Sentencia CIVIL Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 362/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000301/2019

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)

En Zaragoza, a 05 de abril del 2019

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000314/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362/2018, en los que aparece como parteapelante-apelada, D. Emiliano , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª VERONICA SANZ OÑA; y asistido por el Letrado D. IGNACIO BUIL ESEVERRI; y como parteapelada-impugnante, CAIXABANK S.A. y VIDACAIXA SAU representados, respectivamente, por los Procuradores de los tribunales, D. ANGEL NAVARRO PARDIÑAS Dª ANA SANTACRUZ BLANCO y asistidos respectivamente por los Letrados D. LUIS BRIONES BORI y ALVARO BUENO BARTRINA siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5-12-2018 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Emiliano contra CAIXABANK S. A. y VIDACAIXA S. A. U., en declaración de nulidad y reintegro de cantidades, debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad por abusivo del pacto Tercero Bis relativo a la modificación del préstamo a tipo fijo en variable, procediendo la estimación de la petición de nulidad respecto a los Pactos Sexto - Interés de demora -, Cuarto - Comisión de gestión de reclamación -, Sexto Bis - Vencimiento anticipado -, y Quinto - Gastos hipotecarios atribuidos al prestatario -. Asimismo, procede la desestimación de la petición de nulidad de los contratos de seguro de daños y de vida pactados en paralelo al préstamo hipotecario. Como consecuencia de lo dicho, procede tener por no puestas las cláusulas declaradas nulas, respetando la vigencia del préstamo hipotecario con respecto al resto del mismo, incluidle Pacto Tercero Bis, cuya nulidad ha sido rechaza; y procede condenar a la parte demandada al abono de las cantidades que, en ejecución de sentencia, se hayan devengado por los conceptos a reintegrar que han sido estimados en la presente demanda, con sus intereses correspondientes desde el momento del pago indebido, y en concreto, respecto a los gastos hipotecarios, con las exclusiones por los conceptos no admitidos. No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de (PARTE APELANTE); se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contrariase opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12-11-2018.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Solicitó, por lo que a este recurso interesa y entre otros pronunciamientos, la parte actora la nulidad de la Cláusula Financiera Quinta denominada 'Gastos a cargo de la parte acreditada' de la escritura pública de crédito abierto con garantía hipotecaria de fecha 27 de mayo de 2004, así como la devolución de los gastos indebidamente abonados por los actores. Los mismos se cifran conforme a lo reclamado en:

Concepto reclamado

Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca

Minuta de honorarios del Registrador de la Propiedad

Cuota del ITPAJD

Honorarios de la gestoría

Importe de la tasación

Total

Importe

497,36 euros

201,31euros

2603,13 euros

104,57 euros

292,47 euros

3.881,94 euros

También se solicitó la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula que modifica el préstamo de tipo variable a tipo fijo'.

La demandada alegó que la cláusula de gastos era válida, que no procedía devolución de gastos y que la cláusula de conversión del tipo variable a fijo también lo era.

La sentencia estimó parcialmente la demanda sin imposición de costas.

La actora formula recurso fundada en los siguientes extremos:

-Considera la actora que ella no instó la nulidad del tipo de referencia IRPH Cajas o el denominado 'Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorros', sino que se limitó a cuestionar la validez, por no superar el control de transparencia, de la cláusula que fijaba en defecto de los tipos pactados la conversión del tipo variable a fijo 'conforme al último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular', pues no se le informó adecuadamente de esta posibilidad y se le dio a la misma un contenido impropiamente secundario cuando en realidad era una posibilidad real que se ha materializado y que afecta a un elemento esencial del contrato de préstamo como es el interés.

-Estima, con arreglo a los razonamientos vertidos en la instancia, que han de abonársele también los gastos no aceptados en la sentencia de la instancia, singularmente el importe del ITPAJD.

La demandada formula, a su vez, recurso de apelación por la vía de la impugnación de la sentencia fundada en el que solicita que:

No procede la condena al pago de los gastos reclamados.

Las partes reiteran los argumentos de la instancia en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Incongruencia y falta de motivación

Mantiene la recurrente que existe falta de congruencia porextrapetita, pues se ha resuelto sobre una cuestión no planteada y consiguientemente existe falta de motivación de la denegación de la pretensión verdaderamente formulada.

A este respecto el TS ha declarado con referencia a la congruencia que:

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la congruencia consiste en 'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 )' - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial( STS de 5 noviembre de 2009 , entre otras muchas).

En el presente supuesto, a la vista de las petición de la actora formulada en su demanda y de las aclaraciones formuladas en la audiencia previa la pretensión versa sobre la nulidad no de la cláusula que fija el IRPH Cajas y, subsidiariamente el 'Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorros' como tipos de referencia para el cálculo del interés variable del crédito pactado, sino precisamente el criterio supletorio de segundo grado pactado, esto es, que en caso de desaparición de estos tipos de referencia, el interés pasa a ser fijo.

A la vista de lo anterior, los pronunciamientos realizados por la resolución recurrida, con ser reflejo de las jurisprudencia mayoritaria sobre la validez del tipo IRPH no son congruentes con la pretensión ejercitada: la nulidad de la cláusula de cierre o criterio supletorio de segundo grado, en defectos de los criterios pactados y ante la desaparición de los mismos se fija el 'último tipo de interés anual que haya sido posible calcular'.

En consecuencia, se estima que existe incongruencia en la resolución recurrida y, consiguientemente, también falta de motivación sobre las razones que llevan a la misma a la desestimación de la pretensión de nulidad formulada.

TERCERO.- Validez de la cláusula de paso de variable a fijo del interés del crédito

A la vista de las pretensiones de la actora, lo cierto es que tal condición general ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios. Así, a título de ejemplo pueden citarse las sentencias de las siguientes audiencias.

SAP de Barcelona (Sección 15ª) nº635/2018, de 28 de septiembre , entre otras.

QUINTO.-Sobre la nulidad de la cláusula cierre en caso de desaparición de los índices de referencia.

40. La cláusula tercera bis establece que, de no existir un tipo de referencia específico utilizable, por la desaparición o por la no publicación de los índices pactados, se mantendrá el mismo tipo de interés nominal aplicado en el período de interés anterior. Recordemos que la Ley 14/2013, tras disponer la desaparición del IRPH CAJAS, IRPH BANCOS e IRPH CECA, establece lo siguiente:

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.

41. Sobre la cuestión planteada nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones en el sentidode descartar el carácter abusivo de la cláusula, aunque admitimos que la cuestión suscita dudas de derecho. La cláusula no ofrece ninguna dificultad de comprensión y, lógicamente, al igual que acontece con el interés variable vigente hasta la supresión de aquellos tipos oficiales, define directamente el precio. Su ubicación en la escritura es la adecuada, en la medida que aparece inmediatamente después del interés variable aplicable transcurrido el primer periodo pactado. Es natural que ambas partes prestaran mayor atención a la referencia principal (IRPH Cajas), dado que no era previsible que los dos primeros índices fueran suprimidos.

42. Además, aunque aceptáramos como hipótesis que el último de los índices sustitutivos no se incorporó con transparencia o que faltó información, no estimamos que sea abusivo. Recordemos que para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido de expulsar la cláusula del contrato,no basta con constatar que ha existido infracción del deber de información, sino que es preciso que la cláusula pueda considerarse abusiva, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Ese análisis, además, debe hacerse atendidas las circunstancias existentes en el momento en que se suscribió el contrato, sin que pueda verse condicionado el juicio de abusividad por hechos posteriores, como puede ser la evolución de las distintas referencias hipotecarias. Pues bien, en este caso la desaparición del IRPH, en sus dos modalidades, es un hecho ajeno a la entidad de crédito y absolutamente imprevisible cuando se suscribió el préstamo. No advertimos, por tanto, que la demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe ni podemos concluir que sea perjudicial para el consumidor un tipo fijo tan reducido como el que resultaba de aplicar el último interés vigente antes de la desaparición del IRPH. Ante un escenario altamente improbable cuando se firmó el contrato (la desaparición de todas las referencias hipotecarias), no nos parece desequilibrado que el contrato contemple que se mantenga el último tipo resultante de aplicar las previsiones contractuales.

43. Por último hemos de recordar que es la propia Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que dispone la desaparición del IRPH, la que otorga prioridad al tipo o índice de referencia previsto en el contrato frente al tipo de interés oficial que establece el apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta de la citada Ley.

Por todo ello, debemos estimar el recurso de la demandada, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula IRPH.

En sentido contrario, la SAP de Tarragona (Sección Primera) nº 365/2018, de 13 de septiembre , postula la nulidad de la cláusula.

3.-Índice sustitutivo segundo (Tipo Fijo).

Los contratos de préstamo/crédito abierto objeto del litigio establecen que, en caso de interrupción durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación de los índices de referencia principal (IRPH Cajas) y primer sustitutivo (IRPH CECA), se aplicara el 'último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular', un Tipo Fijo (Cláusula Tercera Bis, letra C).

El Banco recurrente considera que dicha cláusula es válida y supera el control de incorporación (sic) porque el efecto económico que provoca en el consumidor es que su cuota quede fija, circunstancia que no le causa ningún perjuicio cuando resulta que ahora paga menos de lo que pagaba al inicio del préstamo y ha pagado durante muchos años de revisión, sin desconocer que la desaparición de los índices no se ha debido a la voluntad de la entidad financiera sino del legislador, y que, por tanto, la incorporación de esta cláusula al contrato, además de ser obligatorio según la Orden ministerial 5 mayo 1994 para el supuesto de un escenario en que desaparezcan los índices de referencia, no se infringe la norma de la buena fe (art. 82 LGCU), ni se causa un desequilibrio importante, ni mucho menos un perjuicio para el consumidor.

Y en cuanto a los eventuales efectos de la nulidad, el banco propone dos opciones:

a) Aplicar el único tipo de interés pactado en la escritura, el tipo de interés inicial.

b) Aplicar el tipo de interés previsto en la D.A. 15ª de la Ley 14/2013 ,que dice que, en defecto de pacto, se aplicar el IRPH entidades

Por su parte los apelados consideran que este apartado de la cláusula no supera el control de transparencia y produce el efecto, no deseado, de que un préstamo a tipo variable se convierta en uno fijo, con lo que debe liquidarse sin intereses o subsidiariamente a Euribor.

Recordemos que la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 septiembre ,de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, suprimió con efectos 1 noviembre 2013 los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios:

a) IRPH Bancos.

b) IRPH Cajas.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros (CECA).

Y los sustituyo de forma alternativa, con efectos de la siguiente revisión de los tipos aplicables, bien por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o bien, en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España' (Tipo Entidades), aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

Pues bien, el recurso postula la declaración de validez del tipo o índice previsto en el contrato como segundo sustitutivo (Tipo Fijo) y discrepa de los potenciales efectos de su nulidad, que la sentencia declara nulo con la consecuencia de no aplicar interés alguno a la liquidación.

La Sala estima que su inclusión en la escritura de préstamo no cumple con las exigencias de transparencia que son propias cuando el prestatario es un consumidor, y ello por las siguientes razones:

(i) En la oferta vinculante (f. 434 y 436) -sí en las escrituras de préstamo- no hay referencia alguna a ese índice que reemplazaría al principal y al primer sustitutivo, caso de que estos dejaran de publicarse, y aunque puede afirmarse que tanto el principal como el primer sustitutivo estaban al alcance de un consumidor medio, no así el segundo que requeriría conocer factores que solo se pudieron fijar con la norma de supresión de los índices principal y primer sustitutivo, cuando el control de transparencia debe realizarse en el momento de contratar ( art. 4.1 de la Directiva 13/93 , TJUE 20 septiembre 2017 , C-186-16, (caso Andriciuc ) y STS 10 enero 2018 , que cita las de 8 junio , 7 y 23 noviembre 2017 );

(ii) Cierto que el Anexo II, 2º, letra c) de la Orden 5 mayo 1994, relativo a las cláusulas financieras del préstamo hipotecario, contiene una disposición que obliga a incluir en las escrituras[...] 'El índice o tipo de interés de referencia sustitutivo que deba utilizarse excepcionalmente cuando resulte imposible, por razones ajenas a las partes, la determinación del índice o tipo de interés de referencia designado en primer término'.Pero ello no significa que la entidad financiera quede autorizada para convertir un tipo variable en uno fijo, sino que en consonancia con el contrato debió fijar uno de los variables existentes en el mercado, lo que no hizo.

(iii) La formación del precio de ese tercer índice exige que el consumidor relacione diferentes cláusulas y tenga en cuenta varios factores, alguno de ellos solo cognoscible con posterioridad a la formalización de la hipoteca, dificultad interpretativa que ha sido reconocida por el propio Banco de España en la Memoria de 2015, con la consecuencia, según propia valoración del supervisor, de que no debería ser aplicada en perjuicio del deudor por la entidad de crédito, considerando acorde con criterios de buenas prácticas que la entidad trate de llegar a un acuerdo con su cliente, dada la transcendencia del cambio que supone convertir una operación a tipo variable en una financiación a tipo fijo, y las eventuales consecuencias que ello podría tener, por ejemplo, ante una potencial cancelación anticipada (f. 72, 73 y ss.); y

(iv) Lo crucial, esto lo dice la Sala, es convertir un préstamo a interés variable, que es el realmente querido por la contratante y sobre el que ha prestado su consentimiento, repetimos, dando su voto en el mercado (art. 1261 CC) , en uno fijo: ' el ultimo tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular', incidiendo de manera patente en las consecuencias económicas y jurídicas de su posición contractual (art. 8-2 LCGC).

El efecto no puede ser otro que la nulidad parcial de la cláusula en este punto relativo al segundo índice sustitutivo (art. 10-1 LCGC), mas no con el efecto de no devengar intereses remuneratorios lo que es inaceptable por la función que cumplen de retribución del capital prestado, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y TJUE (la más reciente de 7 agosto 2018, C-96/16 , Banco de Santander), y tampoco con la aplicación del Euribor, como pretenden la actores-apelados, que supondría una integración del contrato.

Ni siquiera con la aplicación del tipo de interés inicial, como propugna la entidad financiera apelante, que ha desaparecido ( D.A. 15ª Ley 14/2013 ), sino con la aplicación de la disposición legal que suprime los índices (Ley 14/2013), en la alternativa que prevé para los casos en que el contrato no tuviere tipo o índice sustitutivo de referencia acordado o fuera alguno de los que desaparecen, es decir, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España' (IRPH Entidades), aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo, con condena a la entidad financiera demandada a la devolución del exceso de lo pagado por la prestataria desde la fecha en que se comenzó a aplicar el índice sustitutivo que se declara nulo, lo que se determinara en ejecución de sentencia.

El motivo se acoge en parte.

Esta Sala es consciente de la existencia de razones fundadas que decantan la cuestión en uno y otro sentido, si bien la misma ya ha tomado criterio sobre la cuestión en el siguiente sentido:

-Con carácter general ha declarado la validez de la cláusula que fija el tipo de IPPF en sus variadas clases como referencia para el cálculo de los intereses variables en los préstamos hipotecarios - SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 414/2018, de 25 de mayo ; 48/2017, de 23 de enero , 260/2017, de 15 de mayo ; 185/2015, de 29 de abril , así como el auto nº 673/2017, de 6 de noviembre -.

-En segundo lugar, y respecto a la cuestión objeto del litigio, la SAP de esta Sala nº 260/2017, de 15 de mayo , ya declaró que:

Ahora bien, en los dos últimos párrafos del apartado C) del PACTO TERCERO BIS, página 32 del préstamo hipotecario, se recoge un último inciso con el siguiente tenor literal:

'La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular.

Si se reemprendiese la publicación en el BOE del Índice de Referencia Adoptado o del sustitutivo, volverá, a utilizarse con preferencia del primero sobre el segundo, para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente al segundo período de revisión determinado con arreglo al epígrafe B9 del anterior pacto'.

Dicha cláusula, para el caso de que no se publiquen ninguno de los dos índices de referencia establecidos en el préstamo hipotecario durante un tiempo superior a dos meses, determina que resultaría aplicable el último tipo de interés que hubiera estado vigente lo que conlleva, como bien alega la parte apelante en su recurso, la conversión del tipo de interés variable contratado en un tipo de interés fijo que parece resultar contrario a la voluntad del consumidor que contrató un préstamo hipotecario a interés variable.

Correspondía a la entidad bancaria la carga de acreditar que el consumidor era conocedor del contenido y consecuencias de esta cláusula que podía variar el crédito a tipo fijo, no existiendo constancia fehaciente de ello, frustrándose así las expectativas de bajada de los tipos por parte del consumidor que contrata un préstamo a interés variable viendo cómo, de manera sorpresiva, un crédito contratado a interés variable, se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula, lo que determina su nulidad por falta de transparencia.

En definitiva, dicho apartado del PACTO TERCERO BIS C), introducido en la página 32 del préstamo hipotecario, no cumple el doble control de transparencia al no quedar acreditado que el adherente conocía realmente el alcance y consecuencias jurídicas y económicas de lo que iba a firmar, por lo que ha lugar a estimar el recurso de apelación en el sentido de declarar nulo el párrafo referido.

En el presente supuesto, la prueba practicada, sustancialmente, la documental aportada por las partes y la testifical e interrogatorio de parte, no ha acreditado, y tal carga de la prueba iba a cargo de la demandada, que al tiempo de la celebración del contrato los acreditados hubieran sido convenientemente informados, tan solo de la mera lectura por el Sr. Notario de la cláusula ahora en litigio -lo que no es suficiente para estimar superado el control de trasparencia ( STS nº 464/2014, de 8 de septiembre )-, de la existencia de diversas formas subsidiarias del cálculo del interés variable pactado, más allá del índice de referencia principal pactado, singularmente que, por aplicación del segundo de los criterios subsidiarios fijados, el tipo variable de la escritura podía convertirse en un tipo fijo. Por tanto, no entendiendo superados en el caso concreto el control de trasparencia de una condición general de contratación que afecta a un elemento esencial del contrato, la cláusula cuestionada es nula con estimación el recurso en este extremo.

Respecto a las consecuencias de la nulidad declarada, estima la Sala que no procede la moderación sino la eliminación en su aplicación en el contrato de la cláusula nula y, por el juego del resto de las cláusulas del mismo y de la normativa aplicable, singularmente la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/20013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, aplicar los criterios de sustitución previstos por dicha norma ante la desaparición de los tipos de referencia IRPH Cajas y CECA, esto es, al suprimirse el índice de referencia supletorio de segundo grado o cláusula de cierre no existen índices de referencia contractuales válidos y ha de aplicarse el previsto en el nº 3 de la indicada Disposición Adicional, esto es, 'el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España' aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

CUARTO.- Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios

Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero , (Ponente: Sr. Pastor Oliver) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.

Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos:

Gastos. Principios Generales.-

La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a losgastosdel negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.

SEGUNDO.-La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) eldel interés principalrespecto a la concreta actuación de que se trate y b)la distribuciónde la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo , la nº 560/2016, de 22 de noviembre , y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.

Las recientísimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas, han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.

Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.

QUINTO.-Consecuencias de la declaración de nulidad

Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos:

Consecuencias de la declaración de nulidad.-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 Civil.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.

SEXTO.- Gastos reclamados y su procedencia

En cuanto a los concretos gastos reclamados, las STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo y las STS nº46 a 49 de 2019, de 23 de enero , establecen concretos criterios para determinar los efectos de la nulidad.

1-Notaría

Según las STS nº 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero , se satisfarán de la siguiente manera:

Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2-Registro de la Propiedad

Las mismas sentencias ( STS nº 46 a 49 de 2019 ) establecen que:

Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH ,la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

3-Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Las STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , y las posteriores nº 47/2019 y 48/2019, ambas 23 de enero , han venido a regular esta cuestión en los siguientes términos:

QUINTO.-El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios

1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice:

'[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)'.

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:

a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice:

'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado:

'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, correspondeel abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

En el mismo sentido, la STS de Pleno de la Sala Tercera nº 1670/2018, de 27 de noviembre de 2018 había señalado que:

'El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

Por tanto, en el presente supuesto, solo el timbre de la matriz y la mitad del timbre de las copias será a cargo del actor.

4-Gestoría

Fue fijado con relación a este gasto el siguiente criterio en las STS nº 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero :

Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

5-Tasación

Es criterio de esta Sala en lo referente a los gastos de tasación de la finca que:

TASACION.-La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ).

También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta.

Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que -además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal.

c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales.

Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación.

SEXTO.- Cantidades reconocidas.

Aplicando los criterios referidos, las cantidades en que se ha de estimar la demanda son las siguientes:

Concepto reclamado

Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca

Timbre de las copias

œ Matriz

Copias

Minuta de Derechos del Registrador de la Propiedad

Cuota del ITP y AJD

œ Importe de la Gestoría

œ Importe de la Tasación

Total

Importe

242,52 euros

201,31 euros

0

52,28 euros

146,23 euros

642,34 euros

A la vista del contenido de la minuta de honorarios del notario, se excluye el timbre de la matriz y el resto se divide por mitad entre las partes ante lo inexpresivo de los conceptos.

Con arreglo al principio dispositivo y atendiendo al recurso entablado, la demandada ha de ver parcialmente estimada su pretensión impugnatoria.

En consecuencia, ambos recursos han de ser parcialmente estimados.

SEPTIMO.- Intereses legales

También por aplicación del citado art. 1303 C.c ., dichas cantidades producirán intereses legales desde el momento de su pago por parte del consumidor ( STS Nº 725/2018, de 19 de diciembre ).

OCTAVO.- Costas procesales

En el presente caso, las dudas jurídicas que la cuestión suscita, en tanto no se vayan forjando con el tiempo criterios sólidos, imponen que no proceda a hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas, ni en la instancia, ni en los recursos.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto porCAIXABANK S.A.y estimar parcialmente el interpuesto porD. Emiliano contra la sentencia de 5 de diciembre de 2017 y la providencia de fecha 14 de diciembre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 10 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena a la devolución en 642,34 euros a consecuencia de los gastos satisfechos indebidamente por la actora y, asimismo, declaramos la nulidad de la'cláusula que modifica el préstamo de tipo variable a tipo fijo'contenida en el PACTO TERCERO BIS de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria de fecha 27 de mayo de 2004 y en concreto en la página 5M3741977, aplicándose al crédito como interés remuneratorio de naturaleza variable 'el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España' aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. De igual manera, se condena a la demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas en exceso por la no aplicación del indicado índice desde su origen con sus intereses legales desde cada pago, lo que se determinara en ejecución de sentencia y confirmamos la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin imposición de las costas ni en la instancia ni en los recursos a las recurrentes.

Dese a los depósitos el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés vacacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.