Sentencia CIVIL Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1379/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00302/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 47 1 2012 0000759
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001379 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000392 /2012
Recurrente: AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA SL AISLAMIENTOS
PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA SL, Alexis
Procurador: ANA MARIA GALINDO MARIN, MIGUEL RODENAS PEREZ
Abogado: ,
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador:
Abogado: JUAN CARLOS DEL BAÑO GARCIA
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a once de abril de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento incidental que con el número I-72 392/2012-2 dimanante del concurso nº 392/2012
se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora
apelada, la administración concursal de PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS SA y como

parte demandada y ahora apelada, PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS SA, TRIVEKA
INVERSIONES Y DESARROLLOS SL , Alexis y Amalia representados por el/la Procurador/a Sr/a. Rodenas
Pérez y dirigidos por el/la Letrado/a Sr/a López Jiménez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael
Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 31 de julio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil concursada, contra la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS, S.A., representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; contra OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL, S.L.; contra AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L., representado por la Procuradora Dña. Ana María Galindo Marín; CALEFONSOL, S.L, declarada en rebeldía; DESARROLLOS VACACIONALES INTRNACIONALES S.L., declarada en rebeldía; TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS, S.L., representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; D. Damaso y Dña. Amalia , representados por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; y contra D. Alexis , representado por el Procurador Sr.

Ródenas Pérez, debo acordar y acuerdo: 1º) La ineficacia de los siguientes actos: - Escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca otorgada por la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A., a favor de la mercantil AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L, en fecha 16 de enero de 2012 autorizada por el Notario de Murcia D.

Javier Alfonso López Vicent, al número 25 de su protocolo, en garantía de una deuda reconocida de 87.137#50 euros de principal.

- Escritura de constitución de la sociedad OBRYRA PUS D.O.P UNIPERSONAL S.L., otorgada por la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A., en fecha 3 de febrero de 2012, ante el Notario de Murcia, D. Javier Alfonso López Vicent, al nº 96 de su protocolo.

- Escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada ante el Notario de Murcia D. Damián Pedro Uzquiza Heras en fecha 14 de septiembre de 2012, nº 570 de su protocolo.

- Escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca otorgada por la mercantil OBRYA PLUS D.I.P.

UNIPERSONAL S.L., a favor de CALEFONSOL S.L., ante el notario de Murcia D. Juan Antonio Castaño Párraga, en fecha 9 de marzo de 2012, al nº 146 de protocolo, en garantía de un reconocimiento de deuda que tenía contra la concursada por importe de 24.949#11 euros de principal.

- Escritura de venta de la finca registral NUM000 , otorgada por OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL S.L., a favor de DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L., en fecha 24 de octubre de 2012, mediante escritura otorgada ante el notario de Murcia, D. Damián Pedro Uzquiza Heras, al nº 671 de protocolo.

- Escritura de aportación no dineraria de fecha 16 de enero de 2013 ante el Notario de Murcia D. Javier Alfonso López Vicent por la que la mercantil DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES aporta esta finca a la mercantil TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS S.L.

2º) El reconocimiento del crédito de AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L.

y el de CALEFONSOL S.L. como créditos ordinarios, dejando sin efecto el reconocimiento de crédito como privilegio especial.

3º) La condena de D. Alexis a entregar a la concursada la cantidad de 200.000 euros que tenía como valor la finca registral NUM000 antes de salir del patrimonio de la concursada, más el interés legal.

4º) La cancelación total de cuantas anotaciones registrales sean necesarias hasta la inscripción de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura, a favor de PMC PLUS DIRECCION INTEGRAN DE PROYECTOS S.A. y en su virtud se ordene la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas a efectos de que la extinción de los actos ineficaces surta plenos efectos, y especialmente, la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en la hoja registral de la finca NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura.

5º) Debo absolver y absuelvo a Dña. Amalia de todos los pedimentos realizados en su contra.

6º) Y todo ello con imposición de costas procesales a todos los demandados.

Una vez firme la presente resolución servirá de título inscribible en el Registro de la Propiedad correspondiente' (sic)

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS, S.A.; TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS, S.L., Amalia y Alexis . Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición la administración concursal y adherido al recurso la demandada AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1379/18, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia estima íntegramente la demanda formulada por la administración concursal (AC en adelante) de la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A. (PMC o la concursada en lo sucesivo) y declara la ineficacia de los siguientes actos: (a) el reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca otorgada por la concursada PMC a favor de la mercantil AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L (Aislamientos PROPLAC en adelante); (b) la constitución de la sociedad OBRYA PLUS D.O.P UNIPERSONAL S.L (OBRYA en lo sucesivo); (c) la venta de participaciones sociales de OBRAY por la concursada; (d) el reconocimiento de deuda e hipoteca otorgada por OBRYA a favor de CALEFONSOL S.L; (e) la venta de la finca registral NUM000 , otorgada por OBRYA a favor de DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L; (f) la aportación no dineraria de la finca registral NUM000 por DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES a TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS S.L (TRIVEKA en adelante).Asimismo reconoce el crédito de AISLAMIENTOS PROPLAC y de CALEFONSOL S.L. como créditos ordinarios, dejando sin efecto el reconocimiento de crédito como privilegio especial y condena a Alexis a abonar a la concursada la cantidad de 200.000 euros que tenía como valor la finca registral NUM001 antes de salir del patrimonio de la concursada, más el interés legal.

Finalmente acuerda la cancelación de cuantas anotaciones registrales sean necesarias para la inscripción de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura a favor de PMC PLUS, con la absolución de Amalia La sentencia entremezcla, sin la debida precisión, la nulidad de pleno derecho y la rescisión. Tras exponer el régimen de la reintegración concursal en el fundamento jurídico segundo, en el siguiente, tras decir que '(l)a conclusión a la que llega esta juzgadora a tenor de todo ello es que, en efecto, la mercantil concursada, dentro del período sospecho, dispuso de las dos fincas registrales NUM000 y NUM001 en claro perjuicio de la masa activa, pues ningún negocio jurídico de los realizados, aportación no dineraria a una mercantil, y ventas de participaciones e inmuebles posteriores, ha tenido contraprestación por equivalencia en dicho patrimonio social, todo ello ideado por los intervinientes físicos y jurídicos para encubrir el daño al activo de la concursada ', añade a continuación 'Se trata, en efecto, de un entramado contractual con la única finalidad de privar a la concursada de dichas fincas, por lo que estamos ante una serie de actos y negocios jurídicos nulos de pleno derecho, conforme a los artículos 1.261 del Código Civil en relación con el 1.275 y siguientes del mismo, constituyendo, en consecuencia, negocios fraudulentos carentes de causa lícita utilizados para el vaciamiento patrimonial que niega la concursada y D. Alexis en su contestación de forma insuficiente.

En este sentido, no hay que limitarse como se hace en las contestaciones a la demanda en impugnar las presunciones recogidas en el artículo 71.2 y 3 LC , sino que habría de haberse impugnado la demanda también al amparo del artículo 71.1 LC , lo que no se ha hecho Resulta enormemente ilustrativo que se ejercitara la facultad del artículo 5 bis LC por la concursada con fecha 19 de abril de 2012, que el concurso se declarara con fecha 22 de noviembre de 2012, y que toda la actuación a que se refiere la demanda se inicie el 16 de enero de 2012, con la participación de personas físicas y jurídicas relacionadas con la concursada y el administrador de la misma, sin entender que sea preciso que concurra entre éstos los conceptos de vinculados a que se refiere la legislación fiscal, grupo mercantil, a que se refiere el Código de Comercio, o especialmente relacionados o subordinados, a que se refiere la legislación concursal, puesto que han participado en ese iter contractual nulo de pleno derecho por el carácter fraudulento y perjudicial, con conciencia y voluntad en su ejecución...'. El fundamento jurídico cuarto principia así ' Para llegar a la conclusión anterior, y sin perjuicio como se ha dicho de considerar probadas las afirmaciones que obran en la demanda, se va a separar cada uno de los elementos personales y patrimoniales intervinientes en esta simulación absoluta contractual [...]' y tras relatar los datos de los demandados y las fincas afectadas, en el fundamento jurídico quinto afirma ' Se ha de destacar, una vez más, el lapso de todas estas operaciones, que acreditan esta simulación contractual y fraudulenta con causa absolutamente ilícita, que es el perjuicio a la concursada y, por ende, a sus acreedores' , leyéndose en el fundamento séptimo ' Pues bien, no se ha desvirtuado la constitución fraudulenta de la mercantil OBRYA, y el perjuicio que causa a la concursada por el vaciamiento patrimonial, por la salida sin contraprestación de las dos fincas registrales en cuestión.

En primer lugar, como manifiesta la AC, se trata de una constitución societaria innecesaria, con el mismo objeto social que la concursada, de ahí la simulación y causa ilícita en la constitución.

[...] En segundo lugar, tampoco se justifica la ventaja patrimonial o la contraprestación recibida por la concursada por la venta de las participaciones de OBRYA. No consta ingreso alguno, y basta el examen del documento nº 19 de los de la demanda. Los compradores son personas físicas relacionadas con la sociedad y el administrador de la concursada, e incluso uno de ellos es éste.

En tercer lugar, ... asistimos a continuación a la venta de las participaciones sociales de ésta, y como quiera que se trata tanto éstos como los negocios jurídicos posteriores con las mercantiles DESARROLLOS VACACIONALES y TRIVEKA nulos y rescindibles por el carácter fraudulento, sin ninguna causa licita, hay que volver al origen y primera disposición que es la realizada por la concursada. ' Y, por último, lo que declara en el fundamento jurídico octavo es la nulidad de la serie de actos jurídicos detallados en el fallo arriba trascrito 2. Frente a ello se alza la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS SA, TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS SL, Alexis y Amalia , interesando la revocación de la sentencia, excepto la absolución de esta última, de la que se desistió en la vista, según refleja la sentencia, y que limita su impugnación al pronunciamiento en costas Además de alegar error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho respecto de la apreciación de perjuicio en las operaciones rescindidas, se invoca el litisconsorcio pasivo necesario y la extralimitación en la declaración de ineficacia de la constitución de la sociedad OBRYA y de los actos realizados por terceros no concursados 3.La AC se opone y pide la confirmación de la sentencia, en tanto que la demandada AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L presenta escrito de adhesión al recurso de apelación, que carece de amparo legal, pues no está previsto en la LEC, por lo que carece de valor alguno su manifestación de que hace suyo el recurso de apelación presentado. Ya dijimos en nuestra sentencia de 3 de mayo de 2018 que esta 'adhesión 'es improcedente, pues el trámite conferido era para oponerse al recurso o impugnar la sentencia, pero ello no habilita a la otra parte pasiva o demandada utilizar ese trámite para pretender revocar la sentencia, cuando el plazo para apelarla ya le había precluido Finalmente, las también condenadas OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL, S.L, CALEFONSOL, S.L y DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L., no han formulado alegación alguna, al permanecer en rebeldía en ambas instancias 4.Adelantamo ya que daremos v conforme al art 465 LEC a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, sin entrar a verificar la ineficacia de actos no referidos en el mismo, que ha devenido firmes Segundo. - El litisconsorcio pasivo necesario 1. La tesis de los apelantes es que la ineficacia de la escritura pública de constitución de la sociedad OBRYA PLUS DIP UNIPERSONAL S.L. no procede ya que dicha mercantil mantiene relaciones jurídicas con terceros, administraciones públicas...etc., y que se van a ver afectados por dicha ineficacia, y ello sin haber sido llamados al procedimiento, lo cual es contrario a la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario que invoca 2. En su oposición la AC con carácter previo remarca que lo único que se pretende mediante la acción ejercitada es 'dejar sin efecto la aportación de los bienes inmuebles', y que los efectos de la ineficacia solamente se circunscriben a dicha aportación, no afectando a los posibles actos realizados con terceros cuya ineficacia no se pretende.

3. El recurso no puede ser atendido por las siguientes razones.

3.1 En primer lugar, porque si se pide la ineficacia de un negocio, los que deben ser traídos a juicio son las partes de ese negocio, que son los directamente afectados; no los que, por tener relaciones con uno de ello, puedan verse afectados de forma refleja o indirecta. La intervención de estos terceros no es preceptiva, sin perjuicio de que hagan valer contra quien corresponda las repercusiones indirectas o reflejas que el resultado del litigio les cause. Así resulta de la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS de 25 de marzo de 2015 según la cual 'Como esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencias nº 670/2010, de 4 noviembre y núm. 479/2011 de 22 junio para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo ... 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario , que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...'.

3.2 En segundo lugar, en vía de hipótesis, no queda identificado siquiera ninguno de esos afectados, resultando sorprendente que la mercantil cuya constitución se declara nula haya permanecido en rebeldía, resultando citada por edictos por imposibilidad de localización en el domicilio social, que unido a la falta de aportación de las cuentas y declaraciones fiscales requeridas, apunta precisamente a la ausencia de actividad con terceros de dicha mercantil 3.3 En tercer lugar, en todo caso, porque la declaración de nulidad de la constitución de la sociedad OBRYA no procede, de manera que no se da el presupuesto del que parte la tesis de los recurrentes Aunque el AC en su oposición parece mantener que la sentencia se limita a declarar la ineficacia de la aportación por la concursada de las fincas al capital social de OBRYA, lo cierto es que la sentencia se expresa en otros términos, y precisamente porque la demanda del AC así lo pedía Llevan razón los apelantes de que la declaración de nulidad de la constatación de la mercantil OBRYA no procede, porque en realidad lo que resulta ineficaz es la aportación patrimonial efectuada por PMC PLUS.

A pesar de los términos en que se expresa la sentencia, lo que en ella se viene a mantener es que esa aportación es nula de pleno derecho al formar parte de un entramado negocial para defraudar los derechos de los acreedores de PMC PLUS. Y esa nulidad por causa ilícita o sin causa por fraude -más que por perjudicial, en la hibrida y confusa calificación jurídica que efectúa la sentencia- es distinta a la del negocio societario de constitución de capital de la mercantil OBRYA. Otra cosa son las consecuencias societarias que la ineficacia de lo aportado pueda conllevar, pero nadie las plantea al Tribunal.

Procede, pues, reconducir la ineficacia, más que a la constitución de la sociedad OBRYA, a la aportación de las fincas por la concursada al patrimonio de aquélla, que es lo que ya en esta segunda instancia la AC mantiene, rectificando con ello una petición inicial no suficientemente calibrada 4.Se desestima la alegación primera del recurso Tercero. -Marco fáctico relevante. Error en la valoración de la prueba 1.La resolución del recurso exige previamente dejar sentado el marco fáctico relevante en el que tienen lugar los actos declarados ineficaces 2. Existen unos datos básicos, que se deducen de las alegaciones no contradichas y documental aportada a autos, y que, en esencia, no son cuestionados en la alzada, y que son los siguientes: 2.1 PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS SA comunica el inicio de negociaciones conforme al artículo 5 bis LC en fecha 19 de abril de 2012, y previamente a ello realiza los siguientes actos: a) otorga el 16 de enero de 2012 escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca otorgada a favor de AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L, en garantía de una deuda reconocida de 87.137#50 euros de principal (que viene a subsumir la previa por importe de 86.361,01€ de principal), y b) constituye el día 3 de febrero de 2012 la mercantil OBRYA PLUS D.I.P. S.L con carácter unipersonal, con capital social de 100.000€, con aportación de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 , consistentes en unas viviendas con jardín en una urbanización en Molina de Segura, que se valoran en 50.000 euros cada una de ellas, con cargas cada una por gastos urbanísticos (de 45.352,60€) y gravadas con hipotecas (a favor de AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L la primera de las fincas, y tres hipotecas a favor de otras mercantiles, con un importe por principal en junto de 78.000€ en cifras redondas, de la segunda de las fincas) , sin liberarse del pago de esas deudas la aportante PMC 2.2 La sociedad unipersonal OBRYA (cuyo administrador es Alexis que ocupa igual cargo en PMC PLUS) efectúa sobre las dos fincas citadas las siguientes operaciones: a) respecto de la finca la finca nº NUM001 E n fecha 15 de febrero de 2012 se vende a Luis Pablo y Jacinta , desconociéndose el importe de la venta, pero constando que ese mismo día otorgan hipoteca para garantizar un préstamo por 200.000€ de principal y una responsabilidad hipotecaria de 348.000 euros. Estos compradores no son demandados, y se consideran (aunque no era preciso) terceros ajenos a cualquier negocio jurídico ineficaz.

b) respecto de la finca registral nº NUM000 En fecha 7 de marzo de 2012, otorga escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca a favor de CALEFONSOL SL por una deuda de PMC con esta mercantil por importe de 24.949,11€, y en fecha 24 de octubre de 2012 vende la finca a DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L (sociedad constituida el 3 de julio de ese año, con un capital social de 3.000€ y cuya administradora desde junio de 2014 es Amalia ) 2.3 PMC, tras solicitar el concurso el 7 de septiembre de 2012, vende el 14 de noviembre de 2012 las cien mil participaciones sociales de OBRYA, de la que es titular a Alexis (49.000), Amalia (2.000) y Damaso (49.000), fijándose como precio 100.000€, a razón de 1 euro por participación 2.4 DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L, titular de la finca nº NUM000 , el 16 de enero de 2013 la trasmite a la mercantil TRIVEKA como aportación no dineraria en una ampliación de capital de esta última. Esta mercantil TRIVEKA es una sociedad constituida el 14 de septiembre de 2012, compartiendo domicilio social con la vendedora y su administradora es Amalia 3. A los anteriores datos debemos añadir los siguientes, que describe la sentencia, algunos de los cuales se cuestionan, con mayor o menor intensidad, por los apelantes 3.1 En primer lugar, la concursada no dispone de activo inmobiliario alguno, tras la salida de su patrimonio de las dos fincas antes citadas.

Ello no es contradichos de forma expresa en el recurso, y, además, en el inventario elaborado por la AC con arreglo al art 75LC se valora el activo en 125.000€, de los cuales 57.000€ son una imposición en una entidad bancaria y el resto participaciones en dos sociedades, sin que al resto de activos se les asigne valor actual, en tanto el pasivo concursal asciende a más de 1.657.000€, sin que conste impugnado (folio 692 y ss.), 3.2 En segundo lugar, las únicas operaciones patrimoniales conocidas de OBRYA y de DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L son las ventas de las fincas antes dichas Aunque se dice en el recurso que OBRYA tiene relaciones con terceros, ello no basta. Además de resultar llamativo que no se identifique uno siquiera de ellos, es sorprendente que dicha mercantil haya permanecido en rebeldía, y citada por edictos por imposibilidad de localización en el domicilio social. E igual ocurre con de DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES . Corrobora finalmente este aserto la no aportación de las cuentas y declaraciones fiscales requeridas, sin que la rebeldía en la que permanecen pueda perjudicar a la contraparte, que ve con ello obstaculizado la actividad probatoria.

3.3 En tercer lugar, que la sociedad concursada y las mercantiles OBRYA, DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L y TRIVEKA, todas ellas constituidas entre febrero a septiembre de 2012, tienen vinculación entre las mismas Este extremo no es negado de forma expresa en el recurso, y en todo caso se acredita por la admisión tácita por incomparecencia de los demandados a interrogatorio ( art 304LEC ), corroborado por compartir, o haber compartido, domicilio social y estar relacionados sus administradores y/o apoderados, ya en estas sociedades ya en las sociedades NEXCO ESTRUCTURAS SL y NEXCO CONSULTIORES SL en la que han sido socios y administradores Alexis , Amalia y Damaso 3.4 En cuarto lugar, no consta acreditado el pago del precio de las participaciones sociales de OBRYA por la concursada a Alexis , Amalia y Damaso Si bien se realza en el recurso que según la escritura de venta de 14 de septiembre de 2012 que el precio fue pagado en dinero de curso legal 'en este acto', ello deviene insuficiente ya que (i) la escritura pública da fe del acto y de la fecha , no de lo realidad de lo manifestado por las partes ( art 319 LEC ) , y (ii) no se aporta por los interesados, a pesar de ser requeridos (con los efectos que conlleva, art 328LEC ), documento alguno (recibo de ingreso de efectivo o transferencia bancaria , etc. ) que pruebe la realidad del pago de ese precio, que, atendido su importe considerable, sería lo habitual en el tráfico mercantil Tampoco resulta justificado la realidad de ese pago con la contabilidad de la concursada, frente a lo dicho por los recurrentes, cuando (i) la misma no aparece soportada con documentación (recibos, transferencias bancarias...) y (ii) los tres apuntes contables invocados no responden a ese concepto y figuran realizados en fecha 28/05/2012, es decir, previamente al hecho que se dice reflejar.

A ello añadir que la imposibilidad de practicar el interrogatorio permite tener por admitido tácitamente este dato ( art 304 LEC ) Circunstancias y explicaciones distintas a las expuestas en su día en la sección de calificación a la que se refieren las partes en esta alzada, y que explican la distinta apreciación de este hecho en uno y otro caso 4 Con el relato anterior damos respuesta a la alegación de error en la valoración de la prueba, en especial la alegación tercera del recurso, fijando los particulares que resultan esenciales y precisos, para poder respuesta a continuación a las quejas sobre indebida aplicación del derecho, que se vienen a entremezclar en las alegaciones tercera y siguientes Cuarto. - La fundamentación jurídica de la ineficacia. Error en la aplicación del derecho 1.Ya hemos anticipado que, desde el punto de vista jurídico, la sentencia entremezcla, sin la debida precisión, dos categorías jurídicas de ineficacia: la nulidad de pleno derecho y la rescisión.

2. Debemos aclarar que mientras la acción rescisoria concursal se enmarca dentro de las acciones rescisorias, que supone la ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio jurídico válido, pero que se rescinde y se declara ineficaz por su realización en el período sospechoso de dos años previo al concurso y la causación de perjuicio, el negocio nulo de pleno derecho es aquel que adolece de una ineficacia genética por ausencia de los requisitos esenciales previstos en el ordenamiento, que en el caso de los contratos vienen determinados en el art 1.261 CC . Y entre ellos, el negocio sin causa o con causa ilícita ( art 1275 CC ) 3. Con las cautelas que implica la interpretación de la sentencia apelada, que no es paradigma de precisión, entendemos que lo que aprecia la juzgadora sustituta de instancia es la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados La lectura integral de la resolución nos revela que su ratio decidendi, desde el punto de vista jurídico, es la apreciación de una nulidad de pleno derecho por considerar que los actos impugnados responden a un plan fraudulento para dejar fuera del patrimonio de la sociedad deudora, en una época inmediatamente anterior al concurso, dos fincas, una de las cuales se vende a unos terceros de buena fe y la otra se coloca en manos de una sociedad vinculada Aunque la sentencia apelada no lo dice, lo que viene es a proyectar al marco fáctico descrito la doctrina asentada en la STS de 3 de noviembre de 2015 , según la cual el fraude de acreedores puede ser invocado no solo como fundamento de la acción de acción rescisoria común o paulina (cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado, pero que produce como resultado consciente la defraudación de los acreedores de alguno de los contratantes), sino también de la nulidad por simulación absoluta (cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores, STS nº 976/2006, de 16 de octubre ) o de la nulidad por causa ilícita (cuando no se está ante una mera apariencia negocial, ya que las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, pero en el que el fraude de los acreedores aparece como el propósito perseguido por ambas partes, y que justifica la celebración del negocio, tratándose de una causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC , STS nº 181/2000, de 1 de marzo , STS nº 395/2007, de 27 de marzo y STS nº 422/2010, de 5 de julio ). Sentencia del Alto Tribunal que estima la concurrencia de la causa ilícita en ese caso, al constar probado que se realizaron ' ... una serie de negocios y actos jurídicos por parte de las sociedades Contratas Marcos, Marcos y Bañuls y Chickpea, en un breve periodo de tiempo, como parte de un plan encaminado a vaciar patrimonialmente la sociedad Contratas Marcos y poner dicho patrimonio en manos sus socios, D. Alfredo , su esposa y sus hijos, socios también de Marcos y Bañuls, para evitar que los acreedores de Contratas Marcos pudieran cobrar sus créditos con cargo a dichos bienes.' 4. El recurso, ya adelantamos, no puede prosperar, con la matización ya anticipada en el fundamente segundo, por las razones siguientes 4.1 En primer lugar, y a salvo la improcedencia de la nulidad de la constitución de la sociedad OBRYA sobre la que más adelante nos referiremos, no se cuestiona en el recurso la nulidad de pleno derecho acordada por fraude Es pacífico afirmar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, y el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC .

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 LEC ) debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente, que delimita la respuesta de la Audiencia (art 465.5), por lo que se incurre en error cuando lo que se ataca no es la resolución judicial sino el escrito de alegaciones de la contraparte, que solo tiene sentido en aquellos extremos en los que la resolución judicial se limita a su asunción, pues con ello se está impugnando la misma Este defectuoso planteamiento se produce en el caso presente. Se centra el recurso en afirmar que no constan los requisitos del LC para declarar la rescisión concursal por (a) no ser perjudiciales y (b) ser muchos de ellos, actos no realizados por el deudor concursado. Pero, salvo la matización apuntada, no ataca la nulidad de pleno derecho, que, como hemos visto, es lo que constituye el fundamento de la ineficacia acordada. Y lógica consecuencia de ello es que deviene firme al no poderse enjuiciar su acierto en esta segunda instancia Dado que tampoco se ha suscitado si la apreciación de esa nulidad de pleno derecho por la juzgadora de instancia fue incongruente, atendidos los términos de la demanda inicial de la AC, no puede la Sala plantearse en esta alzada si concurre tal infracción procesal del art 218 LEC , pues lo impide el art 465 en relación con el art 459 LEC Solo añadir sobre este particular que, como hemos anticipado, en el recurso se opone a la declaración de nulidad de la constitución de la sociedad OBRYA, pero lo hace con invocación del artículo 56 de la LSC según el cual ' 1. Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas: a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.

b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.

c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.

d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.

e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.

f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social.

g) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas.

2. Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación.' Ahora bien, esta queja pierde su relevancia desde el momento en que se ha reconducido, por las razones antes dichas, la ineficacia no a la constitución de la sociedad, sino única y exclusivamente a la aportación de las fincas a la misma por parte de la concursada 4.2 En segundo lugar, la denuncia de que la sentencia se excede en cuanto al objeto de las acciones de reintegración al acordar la ineficacia de las operaciones realizadas por terceras sociedades distinta a la concursadas (las ventas realizadas por OBRYA y DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L) careciendo de legitimación activa la AC para ello, no puede ser atendida No solo por cuanto (i) el fundamento de la ineficacia es la nulidad de pleno derecho, sino porque (ii) aunque se considere como tal el perjuicio rescisorio , si bien el art 71.1 LC nos dice que los rescindibles son los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro del periodo sospechoso, ello no significa que no pueda afectar a los actos de terceros subadquirentes si se pide la reintegración de bienes que están en poder de terceros , siempre que (a) estos hayan sido demandados y (b) que los actos o contratos no estén amparados por normas la buena fe, irreivindicabilidad o protección registral. Así lo habilita el art 72.3 y 73.2LC Tal y como argumentamos en nuestra sentencia de 18 de junio de 2015 '(el) tercero adquirente al que se refiere el art 73.2 LC no es la contraparte del acto o negocio impugnado por la rescisión concursal. El que adquiere del futuro concursado se ve afectado por la ineficacia funcional del acto impugnado a través de la acción rescisoria concursal. El tercer adquirente al que se refiere el art 73LC es el subadquirente, es decir, quien recibe el bien o derecho no del deudor (después concursado) sino de la persona a quien éste se lo había transmitido. Así lo ha entendido la jurisprudencia a la hora de tratar el concepto de tercero en la rescisión común (entre otras, STS 30 de mayo de 1997 ), cuya ratio es trasladable para interpretar la rescisoria concursal ' Ideas que reiteramos en la sentencia de 23 de noviembre de 2017 en la que nos hacíamos eco de la SAP de Lleida, de 29 de enero de 2015 según la cual 'Tal y como pone de manifiesto la Administración Concursal en su recurso, en tal sentido se ha pronunciado el Magistrado del Tribunal Supremo, especialista en asuntos propios de lo mercantil, Sr. Eleuterio (que es precisamente el ponente de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2012 antes referidas), en el Tratado Judicial de la Insolvencia, en el que realiza un minucioso examen de las acciones de reintegración. Hace referencia también al concepto de mala fe que resulta exigible al tercero subadquirente, afirmando: 'carece de buena fe el tercero subadquirente cuando al tiempo de adquirir el bien/ derecho conocía o podía conocer las circunstancias en que había adquirido quien a él le transmitía. Esto es, si al tiempo de practicarse la segunda transmisión conocía de la situación de insolvencia del deudor concursado cuando enajenó el bien/derecho, y/o la naturaleza y circunstancias de esta primera transmisión, que la hacen susceptible de rescisión una vez declarado el concurso. Si el subadquirente conocía o podía conocer esta vulnerabilidad de la primera transmisión de la que trae causa su adquisición, entonces carecería de la condición de buena fe'.

Y esas consideraciones doctrinales se pueden predicar aquí cuando figura como probado que los sub- adquirentes DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L y TRIVEKA son sociedades con vinculación con la concursada y su administrador, de manera que no podían desconocer la situación de insolvencia de aquélla y en qué circunstancias se realizó la primera transmisión de las fincas a OBRYA, por lo que no podemos predicar de los mismos la nota de terceros de buena fe. En consecuencia, las operaciones concertadas por ellos no son resistentes a la acción ex art 71, sino que, al contrario, se puede declarar su ineficacia, aunque se considerara que ésta se base en la idea de perjuicio y no en la nulidad radical por fraudulencia Se desestima con ello la alegación segunda del recurso 4.3 En tercer lugar, aunque entendemos que la ineficacia se fundamente en la sentencia en la nulidad de pleno derecho por falta de causa lícita, en todo caso, por agotar la respuesta judicial en esta alzada, en la hipótesis de que los actos impugnados se reputaran válidos, ello no impediría apreciar su ineficacia por perjudiciales Así, el carácter perjudicial de la aportación de las fincas por PMC PLUS a la sociedad OBRYA debe predicarse, no obstante, la argumentación de los apelantes. Admitimos que al recibir a cambio 100.000€ participaciones de esta sociedad, no cabría entender gratuito ese acto de disposición de la concursada, y que al ser la concursada socia única de OBRYA, receptora de los activos inmobiliarios, no resultaría trascendental el valor asignado a esas fincas en esa operación societaria Ahora bien, al margen de que esa conversión de los activos - pasa PMC de tener inmuebles a ser titular de participaciones sociales- dificulta su realización, lo relevante es que no debemos enjuiciar esa aportación aisladamente. Inmediatamente la sociedad receptora (que no olvidemos es una sociedad unipersonal y por ende controlada por la concursada, como ella misma realza en su recurso), procede en los días siguientes a deshacerse de un inmueble, y unos meses más tarde del otro, de manera que, al no constar otros activos, devienen carentes de valor las participaciones sociales, y por ende, se produce el perjuicio a los acreedores de la concursada, que ven como en unos escasos meses se trucan unos activos inmobiliarios por unas participaciones sociales de una sociedad filial sin patrimonio alguno conocido.

En definitiva, si la creación de filiales es lícita y per se no tiene porqué ser perjudicial, en el caso presente, atendida la dinámica descrita, no podemos predicar que ello haya sido inocuo para los acreedores Y que esas participaciones sociales no parecen que tuvieran valor se desprende, asimismo, de la ausencia de prueba del pago del precio de venta de las mismas, según lo antes relatado; transmisión de participaciones al administrador del mercantil concursada y personas relacionadas con éste que no implicaron ingreso alguno para la concursada, por lo que tampoco haya razones para negar el perjuicio rescisorio en cuanto a dicha trasmisión Y finalmente, en cuanto a la rescisión de los actos de los sub-adquirentes (DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L y TRIVEKA), lo relevante es que su posición no es resistente a la ineficacia acordada, ya sea por nulidad absoluta ya por concurrir perjuicio rescisorio, por no ser terceros de buena fe, según lo antes razonado. Estos terceros subadquirentes deben proceder a la restitución del bien o derecho consecuencia de la ineficacia del negocio o acto de adquisición, sin que se genere a su favor ningún derecho frente a la masa del concurso, pues quien le transmitió a él el bien o derecho que ahora ha tenido que reintegrar a la masa fue el primer adquirente. Con la sentencia que declara nulo o rescinde el negocio y obliga a restituir el bien a la masa, podría el sub-adquirente dirigirse contra su respectivo transmitente para exigir la restitución del precio o la contraprestación abonada en su día para la adquisición del bien o derecho, más los intereses con frutos producidos desde entonces. En este sentido, en el caso de reintegración, se pronuncia la SAP de Lleida, de 29 de enero de 2015 , con apoyo en un trabajo doctrinal de I. Sancho Gargallo Dado que los sub-adquirentes debían ser conscientes de que la inicial transmisión tenía una eficacia claudicante, de modo que su ineficacia arrastra la de los actos y contratos ulteriores, su posición contractual no goza de la protección de la buena fe, y por ende su ineficacia debe ser confirmada, también por aplicación en su caso del art 72.3LC Se desestima con ello las restantes argumentaciones vertidas en las alegaciones tercera cuarta y quinta del recurso, resultando inane verificar la condición de personas especialmente relacionadas de los adquirentes de las participaciones sociales, pues ello no es fundamento de la ineficacia acordada Quinto. - Los efectos de la ineficacia. El reintegro del equivalente 1. La sentencia condena a Alexis a entregar a la concursada la cantidad de 200.000 euros que tenía como valor la finca registral NUM001 antes de salir del patrimonio de la concursada, más el interés legal, limitándose a indicar en el fundamento jurídico quinto que ' el valor real de la finca al momento de la aportación por la concursada a la mercantil OBRYA, es el indicado de 216.326 euros, aunque se estime como perjuicio el de 200.000 euros.

En la demanda se solicita el pago de ese perjuicio económico que ha supuesto a la concursada la salida de su patrimonio de dicha finca por cuenta de D. Alexis , al haberse desistido de Dña. Amalia . Dicho quebranto económico ya se ha cuantificado, y, como se dice en la demanda, no procede la reintegración in natura de la finca al estar en poder de tercero hipotecario, con la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni contra los compradores, absolutamente ajenos a cualquier negocio jurídico ineficaz ' 2. En la alegación sexta del recurso se pide la revocación de esta condena porque lo impone (a) la ausencia de perjuicio para la masa activa del concurso y la consiguiente improcedencia de la rescisión acordada; (b) que en cualquier caso, aun siendo perjudicial, no fue Alexis quien efectúo la transmisión sino la mercantil OBRYA S.L, que sería la que percibiría en su momento el precio de dicha transmisión y por ende quien debería reintegrar a la masa del concurso el valor de la finca y (c) que se trata de una consecuencia enjuiciada en la sección sexta .

3.El motivo debe prosperar porque no siendo atendible el argumento a) ni el c), es evidente que, al no poder ser restituida la finca in natura por estar titulada a favor de terceros no demandados y cuya condición de buena fe asume la sentencia, ello lo que provocara es la obligación del transmitente de restituir a la masa el equivalente (así lo impone en sede de reintegración el art 73LC ). Y ese transmitente no es el condenado Alexis sino la mercantil OBRYA La condición de administrador de la que en ese momento de la venta era socia única (la mercantil PMC PLUS), no habilite para imputarle personalmente al citado Alexis las consecuencias de la actuación de OBRYA, al ser centros de imputación distintos. Ello solo sería posible en caso de abuso de la personalidad jurídica, pero no consta ejercitada la acción de levantamiento del velo, que queda al margen de esta litis, así como las repercusiones que en otro orden jurisdiccional pudiera tener la actuación concertada denunciada 4.- Se estima la alegación sexta del recurso, sin que pueda ser impuesta la condena a OBRYA, al no haberse pedido ( art 218LEC ) Sexto. Las costas de la primera instancia 1. En último lugar, se impugna la condena en costas porque después de acordar la absolución de Amalia ' de todos los pedimentos en su contra ', a continuación se imponen las costas procesales 'a todos los demandados ,' no a todos los condenados como habría sido lo procedente 2. Lleva razón la apelante, y aunque lo lógico y correcto era haber pedido una aclaración de la sentencia, máxime cuando constaba que se absolvía a Amalia ' de todos los pedimentos en su contra ', y entre ellos podía comprenderse el de costas, fin de evitar equívocos, se deja sin efecto la condena respecto de la citada; único extremo en el que se cuestiona el pronunciamiento de las costas, que limita nuestra respuesta ( art 218 y 465 LEC ) Séptimo. - Las costas de la segunda instancia 1 . Procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC no efectuar imposición de las costas de la segunda instancia, al haber sido estimado parcialmente el recurso Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS SA, TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS SL, Alexis y Amalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en fecha 31 de julio de 2018 , y debemos revocar parcialmente la misma en los particulares siguientes - Se deja sin efecto la declaración de ineficacia de la constitución de la sociedad OBRYA PLUS DIP UNIPERSONAL S.L., y en su lugar, se acuerda la ineficacia de la aportación de fincas realizada por PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A., en fecha 3 de febrero de 2012 en favor de OBRYA PLUS DIP UNIPERSONAL S.L - Se deja sin efecto la condena a Alexis a entregar a la concursada la cantidad de 200.000 euros por el valor de la finca registral NUM001 antes de salir del patrimonio de la concursada, más el interés legal - Se deja sin efecto la condena de las costas de la primera instancia respecto de Amalia No se efectúa imposición de las costas de la segunda instancia Procédase a la devolución del depósito para recurrir a los recurrentes Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012