de 2012, escrito turnado el 22 de octubre de 2012, compareció y contestó la mercantil llamada en virtud del litis consorcio pasivo necesario PROMONTORIA HOLDING 38 B.V. En cuanto a la representación en autos remite a la acreditada en el concurso voluntario 221/2011. Se opuso a la alegada gratuidad y razonó que según la gran mayoría de las administraciones concursales las entidades de NUEVA RUMASA conforman ' un grupo de empresas en sentido práctico'.

Se opone a que se califique como gratuita la constitución de la garantía porque ' la forma habitual de financiación de las empresas del grupo nuevas Rumasa es afianzarse recíprocamente'. Incide en que la adquisición del solar por importe de 7.010.000 euros fue financiado a través de un préstamo otorgado por el Banco Popular por importe de 5.000.000 euros sin que conste como obtuvo la sociedad concursada los 2.010.000 euros que diferencian el precio de adquisición si bien, analizando la información obtenida del concurso, apunta que fueron aportaciones de socios sinónimo de auxilio del grupo. Por último alega que PROMONTORIA HOLDING 38 B.V. es un tercero de buena fe al que como tercero no implicado en un acto desconoce la situación extracontractual en la que se llevó a cabo por lo que reclama la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.

Aporta 11 documentos; entre ellos los informes provisionales de BARDAJERA S.L. (declarada en concurso por autote 30 de marzo de 2012), Expertial Center 21, S.L. (en concurso por auto de 21 de junio de 2011 conjuntamente con la concursada y 9 mas) y los informes provisionales de AQUA y DHUL así como requerimientos para acreditar los movimientos de tesorería realizados dentro del Grupo NUEVA RUMASA en concreto libros de contables, libro diario y libro mayor de los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011. Ello con el fin de acreditar la onerosidad del acto cuya rescisión se pretende; PROMONTORIA HOLDING 38 B.V. solicitó la celebración de vista.

El auto admitiendo la prueba fue dictado el 6 de noviembre de 2012 y limitó el periodo sobre el que se admitió requerimiento de información sobre las eventuales relaciones económicas al iniciado con la concesión del préstamo (desde 7 de julio) hasta la fecha de la declaración del concurso (21 de junio de 2011). Admitió sólo documental no señaló vista; nuestra apelante recurrió en reposición tanto la no celebración de vista como la limitación temporal, en concreto porque: ' este límite temporal nos parece totalmente insuficiente, dado que se trataría de un estudio parcial de la relación existente entre estas entidades limitando así comprender el funcionamiento del grupo Nueva Rumasa y asimismo los beneficios que la concursada recibió a cambio de constituir la hipoteca, sin perjuicio de que esta forma se asume que las constraprestaciones recibidas por Aqua deben ser posteriores cuando por otro lado ha venido recibiendo beneficios de muy diversa índole desde su entrada dentro del grupo y de forma previa a la constitución del acto.

En relación con lo anterior ha quedado acreditado a través de la documental aportada incluso la que ya consta en los presentes autos que el grupo daba soporte y ayuda financiera a la concursada desde el mismo momento en que entró a formar parte del grupo, esto desde la fecha de 17 de enero de 2008', insistiendo en la financiación indirecta, las contraprestaciones derivadas de la unidad del negocio hotelero etc....

El Auto de 17 de enero de 2013 desestimó el recurso contra la inadmisión de la prueba razonando que al tratarse de un juicio verbal sólo cabe protesta a efectos de segunda instancia.

Aqua Hotels SA no se personó en el expediente ni ha contestado a la demanda, pese a estar citada en legal forma, precluyéndole el plazo y trámite para ello.

La sentencia estimó la demanda, no por considerar el acto gratuito pues, pese al razonamiento en que analiza que el préstamo lo recibió CLESA y la garantía constituida es sobre el inmueble de Aqua, (sobre un solar) después continúa el razonamiento con base en la existencia de un grupo de empresas. Parte de ese hecho como no controvertido así como tampoco presenta conflicto el reconocimiento de la vinculación existente entre Clesa SL, Bardajera SL y Aqua Hotels SA; ' vinculación de hecho, con coincidencia de personas en los órganos de administración de las mercantiles, con una gestión coordinada bajo la estructura de la familia Jose Daniel .' Prueba de ello son los informes de administración concursal que se acompañan con las contestaciones a la demanda. La sentencia apelada concluye que ' las demandadas no han acreditado, cual es la contrapartida real que la concursada recibe como consecuencia de haber hipotecado sus bienes, que genera ese beneficio para la masa del concurso, y que conduciría a justificar el sacrificio padecido.

Ello lo infiere del hecho de más allá de la pertenencia al grupo de empresa de Nueva Rumasa, no existe participación en el accionariado de Clesa SL ni de Bardajera SL por parte de Aqua Hotel SA. No existe la vinculación matriz-filial que permitiese sostener el beneficio antedicho, mediante el incremento patrimonial que supondría un mayor valor de las participaciones en terceras sociedades, precisamente aquellas a las que se destina o en las en las que se ingresa el importe del préstamo.

En cambio, en el marco de la prueba desarrollada por parte de las codemandadas, en la documentación referente a las transacciones de la concursada con Bardajera SL (la sociedad que hacia de 'caja' de las mercantiles integradas en el grupo Nueva Rumasa), que ha sido aportada por la propia administración concursal de Bardajera SL, queda acreditado que, tras la constitución de la hipoteca de continua referencia, desde la cuenta corriente titularidad de Bardajera SL en el Banco Echeverria, se han efectuado transmisiones de efectivo. En concreto por importes tan significativos como 1.090.715,82 € (11 de agosto de 2009) y 434.484,00 € (12 de agosto de 2008).'

Es por ello que, pese a que estima el hecho impeditivo de la negada gratuidad, la demanda prospera porque la sentencia analiza y concluye que el sacrificio de la concursada fue desproporcionado porque ' la garantía hipotecaria que se presta a favor de Banco Santander SA por parte de Aqua Hotels SA, asciende a 4.381.280 €, cantidad de la que responde el inmueble hipotecado titularidad de la concursada'.

' Pero sin olvidar que el origen de la hipoteca reside en la refinanciación de una operación crediticia previa y que resultó fallida, en la que en origen Aqua Hotels SA no tenia ninguna intervención. De hecho la hipoteca que ahora se rescinde es la garantía que permite saldar y equilibrar el descubierto que se generaba en Clesa SL.

Se 'arregla' el impacto que suponía la no devolución por parte de Clesa SL del préstamo recibido, para lo cual se acuden a las garantías que pudieran ofrecer otras sociedades del grupo,

... dicho de otra forma, en una operación de préstamo de una mercantil (Clesa SL), que es debidamente garantizada con sus propios activos, ante los impagos que se producen o de inminente acaecimiento, se acude a una renegociación en el que se buscan nuevas garantías, gravando los bienes ajenos (en este caso de Aqua Hotels SA) por importes muchos mas elevados que las que las prestaciones que por ello se reciben'. Ordena la rescisión de la hipoteca e impone costas a los demandados que comparecieron.

Contra ella se alza la representación procesal de PROMONTORIA HOLDING 38 B.V. en síntesis eleva a la Sala las siguientes cuestiones:

I)Promontoria Holding 38 BV es subadquirente, tercero de buena fe y por tanto no procede la cancelación de la hipoteca inscrita a su nombre.

II)No cabe la aplicación de ninguna acción de reintegración que cumpla lo establecido por los artículos 71.1 y 71.6 L.C .

a) Respecto a concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 71.1 LC no se ha acreditado la concurrencia del perjuicio concursal:

1. No son aplicables las presunciones iures et de iure y iures tantumde los puntos 2 y 3 del articulo 71 L.C .

2. La Administración no ha aportado prueba alguna de la concurrencia de perjuicio, por lo que tampoco es aplicable el 71.4 L.C.

b) No se ha acreditado la concurrencia de los requisitos para la procedencia de otros medios de impugnación, por lo que tampoco es aplicable el articulo 71.6 L.C .

III)En el caso de considerar el acto perjudicial, los acreedores concursales no podrán enriquecerse injustamente de las cantidades recibidas por el grupo. (Teoría del enriquecimiento injusto).

IV)La sentencia apelada tampoco tuvo en cuenta que pueden existir serias dudas de derecho y condenó en costas, sin embargo las costas nunca debieron recaer sobre Promontoria tercero de buena fe y cuyas pretensiones están avaladas jurídicamente.

V)Las costas de la primera instancia debieron recaer sobre la actora.

Procede en primer lugar impugnar la sentencia por incongruencia omisiva o ex silentio.

Después de exponer el iter procesal de su llamada al proceso como litisconsorte pasivo y justificar jurisprudencialmente su petición concluye:

'Es indubitado que la sentencia apelada ha obviado intencionadamente cualquier pronunciamiento sobre la buena fe alegada por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, y con ello ha incurrido en una incongruencia omisiva que vulnera los elementales requisitos procesales de cualquier resolución judicial, siendo además opuesto al principio de tutela judicial efectiva del articulo 24 de la CE .'

En segundo lugar, impugna de los FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO por errónea valoración de la prueba.

Entiende que una interpretación extensa del concepto de perjuicio, es contraria a derecho ya que a todas luces se opone al tenor literal del artículo 71.1 cuando se refiere a 'actos perjudiciales para la masa activa' y por ende la interpretación de las normas jurídicas que el artículo 3 del Código Civil recoge. Pero sabiendo la apelante que la doctrina mayoritaria así como la jurisprudencia mas reciente ha entendido el concepto de perjuicio para la masa activa de forma amplia, en la fundamentación pretendió probar que no existió tal perjuicio en tanto que se ha recibido contraprestación por la garantía hipotecaria constituida.

Desestimada la pretensión de calificar el acto como gratuito y por tanto desestimada la aplicación de presunciones absolutas, sólo podría ser aceptada la pretensión rescindir el acto si la actora hubiera hecho uso de una pretensión subsidiaria para la aplicación al caso del articulo 71.4 L.C . en defecto del artículo 71.2 L.C . procediendo la Administración concursal a probar el perjuicio; el apelante sin embargo señala la orfandad probatoria de la Administración concursal demandante.

Relata pormenorizadamente cuales serían las contraprestaciones y los medios de prueba:

1.- Actividad empresarial de AQUA- Explotación del Hotel Santa Fe por arrendamiento y sin embargo no se afronta el precio del arrendamiento.

La propia Administración concursal demandante/apelada recoge en el Informe Concursal de EXPERTIAL CENTER 21 S.L. (la Propietaria del Hotel explotado por AQUA y que supone su actividad comercial) que AQUA no está llevando a cabo los ingresos por arrendamiento, sin embargo, no recoge esta información en el propio informe de AQUA.

El acto de no afrontar las obligaciones de pago del arrendamiento hotelero y no ser requerida por la propietaria del inmueble para su abono es, sin lugar a dudas, un beneficio claro y cuantificable económicamente, contraprestación que únicamente pudo obtener la concursada por poner a disposición del Grupo su patrimonio.

Por tanto, si el contrato de arrendamiento para la explotación del complejo hotelero se formalizó el 29 de marzo de 2006 por un precio de renta anual de 470.000,00.-€, hasta el 30 de Julio de 2010 que el precio de renta anual disminuyó a 117.500,00.-€, así consta en la página 38 del Informe Concursal de AQUA aportado por PROMONTORIA HOLDING 38 B.V., como DOCUMENTO nº 3 a su escrito de oposición a la demanda.

Esto supone que si no se han ido satisfaciendo las oportunas anualidades, AQUA se habría beneficiado del contrato de arrendamiento, por disponer de sus bienes a favor del Grupo, aumentado su patrimonio por 2.387.666,66.-€.

De lo anterior la apelante concluye que, debido a que la sociedad CONCURSADA perteneció a Nueva Rumasa, no tuvo que afrontar el pago de 2.387.666,66.-€. Ahora bien, si finalmente se considera que la constitución de hipoteca a favor de CLESA supone una disminución injustificada del patrimonio, los pagos no afrontados por AQUA suponen un enriquecimiento injusto de la misma.

Este beneficio está en clara correlación con la puesta a disposición de los activos de AQUA a favor del Grupo, al igual que el inmueble de EXPERTIAL CENTER 21 S.L. se puso a disposición del Grupo, en concreto en beneficio directo a la CONCURSADA.

2.- Adquisición del Activo más importante de la CONCURSADA (SOLAR COSTA BALLENA).

La recurrente entiende que implícitamente la propia administración concursal determinó que el grupo Nueva Rumasa financió en nombre de AQUA el importe de 2.010.000,00.-€ de los 7.010.000,00.-€ que supuso el precio de compraventa del SOLAR COSTA BALLENA, y el resto del importe, es decir, 5.000.000,00.-€ fue financiado por Banco Popular. Es decir, AQUA no afronto ningún pago inicial para la adquisición de su activo más importante.

De nuevo razona que, a juicio de esta codemandada, la explicación de la financiación por parte del grupo para la adquisición de este activo sólo puede estar en congruencia con lo argumentado por PROMONTORIA HOLDING 38 B.V., de otra forma AQUA se hubiera enriquecido injustamente del Grupo por el importe de 2.010.000,00.-€.

3.- Transferencias de BARDAJERA S.L. a AQUA por importe de 1.090.715,82.-€ el 11 de agosto de 2009 y 434.484,00.-€ el 12 de agosto de 2008, sumando un total de 1.525.199,82.-€. (este hecho es reconocido como probado en la sentencia).

4.- AQUA recibía ingresos en efectivo de cantidades inferiores a 100.000.-€.

La CONCURSADA recibió varios ingresos en sus cuentas por importes inferiores a 100.000,00.-€, llevados a cabo por el propio Jose Daniel . (cfr la página 48 del informe concursal). Este beneficio, es un ejemplo claro de como AQUA recibía capital para afrontar sus obligaciones individuales. Afirma la recurrente que esto supone el mejor de los beneficios que se puede obtener, por cuanto aseguró que el grupo le abastecería de capital de forma gratuita.

5.- Por último alega la financiación entrecruzada a AQUA de más de 18 sociedades del grupo reconocidas como acreedores en la masa pasivas; sociedades del Grupo que no tienen relación con la CONCURSADA dotaron de financiación por al menos 1.499.599,98.-€. De esta forma financiaban los pagos para la adquisición de numerosos inmuebles, solares, hoteles, entre otros (CFR INFORME AC BARDAJERA S.L.).

Habría que añadir la constatación de estados financieros con partidas contables no justificadas o indebidamente contabilizadas.

6.- La cuenta 'Otras aportaciones de socios' y su repercusión en los ratios financieros.

Del anterior razonamiento concluye que la garantía hipotecaria que se pretende rescindir responde por un total de 4.381.280.-€ y teniendo en cuenta los beneficios obtenidos desde el grupo, que la apelante ha podido cuantificar económicamente, en más de 7.422.466,3.-€, a su juicioevidencia que las contraprestaciones recibidas por poner a disposición del grupo el Solar Costa Ballena fueron más que suficientes. Afirma en su recurso que AQUA se benefició del Grupo, más que el Grupo de AQUA.

En tercer lugar impugna del FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO por vulnerar el principio de contradicción y llevar a cabo una errónea aplicación del artículo 71 L.C .

Entiende que la sentencia infringe el principio de contradicción porque la misma considera que hubo motivos claramente identificables en la demanda de la actora que permitían valorar una segunda alternativa para proceder a estimar lo suplicado en la demanda, cuando realmente dichos motivos no existen. Prueba evidente de que no hubo otra argumentación, es que el suplico de la demanda solicita que no se restituya la cosa objeto dando un contravalor a PROMONTORIA HOLDING 38 B.V. HOLDING 38 B.V., por cuanto en su día no recibió nada. Nada se reservó La Administración concursal para el caso en que se declarase onerosa acreditando haber recibido una suma de dinero desde BARDAJERA S.L.

La actora sólo aporto tres documentos para acreditar lo argumentado en la demanda:

1) Escritura de préstamo en la que se constituye la garantía.2) Nota simple Registral de la finca.3) Comunicación de créditos de Banco Santander.

Entiende la apelante que si la administración concursal no invocó otro posible motivo que permitiese determinar la concurrencia del perjuicio, el Juez no puede sustituir la cuestión debatida por otra distinta.

Insiste el apelante en que lo que el articulo 71.1 L.C . no permite es que el Juez pueda llevar a cabo una apreciación personal de La concurrencia de perjuicio, es decir, no permite ningún tipo de discrecionalidad, por cuanto el artículo 71 es taxativamente claro en que el perjuicio debe presumirse (71.2 y 71.3 L.C .) o bien probarse por la parte actora.

PROMONTORIA HOLDING 38 BV rechaza que el Banco Santander SA conociera los problemas de solvencia del grupo cuando concedió el préstamo y se reclamaron las garantías. En consecuencia, y vista la prueba obrante, reclama que sólo cabe confirmar que el crédito del que es titular como subadquiriente de buena fe, y garantizado con la hipoteca objeto de autos nunca alteró la par conditio creditorum, por cuanto no ha sido acreditado ni tampoco alegado de contrario el hecho de que la ahora concursada estuviera en aquella fecha en situación concursal, ni siquiera de insolvencia puntual. Por lo tanto esta forma de definir el perjuicio nunca podrá ser acreditada a través del precepto en su párrafos 71.2, 71.3 y 71.4 L.C. Asimismo, se corrobora a través de la prueba aportada por la actora, que en ningún momento la misma pretendió probar la concurrencia de una alteración de la par conditio creditorum, según lo establecido por el articulo 71.4 L.C . por lo que no cabe la aplicación de dicho precepto al caso.

Pero aún analizando correctamente el perjuicio que causa la hipoteca, esto es la disminución del valor del activo, tampoco se ha probado que concurra debiendo estudiarse el perjuicio causado por las garantías reales desde el punto de vista de la disminución injustificada de patrimonio, deberá presumirse o bien deberá ser probada por la actora. En este caso el apelante entiende que al haber invocado el art. 71.4 LC la actora debió probar el perjuicio.

Señala la errónea aplicación discrecional del artículo 71.3.2 LC . El Juez a quoconsidera la concurrencia de perjuicio al constituirse una hipoteca por deudas preexistentes de otra sociedad del Grupo. Por tanto, el Juez a quoque consideró que el acto no era gratuito, debió haber determinado que no podía ser acreditado como es debido el perjuicio y por ende, desestimar la demanda.

Apunta la errónea aplicación discrecional del artículo 71.4LC El Juez a quo considera la concurrencia de perjuicio al considerar probado que existe una disminución patrimonial injustificada.En el caso de considerase que todos los requisitos procesales se han cumplido correctamente para poder argumentar de forma independiente al articulo 71 L.C . la existencia de perjuicio desde el punto de vista de la disminución de patrimonio injustificada, el resultado debería ser que el acto estuvo justificado. Razona el apelante que ' el Juez considera que existe una disminución del patrimonio, pero no contabiliza la misma ni si quiera determina en virtud de que prueba admite la concurrencia del perjuicio. Esto no es permisible, ya que el Juez a quo no puede entrar a valorar el debate desde una perspectiva distinta a la de las partes, saltándose todo tipo de normativas, y siendo el mismo el que de forma discrecional considere el perjuicio sin cumplir ninguno de los presupuestos establecidos por los artículos 71.2 , 71.3 y 71.4 L.C . Por tanto la sentencia anterior no puede sino ser revocada por esta Sala, mas aun teniendo en cuenta que ha sido el propio Juez a quo el que de forma discrecional acredita la concurrencia de perjuicio.'

En conclusión, se está vulnerando el principio de contradicción, el articulo 71 L.C . provocando asimismo una incongruencia extrapetita.

Por todo lo anterior, solicita la estimación del recurso, ya que el Juez a quoque consideró que el acto no era gratuito, debió haber determinado que no podía ser acreditado como es debido el perjuicio y por ende, desestimar la demanda.

Impugnación del FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO por vulneración del articulo 73 L.C ., por errónea aplicación de la jurisprudencia y doctrina aplicables y por creación del enriquecimiento injusto de la masa pasiva:Si esto fuere así, la garantía no debería reducirse ya que los beneficios obtenidos del grupo son mayores que la garantía prestada a favor del mismo.

Entiende que queda acreditada la titularidad de la Hipoteca que ostenta PROMONTORIA HOLDING 38 B.V. tercero de buena fe, subadquiriente cuyo carácter no ha sido desvirtuado por la administracion concursal, por tanto la sentencia debió desestimar íntegramente la demanda al no poder ser rescindible el acto de constitución de hipoteca.

Sólo en el caso de que no fuera reconocido el importe de 7.422.466,3.-€, la solución pasaría por reducir la responsabilidad hipotecaria hasta el importe que se encuentra reconocido por sentencia. Es decir, la hipoteca deberá responder por un total de 1.525.199,82.-€, aplicando el efecto mas débil protegiendo los intereses en juego y el equilibrio entre las partes, como reconoce el Tribunal Supremo. ( STS 13 de diciembre de 2010 ). Cualquier otra solución, a juicio del recurrente, supondría estar ante un enriquecimiento injusto.

La administración concursal se opuso al recurso y en síntesis defendió que el acto rescindido era gratuito y que el análisis que realiza la sentencia sólo pretende razonar porque no procede considerarlo como oneroso ergo es gratuito.

Insiste en que la sentencia resuelve que ' queda meridianamente claro que la que la garantía que se constituye contra el patrimonio de AQUA HOTELS SL lo es sin contraprestación alguna, ni representando ningún beneficio o utilidad personal, a favor de ella.'

A ello añadió la inexistencia de contraprestación a favor de la concursada y la inexistencia de relación matriz filial entre CLESA BARDAJERA S.L. Y AQUA.

Razona que el perjuicio existe porque la presunción de del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para responder de la obligación contraída por una sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el credito ( art. 93.2.3° de la Ley Concursal ). Por otra parte alega que sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción iuris tantumde perjuicio, como es el carácter de intragrupo de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés del grupo lo excluye. La administración concursal afirma que si bien la sentencia apelada no se pronuncia sobre la buena fe del apelante ello no es relevante en el supuesto que resuelve. Solicita la confirmación porque ha quedado probado la gratuidad del acto de disposición realizado por AQUA y a su juicio la sentencia estima con base en la presunción ex art 71.2 LC .

SEGUNDO.-LA INCONGRUENCIA OMISIVA RESPECTO A LA AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL ADQUIRENTE COMO TERCERO DE BUENA FE.

En cuanto a la incongruencia omisiva, no consta petición de complemento de la sentencia instada por la ahora apelante.

El único auto de aclaración que obra en autos trae causa de la petición instada por la representación procesal de Banco de Santander respecto a un error en el plazo que reflejaba la sentencia para interponer el recurso de apelación. No procede por tanto analizar una cuestión que no fue objeto de subsanación o complemento previo a la segunda instancia.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo dictada el 30 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3847/2014 ) con reseña de jurisprudencia anterior desestima la infracción procesal en un supuesto similar y razona: 'En este sentido la STS 14-03-2012 (rec. n.º 66/2009 ), con cita de las SSTS 11-11-2010 , 21-02-2011 y 29-11- 2011, señala que 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

Ello no obstante a efectos de agotar la cuestión debemos reseñar que el único documento probatorio que hemos hallado respecto a la cesión del crédito fue aportado por la administración concursal. Consta tanto en la documental aportada con la demanda (cfr folio 181) como en el aportado en el trámite de llamada al proceso a nuestra apelante.

Ni la representación procesal de Banco Santander ni la de Promontoria Holding 38 BV, han aportado dicha información registral. No obstante sería un documento que nos da una información tangencial pues cuando estaba 'pendiente de despacho' el Registro de la Propiedad se refiere a la sociedad PROMOTORA HOLDING 36 B.V (cfr folio 181); al folio 533 consta que la cesión deL créditoque afirma tener a su favor la apelante fue cedida en virtud de contrato formalizado en póliza que tuvo lugar el 28 de abril de 2011a favor de PROMONTORIA HOLDING 36 BV,e inscrito el 16 de julio de 2011.

El auto de concurso de una de las fiadoras, DHULfue dictado el 15 de marzo de 2011y publicado en BOE del 29 de marzo.

El proceso concursal de la prestaría CLESA fue acordado en Auto de 30 de mayo 2011publicado en BOE de 13 de junio de 2011.

El proceso concursal de HIBRAMER, otra de las hipotecantes no deudoras de la misma escritura pública de préstamo, fue declarado por Auto de 30 de marzode 2011publicado en BOE de 11 de abril.

El proceso concursal de AQUA fue acordado por auto de 21 de junio de 2011.

Pese a la ausencia de petición de complemento en el momento procesal oportuno, la constancia de los datos relatados permite a la Sala no apreciar en el apelante el desconocimiento absoluto de la situación concursal del grupo Nueva Rumasa por lo que, la notoriedad de los hechos expuestos, hace que consideremos la existencia de elementos que destruirían la presunción de buena fe.

TERCERO.-LA INCONGRUENCIA EXTRAPETITA PORQUE NO ESTIMA CON BASE EN QUE LA HIPOTECA SEA UN ACTO GRATUITO.

Expuesto el objeto de este recurso debemos precisar que no ha sido recurrido el pronunciamiento judicial que declara que AQUA pertenece a un grupo de empresas denominado NUEVA RUMASA.

Destacamos este punto de partida porque buena parte de los argumentos de la recurrente sostienen la incongruencia extrapetita porque el Juez a quoanalizó supuestos distintos de los invocados.

El Tribunal Supremo en sentencia del 11 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3864/2014 ) razona: 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). De tal forma 'que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia'.

Revisados los escritos de alegaciones la Sala estima que el perjuicio generado por la constitución de la hipoteca del solar propiedad de la concursada en garantía de un préstamo que había recibido otra mercantil del grupo Nueva Rumasa cumple con la exigencia de la causa de pedir alegada.

La dicción literal de los preceptos 71.3.1 y 93.2.3 LC -en la redacción vigente al tiempo de la demanda- corroboran que la motivación de la sentencia no es incongruente con lo pedido. Mas allá de la desestimación de la rescisión por gratuidad la sentencia justifica cumplidamente el análisis de la operación intragrupo.

Entiende que el sacrificio patrimonial es injustificado por desproporcionado y motiva el análisis en que la financiación cuesta a Aqua mucho más que lo que recibe. En la comparación valora la operación de préstamo que nos ocupa en la que son partes, entre otras, dos personas especialmente relacionadas en tanto parte del 'grupo Nueva Rumasa' (fundamento de derecho séptimo in fine).

Los preceptos mencionados disponen Art. 71.3.1 LC : ' Salvo prueba en contrario el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas'.

Y el art. 93.2.3 LC :' las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes,...'

Por otra parte, la conclusión que sostiene la administración concursal apelada no es correcta. La sentencia no declara el acto gratuito. Lo rescinde porque, siendo oneroso aún analizado el interés de grupo, lo considera acto perjudicial.

Debemos pues analizar si los pronunciamientos de los fundamentos quinto, sexto y séptimo son congruentes o resuelven sobre hechos no pedidos.

La administración concursal en las parcas alegaciones fácticas de su demanda mencionó la comunicación de créditos presentada por BANCO SANTANDER SA, de la mera lectura de este documento (el nº3) se colige sin dificultad que hubo una comunicación de crédito conjunta respecto a las sociedades declaradas en un solo proceso concursal cuya acumulación vino motivada, según el propio auto de declaración, 'debido a estrecha relación que las deudoras mantienen entre si y con otras empresas' aunque afirma que no integran grupo de empresas en el sentido del art. 42 CCom .

La sentencia apelada razona explícitamente que ' nadie cuestiona la existencia de un grupo'.

Desde ese punto de vista, es un hecho no controvertido por las partes que estamos ante un grupo de empresa, en un concurso declarado bajo la vigencia de la ley concursal antes de la reforma de la 38/2011 entraría en juego la presunción iuris tantum enunciada en el art. 71.3.1LC . La relación intragrupo ha sido ampliamente discutida en el pleito sin perjuicio de que las partes discrepen en cuanto a la valoración como justificado o no del sacrificio realizado por la concursada hipotecante no deudora. La sentencia es congruente porque resuelve sobre los hechos alegados en consonancia con la causa de pedir avalada por el 93.2 LC

El crédito comunicado trae causa del contrato de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria en el que fueron parte BANCO SANTANDER como prestamista y CLESA como prestataria. GRUPO DHUL SL, LERTON HOLDINGS INC y CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS SA (Sociedad Unipersonal) como fiadoras solidarias o garantes. HIBRAMER SA, AQUA HOTEL SA, IGNIS INNOVACIONES SL, BODEGAS VALDIVIA de CADIZ SL, como hipotecantes o hipotecantes no deudores.

La anterior operación dada cobertura a la cuenta de préstamo que a fecha de la declaración (21 de junio de 2011) tenía un saldo deudor por importe de 6.164.191,55 euros de los cuales, para obtener satisfacción de su derecho de crédito ostenta privilegio especial con cargo al bien afecto. El importe del crédito con privilegio especial reconocido en el concurso es 4.381.280 euros.

Cuarto. -LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Despejadas las cuestiones relativas a la causa petendiy a la posición del tercer adquirente como conocedor de la clamorosa realidad extraregistral procede resolver sobre la prueba realizada por las demandadas para destruir la presunción iuris tantumrespecto a la constitución de un hipoteca en garantía de un préstamo concedido en julio, novado en diciembre, ambos actos en el año 2009( ampliando a CLESA el plazo para la devolución hasta 2014) que accedió al Registro de la Propiedad en noviembre de 2010.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 razona: 'CUARTO.- El demandante que ejercita la acción rescisoria concursal queda relevado de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial tanto si se considera gratuito el acto cuya rescisión se pide como si se considera de carácter oneroso cuando ha sido realizado con una persona especialmente relacionada con el deudor concursado. La única diferencia es que mientras que en el primer caso no cabría prueba en contrario, en el segundo sí cabría. Pero, en uno y otro caso, no podría objetarse que se hubiera relevado al demandante de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial.'

En el fundamento quinto razona: 'Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.

En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio , afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito' ( art. 71.2 de la Ley Concursal ) y '[actos] dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía . Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.

6.- Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.'

Como hemos apuntado, ante el hecho no discutido y los categóricos pronunciamientos de la sentencia respecto a la existencia de grupo de empresas, resulta aplicable la presunción de perjuicio derivada del negocio realizado entre personas especialmente relacionadas.

Sólo queda valorar la prueba practicada por las codemandadas respecto a si la constitución de la garantía hipotecaria es un acto perjudicial o, como defiende la apelante, obedece a un intercambio equilibrado de prestaciones en el grupo de empresas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 razona que: ' En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.'

A la vista de la prueba practicada la Sala estima probado la existencia de atribuciones patrimoniales indirectas que destruyen la presunción iuris tantum.

La hipoteca constituida mediante inscripción el 9 de noviembre de 2010 garantiza el préstamo concedido el 9 de julio de 2009, consentida la novación en cuanto al plazo y demás condiciones en fecha 21 de diciembre de 2009 (cfr folio 375) el vencimiento finalmente se pacta el 30 de diciembre de 2014.

La sentencia recurrida analiza que las transferencias recibidas en 2008 y 2009 implican una ventaja cuyo importe es inferior al importe garantizado por la concursada.

En nuestra sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 núm. 140/2014 , JUR 2014/168840, confirmamos la gratuidad de la hipoteca respecto a aquella concursada porque: ' Atendido que el acto cuya rescisión solicita la administración concursal se perfeccionó, por aplicación del art. 145 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) y dio lugar al gravamen cuya cancelación se pretende en fecha 24 de marzo de 2011, no apreciamos la relación onerosa entre las disposiciones recibidas en los años 2009 y 2010 (863.034,00 euros) y la constitución de la hipoteca sobre las fincas de esta concursada en marzo de 2011.'

En el presente supuesto, rechazada la gratuidad por la sentencia recurrida, sólo interpone recurso de apelación la codemandada PROMONTORIA HOLDING 38 BV por lo que la alegación de la administración concursal respecto a que fue un acto gratuito no puede ser analizada.

Asiste razón al recurrente respecto a que hay numerosos indicios de otras contraprestaciones procedentes de las empresas del 'grupo'.

Así, con base en el informe provisional de la administración concursal (y tras la lectura de los informes aportados (DHUL, EXPERTIAL, CLESA y BARDAJERA) no puede sino apreciarse la dificultad -muy probablemente creada a propósito- para obtener conclusiones basadas en datos fiables.

A pesar de ello, es hecho acreditado en este concurso la existencia de ingresos que no se corresponden exactamente con la remuneración de un servicio propio de la actividad de la concursada así como las 'salidas' en lo que la administración concursal describe como ' utilización por la concursada para realizar diversos movimientos y ajustes internos no justificados'.

Según el mismo informe, los resultados del ejercicio son positivos desde el ejercicio 2007 hasta 2009 produciéndose pérdidas únicamente en el ejercicio 2010. El fondo de maniobra ha sido positivo durante todo el periodo analizado (cfr folio 521) en el ejercicio 2008 toma su valor máximo llegando a 5.025.486,90 euros.

No obstante, revisados los cálculos realizados por la administración concursal (con las dificultades puestas de manifiesto en cuanto a la falta de documentación etc...) no parece que el momento de la compra del solar dispusiera nuestra concursada de 2.000.000 euros y la financiación bancaria no asciende al importe íntegro de la compraventa (de los 7 millones de precio consta una hipoteca para garantizar un préstamo de 5 millones).

Mas bien, según el cuadro sobre el patrimonio neto (cfr folio 514) la cifra que refleja 'otras aportaciones de socios' en 2008 asciende a 5.270.322,86 euros; en 2009 consta 3.760.003,29 euros. En 2010 fue de 4.759.162,07 euros.

Por lo que, si bien el dinero del préstamo fue destinado a la financiación de CLESA la hipotecante no deudora si ha recibido contraprestaciones de otras sociedades del grupo antes de la constitución de la hipoteca.

Además de las transferencias procedentes de la denominada sociedad caja, 'BARDAJERA S.L.', habría aportaciones de socios hasta el importe reseñado tanto el mismo año que adquirió el solar y como los dos siguientes, además debemos valorar la peculiar circunstancia del arriendo impagado del HOTEL SANTA FE.

En cuanto a las rentas impagadas a otra sociedad del 'grupo' por el arriendo de hotel que explota AQUA, es cierto que esta deuda consta en los informes de la administración concursal. También lo es que desde el año 2006, fecha de inicio del arrendamiento, jamás se pagó y sin embargo la concursada llevó a cabo su actividad profesional sin que conste que le fuera siquiera reclamado extrajudicialmente. El goce pacífico del inmueble en el que realizaba su actividad también es una contraprestación indirecta por la pertenencia al 'grupo'.

El importe de la renta anual ascendía a 470.000 euros hasta el año 2010. En ese año entraba en vigor una modificación pactada que reducía a 117.500 euros.

En el listado provisional de la administración concursal se reconoce una deuda por importe de 304.441,52 euros calificada como subordinada ex art. 92.5 LC y como crédito no comunicado sino incluido por la Administración concursal.

Aunque la apelante aportó el informe provisional de Expertial no costa unido el inventario ni la lista de acreedores. En dicho informe consta que Expertial es deudora de Aqua por importe de 315.542 euros si bien la Administración concursal (que es la misma que en este concurso) matiza en concreto respecto a la lista acreedores varios en la que figura nuestra concursada 'se recogen los saldos mantenidos con empresas vinculadas a NUEVA RUMASA los conceptos que se recogen en dichas cuentas son muy diversos y no distinguen entre cuentas deudoras o acreedoras en función de la naturaleza contable'. No obstante como corolario de lo anterior y con las reservas que reflejan constantemente la Administración concursal, el cuadro del informe provisional de Expertial sobre las aportaciones de socios refleja datos muy diferentes a los que corroboran, si quiera de forma periférica las ventajas indirectas que reconocemos en AQUA (en el ejercicio del año 2008: 978.560,32 euros; ejercicio 2009: 1.731.926,74 euros y en 2010: -288.486,11 euros).

La apelante calcula en 2.387.666,66 euros el importe de las rentas impagadas desde el año 2006 hasta el 30 de julio de 2012.

Sea como fuere, con la dificultad de computar saldos ciertos que presentan estos concursos, está acreditado que AQUA recibió mas contraprestaciones que las de los importes transferidos desde la cuenta de BANCO ETCHEVARRIA y si la sentencia parte de la comparación entre el importe de crédito privilegiado (principal) y las Transferencias (1.090.715,82 euros el 11 de agosto de 2009 y 434.484 euros el 12 de agosto de 2009), a ello debemos añadir el importe destinado a la compra del solar y el ahorro de las rentas, siquiera en tiempos de su funcionamiento bajo la dirección de la concursada; (ahora sin alcanzar ese importe podría ser crédito reconocido en el concurso de Expertial y consta como subordinado el la lista de acreedores de AQUA pese a que el informe no se detiene en que nunca había pagado renta).

Las contraprestaciones percibidas en una garantía intragrupo no se agotan en la comparación de la cuantía. Pese a la complejidad de los cálculos en los concursos de la denominada Nueva Rumasa (al menos de las que esta Sala ha podido estudiar), la prueba obrante en estos autos permite colegir que al tiempo de constituirse la hipoteca, (noviembre de 2010) la sociedad llevaba años disfrutando ventajas derivadas de la pertenencia al 'grupo' .A las transferencias acreditadas en la sentencia apelada procede unir las aportaciones de socios que constan reflejadas en el patrimonio neto el año de la adquisición del solar y los siguientes o el goce pacífico sin ser requerida al pago en cuanto a las rentas debidas sobre el objeto desde el que presta su actividad: el Hotel Santa Fe.

Es por ello que del conjunto de interrelaciones entre AQUA, BARDAJERA S.L. (las transferencias), EXPERTIAL (el alquiler del hotel) y como argumento de refuerzo entre otras (la aportaciones de socios) la Sala estima probada que la contraprestación recibida por la concursada si permite tener por destruida la presunción iuris tantumde perjuicio derivada del hecho de tratarse de personas especialmente relacionadas.

En consecuencia se revoca la sentencia y no procede la rescisión de la hipoteca constituida sobre la finca registral nº 26.527.

QUINTO.-Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Respecto a las de primera instancia la aplicación estricta del art. 394 LEC implicaría la imposición de las costas a la parte que ha visto desestimada sus pretensiones. No obstante el último inciso del art. 394.1 de la LEC , permite la no imposición en casos de serias dudas sobre los hechos, razón por la que acordamos la no imposición.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se acuerda la devolución del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo precedentemente expuesto, esta Sala de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procurador Dª MARÍA BORRAS SANSALONI en nombre y representación de PROMONTORIA HOLDING 38, B.V., contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, en los autos de Incidente Concursal de Acción Rescisoria nº 11 del Concurso Ordinario nº 331/2011, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

En consecuencia, revocamos la Sentencia y desestimamos la demanda sin pronunciamiento de condena en costas.

No procede pronunciamiento de condena en costas en esta alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.