Sentencia CIVIL Nº 303/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1145/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 303/2020

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

En la Ciudad de Almería a siete de Mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1145/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1654/2017 entre partes, de una, como parte apelante Bankia S.A., representada por la Procuradora Doña Susana Patricia Ballesteros Ferrón y dirigida por la Letrada Doña Irene Fortea Gordo, y de otra, como parte apelada Don Desiderio y Doña Eulalia, representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena y dirigidos por la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez de Adscripción Territorial del T.S.J.A., adscrito al Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almeria, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 284 con fecha 27 de Junio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTEla Demanda interpuesta por DOÑA Eulalia y DON Desiderio frente a la entidad mercantil BANKIA, S.A., por lo que se DECLARA SOLAMENTEla nulidad parcial de la cláusula sexta contenidas en las escritura de préstamo hipotecario antes citada que liga a las partes, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y SE CONDENAa aquella al abono de la cantidad de 413,93 eurosmás los intereses que procedan en los términos expuestos. Sin costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Bankia S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 217 y 218 de la Lec sobre la fundamentación de la sentencia y la apreciación de la prueba, así como la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula sexta de la escritura de compraventa. También adujo la errónea valoración del contenido de la escritura y de la normativa aplicable sobre los gastos y la improcedencia de su devolución, así como del pago de los intereses desde el abono de las facturas. Se oponía así mismo a la indemnización de perjuicios y al enriquecimiento injusto. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Eulalia y Desiderio, solicitando la nulidad de la Condición General de la Contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante contra la entidad Bankia S.A.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 19 de enero de 2007 los litigantes concertaron escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante por un capital de 101.377,52€, a devolver en un plazo de 300 meses. En la concertación de la hipoteca los actores no tuvieron la posibilidad de intervenir en la fijación del contenido del contrato, siendo la entidad bancaria la interesada en constituir la hipoteca a su favor e inscribirla en el Registro de la Propiedad. El contrato de préstamo no requería dichas formalidades, siendo la demandada quien impuso estas condiciones.

El objeto del procedimiento es la cláusula sexta del contrato, que regula la determinación de los gastos de forma ambigua y genérica, permitiendo imponer a los clientes todos los gastos y tributos, con gran incertidumbre, contraviniendo las normas legales. Por efecto de la cláusula los prestatarios corrieron con los gastos de aranceles de notario por importe de 389,02€; los del Registro de la Propiedad que ascendían a 129,79€ y los de gestoría de 101,46€. Precisaron para la gestión de todos los trámites de la intervención de Unión de Gestión Hipotecaria S.L.

Se realizó reclamación extrajudicial que no fue atendida, y finalmente concluía la demanda solicitando se declarase la nulidad de la citada cláusula y se eliminase de la escritura de compraventa, condenando a la demandada al pago de todos los gastos realizados; que se librase mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia que se dicte. Subsidiariamente que se declarase la nulidad de la cláusula teniéndola por no puesta, declarando que la demandada está obligada al pago de los gastos, por importe de 620,27€ más los intereses legales desde que se hicieron los pagos, incrementados en dos puntos desde la sentencia. Subsidiariamente que se le condenase a indemnizar los perjuicios causados por el mismo importe, y subsidiariamente en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto se condenase al pago de la misma cantidad.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación, alegando el defecto legal en el modo de proponer la demanda por la falta de claridad en la petición y en la determinación de la cuantía. En cuanto al fondo se opuso por la falta de automaticidad respecto a la nulidad de la cláusula de gastos, debiendo estar a las circunstancias del caso. Las condiciones no fueron impuestas.

La oferta vinculante se facilita al cliente mediante una ficha personalizada. La O.M de 5 de mayo de 1994 no resultaba aplicable al tratarse de préstamos al constructor o promotor en el que después se subrogan los adquirentes de viviendas. En cualquier caso, la cláusula comprendía el pacto alcanzado entre las partes.

Resultaban improcedentes los gastos. En cuanto a los notariales, según la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, se impone la obligación de pago a quienes solicitan los servicios, siendo el particular el obligado al pago de los honorarios. Los aranceles registrales también corresponden a los prestatarios, quienes tienen interés en asegurar el derecho que se quiera inscribir. La desestimación de la acción principal conlleva también la de las peticiones subsidiarias, siendo improcedente la devolución de las cantidades reclamadas conforme al artº 1158 del CC., al no haberse ejercitado la acción de reclamación de cantidad. Por último respecto de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por enriquecimiento injusto, no se había concretado el incumplimiento de la demandada. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y mantuvieron sus pretensiones, solicitando el recibimiento a prueba. Al concretarse sólo en las documentales quedaron en ese acto los autos conclusos para sentencia. El Juzgado dictó la resolución estimando parcialmente la demanda. Contra esta decisión se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.- La infracción de los artºs 217 y 218 de la Lec y la errónea valoración del contenido de la escritura de préstamo, así como la improcedencia del pago de los intereses, y la petición subsidiaria de enriquecimiento injusto, constituyen en síntesis los motivos del recurso interpuesto.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Afirma la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre , que: 'La carga de la prueba no tiene por finalidadestablecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sinoestablecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de unasentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánicadel Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolveren todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia,por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglasrelativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el preceptoque la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales enmateria de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momentoprocesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar lafalta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infraccióna través del art. 469.1.2.° de la Leyde Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringedicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hechorelevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes,establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia de esta sala núm. 244/2013 de 18 de abril , entre otras muchas)'Tal doctrina se reitera en la reciente sentencia 160/2018, de 21 de marzo , y a partir de ella se colige que,metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recogeel art. 217 LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión.Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que en el recurso extraordinario por infracción procesal seaconveniente examinar y decidir en primer lugar sobre el motivo segundo, relativo al error de hecho en lavaloración de la prueba, y si se desestimase conocer entonces del primero, atinente a la infracción del art.217.7.º LEC sobre carga de la prueba, pues si aquél se estimase carecería de efecto útil entrar a enjuiciar éste.( S.T.S.28 de septiembre de 2018 ROJ 3261/2018 ).

En el caso que nos ocupa el Juez de instancia ha valorado las pruebas practicadas en la instancia, en concreto la documental aportada con los escritos de alegaciones, conjuntamente y lo ha hecho conforme a la sana crítica. Compartimos su valoración por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda, como queda dicho, insta la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, que vincula a las partes y que se celebró el 19 de enero de 2007.

La cláusula sexta de la referida escritura declaraba lo siguiente:

' La parte compradora faculta expresamente a la entidad acreedora, para que este designe al profesional competente que libremente determine, a fin de que realice cuantos trámites y gestiones sean necesarios hasta la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad, siendo de cuenta de la compradora los gastos que dichos trámites originen'.

Sobre esta cláusula se proyecta la nulidad que se pretende. Además se interesaba la condena al pago de los gastos que en virtud de aquella tuvo que satisfacer la parte actora, con los intereses generados desde el pago.

La acción estaba fundamentada en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/1998 de 13 de abril de 1998, y el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre.

Pues bien, la cuestión que se suscita ha sido resuelta por el T.S en varias sentencias dictadas en la misma fecha, el 21 de enero de 2019, en las que se declara la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas que, sin negociación previa, imponen el pago de todos los gastos devengados en el otorgamiento de las escrituras de préstamo hipotecario a los prestatarios. El Alto tribunal ha tenido en consideración las Directivas comunitarias y la legislación interna de consumidores y usuarios, así como la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. De modo que la proporción en la que han de abonarse los gastos de notaría, Registro de la Propiedad y de gestoría que son los que nos ocupan deben satisfacerse en la forma establecida en las sentencias en cuestión, y por los motivos que en ellas se expresan. Esta doctrina ha sido reconocida por esta Sala, como no podía ser de otro modo, en varias resoluciones como es el caso de la sentencia de esta A.Provincial de 14 de marzo de 2019, RAC 1283/2018.

(..)'TERCERO.-Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto. QUINTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 7 Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. SEXTO.- Aplicación de estos criterios por la sentencia recurrida. Estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia 1.- En la medida que la sentencia recurrida no se adapta a estos criterios, el recurso de casación debe ser estimado. 2.- Al haberse estimado el recurso de casación, debe asumirse la instancia, a fin de resolver el recurso de apelación formulado por el prestatario y la impugnación formulada el banco. 3.- En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad, en cuanto que, como dijimos en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario. 4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'. ( S.T.S 23 de enero de 2019 ROJ 101/2019 . En el mismo sentido las SS de la misma fecha con ROJ nº s 104/2019 y 105/ 2019 ).

En el caso que nos ocupa el Juez de instancia ha reconocido a la parte actora parcialmente su pretensión, pese a haber declarado la abusividad de la cláusula de gastos. Aún así no ha recurrido la sentencia, lo que impide a esta Sala aplicar la anterior doctrina en su integridad para no vulnerar el principio de la reformatio in peius, agravando de esta forma la situación procesal de la parte apelante.

Es por ello que mantendremos el pronunciamiento de la sentencia, con las precisiones que acaban de hacerse, lo que conlleva la desestimación del motivo del recurso, inicialmente expuesto. Bien entendido de que la sentencia ha fundamentado debidamente la resolución y ha dado respuesta a las pretensiones de las partes, cumpliendo con las exigencias de la tutela judicial efectiva y del artº 218 de la Lec, según el cual:

' 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'

TERCERO.- Nos referiremos seguidamente al pago de los intereses que se reclaman.

Sobre el particular diremos lo siguiente:

(..)'- En su virtud, los argumentos impugnatorios del recurso de casación han de ser estimados, puesto que, si bien se aprecia que algunos de los preceptos cuya infracción se denuncia no son de aplicación al caso, sí que lo es el art. 1303 del Código Civil , también citado como infringido en varios de los motivos, que ha de ser interpretado a la luz de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y de la doctrina que emana de la citada 5 JURISPRUDENCIA sentencia del TJUE, vinculante para esta sala ( apartado primero del art. 4. bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). 4.- Como hicimos en la Sentencia 123/2017, de 24 de febrero , en la que, aprovechando el trámite de audiencia, Abanca también formuló una pretensión equivalente sobre los efectos de la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016, relativa a que las cantidades que han de devolverse no devenguen el interés legal, porque el pago de frutos o intereses no es admisible cuando el deudor de la restitución recibió de buena fe las cantidades que debe restituir, dicha pretensión debe ser desestimada, porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles, como declaramos en la sentencia 734/2016, de 20 de diciembre . En esta sentencia, con remisión a otras anteriores, afirmamos que esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 del Código Civil al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , 1385/2007, de 8 de enero , y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Las normas contenidas en los arts. 1295.1 y 1303 del Código Civil se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio , y 766/2013, de 18 de diciembre )'.( S.T.S 6 de junio de 2017 ROJ 2249/2017 ).

Conforme a la jurisprudencia expuesta, resultan aplicables los intereses legales que se reclaman desde que los consumidores hicieron el pago, como declara la sentencia de instancia.

Se desestima el motivo del recurso.

No se hará mención a la petición subsidiaria porque se estima la principal de la demanda.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 1654/2017, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.